CESACIÓN DE PAGOS: una aproximación

Carlos E. Moro

Concepto

Responsabilidad del Estado

Demostración

Subsistencia a la Hora de Homologar

Concepto[1]

La llave de los procesos falenciales es el estado de cesación de pagos, esto es, la imposibilidad de atender regularmente las obligaciones exigibles. Luego, si con un activo de miles de hectáreas un empresario no es capaz de afrontar normalmente el vencimiento de documentos en un banco, aunque no sean los mismos por valores millonarios, estaremos frente a una empresa en “crisis”, a la que se le podrá pedir la quiebra, o bien excitar ella la juris­dicción solicitando su concurso preventivo.

No debe esperarse hasta que la insolvencia se instale, y si el deudor confiesa estar enfermo y de curarlo se trata, lo urgente es que se le diagnostique la causa del mal prescribiéndole el reme­dio. Por ello los fallos deben flexibilizar la apertura de estos juicios cuando la suerte de la empresa aún no esté irremediablemente comprometida.

La luz amarilla entonces, será, glosando a Rojo, la existencia de una situación de crisis económica del deudor común, debiendo desvincularse esta situación de hecho, cuya existencia es la tarea esencial de los jueces de grado, de la terminología confusa e im­precisa del remanido “estado de cesación de pagos”. Como bien lo destaca el maestro español citado, la insolvencia no agota la patología de la empresa y, en consecuencia, no puede ser pre­supuesto único para la apertura del concurso. La insolvencia es sólo el ultimo grado de la patología. Toda situación de insolvencia constituye una situación de crisis económica; pero la proposición inversa resulta inexacta.

Es por ello, que si aparece razonable para abrir una quiebra a instancia de acreedor la mensura de la crisis, en cambio no de­biera jugar ese rigor como impedimento de apertura de los con­cursos preventivos. Por lo que, en principio, a confesión de parte relevo de prueba, más aun si se demuestra la existencia de juicios, embargos y/o la inminencia de una subasta. El rechazo de la instancia no debería fundarse, como de hecho a veces ocurre, en que tiene muchos bienes, o porque es un solo juicio, o porque, en definitiva, no está “suficientemente demostrado el estado de cesación de pagos…”.

Responsabilidad del Estado.

No sabemos el grado de responsabilidad que le puede caber al estado a tenor del artículo 1112 del Código Civil, si un deudor ante la inminencia de una subasta de parte de su bienes pide su concurso preventivo y no se lo abren por falta de prueba del presupuesto: “Estado de cesación de pagos”. Si luego del remate y hallándose ese deudor ya en quiebra, se prueba que la ejecución no estaba suficientemente causada, más aun, que no tenía causa, y la mayoría de los acreedores verificados no pueden cobrar porque el bien más importante ya no existe (fue rematado): ¿respondería el estado?. Otra más: ¿se lo podrá procesar en esa hipótesis al deudor conforme lo exige el art. 233?, cuando acudió a la justicia denunciando su “incapacidad de pago” para que ésta aprehenda su patrimonio y lo distribuya equitativamente entre “todos” sus acreedores, y evitar así, además de la desaparición de una em­presa, que cobren sólo los más avezados, los más intemperantes, y no lo hagan aquéllos que más confiaron en el deudor, y que has­ta “por teléfono” le vendieron, ¿podrá entonces detenerlo al deu­dor el Juez que no le “abrió” el concurso preventivo?.

Pareciera pues, que si el concurso preventivo es el único re­medio legal para prevenir la quiebra, al menos hasta que una reforma legislativa amplíe el “vademécum” de soluciones previas, debe ser flexibilizado su acceso.

Lo cierto es que el presupuesto del universal no ha cambiado, y que la pregonada flexibilización para excitar la jurisdicción concursal no existe. La exteriorización del estado de insolvencia sigue siendo el presupuesto inexcusable del concurso.

Demostración.

No se exige la demostración del desequili­brio “aritmético” entre el activo y el pasivo, sino más bien se toma en cuenta sólo el desequilibrio económico-financiero, es decir, la impotencia del patrimonio para hacer frente, con puntualidad, a las obligaciones que vencen. El hecho de que lo confiese el mismo deudor, es un elemento trascendente, ya que como bien lo destaca Fernández, una per­sona es solvente mientras puede hacer frente a sus obligaciones (aunque el activo se encuentra en déficit con relación al pasivo), sea con los recursos normales que le produce el giro de sus operaciones o con los que le proporciona el crédito o la normal realización de sus bienes; y a la inversa, si no obstante po­seer bienes para aparentemente pagar el total de sus deudas, el deudor “confiesa” su incapacidad, su “déficit” personal, es un fac­tor subjetivo que entendemos debe ser gravitante, repetimos, en principio, para tener por acreditado el estado de cesación de pa­gos, como presupuesto de apertura del universal. Sólo para abrirlo.

En cuanto a la cesación de pagos, que el artículo 78 define como la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones, se considera que constituye un estado económico susceptible de ser demostrado a través de ciertos hechos. Decía la Exposición de Motivos de la ley 19551 que se había preferido mantener la fórmula “cesación de pagos” por su tradición en el derecho argentino y en sus fuentes, es­timando que un cambio por otro giro, también discutible en cuanto a su precisión, aparejaría nuevos problemas interpretativos que de ese modo se procuró evitar.

En el mensaje de elevación de la ley 24.522 por razones parecidas a las esgrimidas por el legislador del ’72 no se innovó considerándose que el concepto de cesación de pagos y los alcances amplios otorgados al instituto en forma unánime por la jurisprudencia y la doctrina, hacen aconsejable mantener este presupuesto como puerta de acceso ineludible a un proceso de características universales, complejo y de consecuencias trascendentes, como es el del régimen universal.

La consigna en el mundo desde hace décadas, es legislar el fenómeno concursal en relación a las empresas, verdaderas protagonistas de la realidad comercial, para lo que “se amplía el ámbito de prevención con el objetivo de sanear la empresa en dificultades” al decir del eminente jurista italiano Francesco Galgano, siendo la premisa actuar tempestivamente.

El presupuesto deben ser las “dificultades”, los “problemas” o las “crisis”, y no esperar cuando ya el estado de insolvencia hizo estragos y el empresario le sobreagregó las locuras que se cometen en esas circunstancias para seguir tirando, en la espera que al caballo le crezcan las alas.

Con irrebatibles argumentos, Maffía critica que la clave de bóveda para acceder al concurso siga siendo la cesación de pagos exteriorizada, además de tener toda la autoridad por conocimiento y trayectoria para hincar el diente en la imperiosa necesidad de atacar eficazmente las situaciones de preinsolvencia, tiene también la tranquilidad de haberlo pregonado desde por lo menos dos años antes de la sanción de la ley 24522, cuando puso énfasis en ello en el “Seminario sobre la ley concursal y la orientación de las modificaciones en curso”, organizado el 1ero. de abril de 1993 por el “Centro de Estudios Forenses” en un hotel céntrico de Buenos Aires.

Reiteró Maffía la advertencia de que el salvataje de una empresa exige promover las actuaciones al surgir las dificultades, antes de que caiga en estado de cesación de pagos, cuando compartimos un panel con él y Roullión, invitados por la Comisión de Legislación General de la Cámara Baja en el Honorable Congreso de la Nación, el 8 de julio de 1995. Días después -31/7/95 aprobado ya el proyecto- el profesor Maffía repitió un claro mensaje dirigido a la población que no siempre sabe de qué se trata el trabajo legislativo, en el diario “Ambito Financiero” página 11/2.

Tanto reclamaba la sanción el Gobierno que los Señores Diputados de la Nación consideraron estéril la prédica doctrinaria y ni siquiera analizaron el proyecto en particular, aprobándolo a libro cerrado, confesando así qué entendían por legislar y a quién entendían “representar” en sede parlamentaria.

El artículo lro. señala claramente que para la apertura de los concursos no influye que las obligaciones que resulten afectadas por la cesación de pagos sean de carácter civil, comercial u de otro origen. Se mantiene, por otra parte la indiferencia de la causa.

No habrá poceso falencial sin que haya cesación de pagos y, en consecuencia, no podrá abrírsele el universal a quien atienda sus obligaciones normalmente por más que sus deudas superen a su haber; y, por el contrario, se hallará presente el presupuesto concursal en quien cese en dichos pagos aunque sus bienes alcancen a cubrir con exceso todas las deudas.

Nunca se podrá condicionar la quiebra, al “déficit contable”, puesto que existe una partida no contable, cual es el crédito, por lo que aun de advertirse ese “déficit”, si el deudor disfruta de cré­dito suficiente para que sus acreedores aplacen las fechas de vencimiento de sus obligaciones, y por consiguiente no se produce “cese” en los pagos no se dará el requisito para declarar una quiebra. Así es que si los acreedores benébolos a los deseos del deudor, gracias al crédito del que el mismo goce, le otorgan prórrogas para los pagos, no habrá cesación de pagos. Una cosa entonces es suspender pagos, y otra muy distinta cesar en los pagos.

Es erróneo entonces afirmar que existirá quiebra cuando el pasivo supere el activo, y que no la habrá en el caso contrario, no sólo porque el propio activo se integra por un elemento objetivo (patrimonio neto) y otro subjetivo (el crédito) que referimos antes, sino también porque puede haber déficit sin quiebra y quiebra con superavit contable. Podrá existir pues incumplimiento sin quiebra, cuando aquél no consista en la falta de medios credíticios; como quiebra con cumplimiento, cuando el deudor se provea de fondos para enmascarar una quiebra que no se exterioriza todavía.

No debe confundirse la cesación de pagos con la carencia de activo, ya que un activo no líquido ni liquidable, aunque fuera superior al pasivo, si no permite solventar las deudas que van siendo exigibles está enfermo, y un diagnóstico acertado frente a esa sintomatología es que estamos frente a un cuadro típico de cesación de pagos[2].

Existe coincidencia que la cesación de pagos constituye un estado que típicamente se traduce en la impotencia patrimonial del deudor para atender sus obligaciones, cuya prueba se sustenta, generalmente, en elementos indiciarios, pues no es indispensable y de hecho es excepcional la prueba directa para formar convicción sobre el extremo. Esta circunstancia determina que tal estado se configure durante un período de mayor o menor duración, y que puede iniciarse con una serie de hechos de significado ambiguo en ese instante, pero que, pronunciada la quiebra, permiten datar la época inicial del estado de cesación de pagos[3].

Se dice que la dificultad temporal para cumplir regularmente las obligaciones y la cesación de pagos propiamente dicha representan, por lo general, dos diversos grados de un mismo fenómeno patológico, cuyo contenido radica en la imposibilidad de cumplir que padece la cesante, precisamente por carecer de los medios financieros necesarios[4].

Pero es importante reiterar una y otra vez, que no habrá de resultar suficiente constatar la existencia de obligaciones impagas, para acreditar el estado de cesación de pagos, sino que será menester que la situación revista tal gravedad que su evolución normal conduzca necesariamente a la imposibilidad de afrontar de modo regular las obligaciones contraídas, dando lugar a una situación patrimonial que revele ser permanente, estable e incapaz de ser saneada por vías normales al alcance del deudor[5].

La cesación de pagos, finalmente, no provoca de suyo la suspensión de las actividades, por el contrario, se tiende a continuar operando, con la consiguiente agravación del estado de impotencia.

Subsistencia a la Hora de Homologar.

Podrá tener el juez más o menos facultades con una u otra ley, podrá hacer un juicio de mérito como con la ley 19551 o puramente legal como lo contempla la ley 24522 y sus modificatorias, pero en cualquiera hipótesis, si el magistrado comprobara la inexistencia del estado de cesación de pagos, recaudo esencial para la apertura del concurso, en manera ninguna podría resolver la homologación judicial del acuerdo al que se pudiese haber arribado, de hacerlo sobrevendría, como algo inexorable y fatal, la nulidad de lo actuado; tampoco se podría allí declarar la quiebra, tanto porque ésta no es una sanción cuanto porque el presupuesto del concurso es el mismo de la quiebra, por lo que si no existe para el concurso preventivo tampoco puede decretarse la quiebra.

febrero de 2005