INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO.

Excma. Cámara:
ALEJANDRA M. GILS CARBÓ, en mi carácter de Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con domicilio legal en Diagonal Roque Sáenz Peña 1211, piso 7, Of. 702, en los autos caratulados “BUENOS AIRES TUR S.R.L. S/ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL s/ Incidente de piezas separadas s/ incidente de apelación” a V.E. digo:

1. OBJETO
Que vengo a interponer recurso extraordinario en los términos del art. 14 de la ley 48 contra la sentencia dictada por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 14 de noviembre de 2006 (fs. 794/9). La resolución apelada rechazó el planteo de inconstitucionalidad del acuerdo preventivo extrajudicial (APE) y la oposición a la homologación del acuerdo formulado por el Ministerio Público Fiscal, confirmando su homologación.
Asimismo, recurro la sentencia dictada en la misma fecha en el incidente caratulado “Buenos Aires Tur SRL s/ acuerdo preventivo extrajudicial s/queja” (Expte. n° 1882/2006). Como se verá más adelante, el tratamiento de ambas sentencias resulta inescindible.

2. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
2.1. Legitimación
La legitimación de la Fiscalía para recurrir el fallo surge del art. 276 de la Ley de Concursos y Quiebras, que asigna al Ministerio Fiscal la calidad de “parte” en la homologación del concordato. En virtud de las analogías entre el acuerdo preventivo judicial y el extrajudicial - especialmente su oponibilidad a los acreedores disidentes y ausentes-, la intervención del Ministerio Público está justificada.
Por otra parte, se trata de un caso donde está involucrado el interés general que le compete resguardar al Ministerio Público (art. 120, Constitución Nacional), ya que se ha obstruido el ejercicio de sus funciones, desconociendo sus atribuciones constitucionales y configurando un caso de privación de justicia que merece calificarse como un grave escándalo jurisdiccional.
En virtud de lo establecido por el art. 25, incs. b), g) y h), de la ley 24.946, corresponde a los fiscales defender el interés público, la observancia de la Constitución Nacional y velar por el incumplimiento del debido proceso legal. Estimo que la cuestión traída en recurso involucra el orden público y el respeto los derechos reconocidos en la Constitución, en particular, el respeto al sistema republicano de gobierno y a la división de poderes, vulnerada por el desconocimiento de las atribuciones del Ministerio Público Fiscal establecidas en la Constitución Nacional (art. 120) y en la ley concursal (art. 276).
Asimismo, señalo que según la doctrina de la Corte Suprema, el Ministerio Público se halla “facultado para introducir y mantener en la causa, por vía de dictamen, la cuestión federal base del recurso extraordinario” (Fallos 248:836: 252:313; 299:171) y, luego, sostenerla por vía de recurso.

2.2. Plazo y oportunidad del planteo.
El presente remedio se interpone dentro del plazo establecido por el art. 257 del C.P.C.C.N. en tanto el 20.11.06 me notifiqué de las sentencias apeladas.
La cuestión federal ha sido planteada en la primera oportunidad en que advertí la violación del normas federales, es decir, cuando sorpresivamente el tribunal de Alzada desconoció la legitimación para apelar al Ministerio Público Fiscal -que estaba reconocida por el juez de grado- y, simultáneamente, privó del acceso a la jurisdicción a la acreedora apelante, apartándose del derecho vigente.
Cabe recordar que la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal establece que los fiscales deben intervenir cuando se alegue privación de justicia (ley 24.946, art. 25, inc. f).
La sentencia ha vulnerado la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal, el sistema republicano de gobierno, la división de poderes del Estado, el derecho de propiedad, el debido proceso legal, la defensa en juicio y el principio de igualdad ante la ley. Cabe recordar que la Corte ha afirmado que es innecesario el planteo expreso de la cuestión federal en el supuesto de que la causa gire en torno a la discusión sobre el alcance de normas federales, dado que la cuestión federal coincide en dichos supuestos con la materia del pleito (Fallos 284:105; 301:1163).

2.3. La sentencia definitiva.
Las decisiones apeladas constituyen, ambas, una sentencia definitiva. Según la doctrina de la Corte Suprema, son sentencias definitivas aquéllas que “ponen fin al pleito, impiden su continuación o causan un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior” (Fallos 257:187; 266:47: 298:113).
En el presente caso, las sentencias recurridas otorgan firmeza a la homologación de un acuerdo concordatario que implica imponer fuertes quitas y espera para los acreedores, merced al voto de personas cuya existencia y autenticidad no ha sido acreditada, pese a lo requerido por el Tribunal.
Ante la sorprendente negativa de la deudora a exhibir la documentación de los créditos y en vista a la grave denuncia penal instaurada por la Fiscalía General, luego de haber demostrado -con documentos auténticos- que importantes acreedores de esta causa se repiten en otros seis acuerdos preventivos patrocinados por el mismo estudio de abogados, la sentencia ha premiado al reticente confirmando la homologación de un acuerdo impugnado de fraude en sede comercial y penal.
Las sentencias se apartaron del derecho vigente negando a ambos apelantes el recurso ante la alzada: a) a la acreedora impugnante del acuerdo la tuvo por notificada por edictos de la sentencia definitiva, cuando ninguna norma autoriza esa clase de notificación y la propia Cámara de Apelaciones envía cédulas a los impugnantes para notificar sus sentencias homologatorias; b) al Ministerio Público Fiscal, diciendo que no está previsto en el sistema concursal la participación del fiscal en primera instancia, para lo cual desconoció sus atribuciones constitucionales (art. 120) y la norma especial del art. 276 de la ley concursal.
Asimismo, la sentencia incurre en el artificio de transformar la expresión de agravios de esta Fiscalía en una acción de nulidad autónoma, luego de haber dicho que los fiscales no pueden actuar en primera instancia en el concurso. En la misma sentencia definitiva, la Sala tiene por contestada la acción allí creada con la respuesta al memorial, y se le asigna trámite incidental. Simultáneamente suspende la acción a las resultas de un juicio penal, invocando la norma del art. 1101 del Código Civil, inaplicable a este juicio universal.
Esto constituye un inexplicable malabarismo jurídico que avasalla las atribuciones del Ministerio Público Fiscal, pues la propia Cámara -excediendo notablemente la competencia de Alzada- se encarga de imponer a la fiscal el ejercicio y contenido de una acción. Paradójicamente, al mismo tiempo mutila y obstruye con eficacia su progreso, y por ende, las posibilidades de éxito. Según veremos, ello redunda en claro beneficio de una de las partes, que se encuentra denunciada en sede penal por esta Fiscalía, en virtud de la presunta comisión de graves delitos de acción pública cometidos ante los tribunales.
Las sentencias que recurro causan gravamen insusceptible de reparación ulterior porque:
* Otorgan firmeza a la sentencia homologatoria del concordato extrajudicial impugnado por un acreedor y por esta fiscalía general, que había denunciado estafa procesal en sede penal donde ya se había colectado prueba suficiente que debió ser evaluada en el juicio comercial. Cabe recordar que la ley concursal impone a los jueces que “en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley” (art. 52 inc. 4 LCQ).
* al transformar el dictamen fiscal ante la segunda instancia en una acción autónoma de nulidad de cosa juzgada írrita, se invadió las atribuciones del Ministerio Público Fiscal;
* se invadió la jurisdicción de un juez de primera instancia al decidir sobre el trámite de la acción, al vedar a las partes ofrecer toda prueba y al suspender el dictado de la sentencia. Todo ello en una sentencia definitiva de Cámara y sin jurisdicción, porque se habían declarado mal concedidos los recursos;
* al tener por contestada la acción, la sentencia principal impidió definitivamente a la fiscalía adecuar su objeto al nuevo cauce procesal ilegalmente impuesto;
* al asignar trámite incidental a una acción que tramita por vía ordinaria, se impidió a esta fiscalía ofrecer toda prueba;
* al suspender la acción autónoma de nulidad invocando el inaplicable art. 1101 del Código Civil, se privó definitivamente a la fiscalía general del acceso a la jurisdicción;
* por ello la sentencia recurrida es definitiva en cuanto importa imponer a la suscripta la decisión de tramitar una acción que no ejerció, cuyo contenido no pudo elegir ni adecuar, vedando la producción de prueba y sujetándola a las resultas de un juicio penal de contenido mucho más extenso, en el cual, la fiscal general del fuero no puede actuar, ni controlar siquiera las medidas probatorias.
La impugnación al acuerdo preventivo que compete a la Fiscalía en carácter de parte (arts. 51 y 276 LCQ), procede si se presentan las causales mencionadas en el artículo 50 LCQ o en caso de abuso o fraude (art. 52.4 LCQ). De ningún modo se requiere la comisión del delito de asociación ilícita y la estafa procesal que hemos denunciado. Además, el art. 1101 del Código Civil invocado en la sentencia se refiere a la indemnización de los daños causados por delitos y es inaplicable a un juicio concursal. Jamás se ha suspendido un concurso a las resultas de una causa penal, ya que en muchos casos suelen convivir simultáneamente.
Por último, el pronunciamiento sobre la cuestión federal de inconstitucionalidad introducida por la Fiscalía fue omitido, al considerar que la fiscal de primera instancia no podía apelar para generar la actuación de la fiscal de cámara, pese a la expresa letra del art. 276 LCQ
El gravamen que produce la sentencia confirmatoria es definitivo e insusceptible de reparación. Máxime, que ésta acarrea la consumación del delito de estafa procesal que veníamos denunciando en sede penal.

3. CUESTIÓN FEDERAL. GRAVEDAD INSTITUCIONAL. ARBITRARIEDAD
El presente recurso se funda en la configuración de una cuestión federal suficiente para dar curso esta vía con base en que:
a) la cuestión versa sobre la interpretación del art. 120 de la Constitución Nacional, el respeto al sistema republicano de gobierno y la división de poderes del Estado, por haberse desconocido en el caso las atribuciones del Ministerio Público Fiscal, obstruyendo su accionar;
b) medió abuso de jurisdicción del tribunal de alzada al dictar sentencia definitiva resolviendo cuestiones de fondo, luego que había clausurado la instancia al declarar mal concedidas las apelaciones;
c) se omitió el pronunciamiento sobre la cuestión federal de inconstitucionalidad relativa a los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial, deducida por la Fiscalía.
A su vez, la sentencia carece de los requisitos para ser considerada un acto jurisdiccional válido porque no es una derivación razonada del derecho vigente (CS Fallos 308:1266; 318:1103; 322:444; 322:2360); contiene graves defectos en la fundamentación normativa (CS Fallos 318:495; 318:1253; 313:946); y en la consideración de extremos conducentes (CS Fallos 314:180; 314:844; 315:1578).
Asimismo, el fallo incurre en autocontradicción al negarle al Ministerio Público Fiscal la atribución de actuar en la primera instancia, al mismo tiempo que transforma el dictamen del Fiscal de Alzada en una acción autónoma de nulidad de cosa juzgada, sustituyéndolo en la titularidad de sus acciones y avasallando el rol constitucional de la institución.

La sentencia incurre en incongruencia y abuso de jurisdicción, pues con base en dos apelaciones que juzgó extemporáneas, el tribunal dictó una sentencia sin tener jurisdicción actuando como juez y parte. A tal fin incursionó en materias reservadas al juez de primera instancia y tramitó manum militari todo un juicio hasta suspender el dictado de la sentencia.
Todo ello, obstruyendo la actuación del Ministerio Público Fiscal, que había denunciado fraude y graves delitos económicos vinculados al caso, en sede comercial y penal. La revocación de la sentencia pedida por el Ministerio Público hubiera evitado la consumación de la estafa procesal.
Para una mejor comprensión, iniciaremos el desarrollo de esta presentación con un relato de los hechos y los antecedentes de la causa, para luego exponer circunstanciadamente los fundamentos del recurso.

4. LOS HECHOS
4.1. El caso “Romi SRL s/ acuerdo preventivo extrajudicial”.
El caso de autos se encuentra estrechamente vinculado con otro anterior, que también se halla en trámite ante esa Corte, y que fue patrocinado por el mismo abogado, doctor Héctor Kigel.
Me refiero a los autos “Romi SRL”, en los cuales esta Fiscalía General denunció fraude en la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial sobre la base de dos causales: a) el ocultamiento doloso del APE que causó la presentación extemporánea del principal acreedor; b) el carácter ficticio de las mayorías invocadas por el deudor. Ambos acuerdos, el de Romi SRL y el de Buenos Aires Tur SRL, fueron patrocinados por el mismo abogado, Héctor Kigel.
La primera causal de impugnación en el caso ROMI, se fundó en que el deudor omitió deliberadamente informar la presentación del APE a su principal acreedor, Elof Hanson, aprovechando la deficiente técnica legal de notificar el APE por edictos. Y esto surgía acreditado porque el deudor y Elof Hansson habían celebrado cinco audiencias de conciliación y a partir de la segunda Romi SRL se presentó en acuerdo preventivo extrajudicial, sin que se hubiera suspendido el procedimiento como la ley manda (art. 72 in fine LCQ). Además, apenas presentado el APE, el deudor reclamó repetidamente la publicación de edictos, alegando razones de urgencia que no surgían acreditadas. La consabida ineficacia de los edictos como medio cierto de notificación de un proceso, fue aprovechado para aprobar a espaldas del principal acreedor una propuesta concordataria con amplias quitas y espera. Su oposición se juzgó extemporánea.
En segundo lugar, la Fiscalía sostuvo que no eran legítimos los votos emitidos por dos sociedades off shore radicadas en la República Oriental del Uruguay -Darran S.A. y Milcreek Company S.A.- las cuales tenían el mismo domicilio e invocaron haber prestado U$S 1.500.000.- sin garantías, en contratos de mutuo que no revestían formalidad alguna. La Fiscalía sostuvo que esas operaciones no presentaban las características de un mutuo con propósito comercial e impugnó los créditos por falsos.
Al contestar el traslado conferido del dictamen, el apoderado de Romi SRL no ofreció ninguna explicación que abonara la existencia y autenticidad de esos créditos millonarios. No obstante ello, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial -que también interviene en autos- homologó el acuerdo preventivo extrajudicial dando por cierta la declaración unilateral del deudor sobre la existencia de los créditos. Ello motivó dos recursos extraordinarios que se encuentran a estudio del tribunal superior.
El fallo del tribunal de alzada en el caso “Romi SRL” llamó la atención de la doctrina, ya que implicaba subvertir la carga probatoria en los procesos concursales, dejando de lado copiosa jurisprudencia plenaria (”Translínea”, 26.12.79, ED 86-520; “Difry”, 19.06.80, LL-C-78), según la cual el acreedor que pretende reclamar un crédito - Darran SA y Millcreek Company SA - debe probar la legitimidad de su crédito. La jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la doctrina de los citados plenarios está sustancialmente destinada a evitar el concilio fraudulento entre el deudor y el acreedor (conf. CNCom., Sala B, “La Farola Norte S.R.L. s/ concurso preventivo s/ inc. de revisión por Butrami Fabián” del 22.06.92; ídem Sala D “M. Mance Grúas S.R.L. s/ concurso preventivo s/ inc. de revisión por Bello Angel” del 08.08.86; ídem Sala E “Menkab S.A. s/ quiebra s/ inc. de revisión por Roitman Isabelino C.” del 10.11.8).
Fue notable la reacción de la doctrina. El maestro Osvaldo Maffía -cuyo prestigio intelectual e independencia están fuera de duda- escribió un artículo titulado “Matando el APE” (Rev. LL 19-7-89) donde desbroza in extenso el fallo de la Sala B, al que califica como:

“La pleamar de la inconsistencia. El grave reproche de la indefensión que padece el tercero a quien se le extiende lo arreglado por el deudor con algunos acreedores renuentes, la Cámara lo liquida con un examen parcial del punto y, sobre todo, mediante un aserto carente de apoyo legal (mejor dicho opuesto a los términos de la ley)…”

“Razones justificantes”, soluciones “fundadas racionalmente”, una “fundamentación o justificación”, etc. En vano los buscaremos en los pasos que articulan la urdimbre de sustentación en “ROMI”. A la manera del Catoniano “Dependa Cartago”, necesitaríamos una especie de gerundivo -un “sea APE”, o “el APE debe ser aprobado -para explicar lo hecho por la Cámara en los momentos claves que referimos en los apartados V y en el presente”

“Queda un sabor amargo…se homologó lo inhomologable…Cada óbice de la Fiscalía, afirmados con un claridad y énfasis que merecían consideración detenida, apenas si atrajeron una mención indiferente, casi siempre parcial y no fundada (recordemos el “va de suyo” para enervar el duro reproche de la indefensión del acreedor omitido). No sabemos por qué, pero esa postura del Tribunal, reluctante a priori contra las objeciones, nos recuerda el disco de Odin -Borges-, un disco que exhibía una característica única en el mundo, a saber, tenía un solo lado (”en la tierra no hay otra cosa que tenga un solo lado”). Y en esos estamos por el momento”

También Ricardo Nissen -ex Inspector General de Justicia- en su artículo titulado “Otra vez el triunfo de la trampa” (ED 216:175), se refirió al caso ROMI, calificándolo como “El broche de oro de tantos desaciertos”. Dijo entre otras consideraciones:

“¿Puede un Tribunal de Comercio aceptar sin más determinados contratos de mutuo, de significativo monto, cuya falsedad salta a la vista, por resultar absolutamente incomprensible que ellos carezcan de la menor garantía de cobro? ¿Puede considerarse normal que dos empresas comerciales presten semejantes sumas de dinero sin prever el menor régimen de garantía?¿resulta concebible que la mera remisión a los libros de comercio de la deudora -cuya maniobra de exageración de pasivos es de su exclusiva responsabilidad- constituya un dato que avale la seriedad de operaciones extravagantes?”.

La prueba colectada en la causa penal caratulada “Romi SRL y otros s/ estafa”, que la Cámara solicitó en estos autos como medida para mejor proveer, nos viene dando la razón. Allí se encuentra un informe elaborado por la AFIP -que agrego en copia- donde el organismo recaudador expresa el resultado de sus investigaciones con relación a ROMI SRL:

“CONCLUSIÓN: En relación a todo lo indicado los actuantes entienden que los mutuos contraídos con las firmas Darran Ltda. y Milcreek Company S.A. son inexistentes debido a lo siguiente:
* “Los fondos se reciben a la fecha de celebración de los mutuos, sirviendo estos como recibo, no existiendo ninguna transacción bancaria, es decir no se verifica la entrada de fondos de las sociedades Uruguayas. Es decir que no se ha probado el efectivo ingreso de los fondos al país, tal como lo ha exigido abundante jurisprudencia (Fallos “Ortolani Mario” TFN Sala D 29/11/94; “Trebas SA” CSJN 14/9/93 y Circular 264 (DGI).
* No se localizó a las firmas extranjeras, ni a los representantes legales de las empresas Uruguayas (De nacionalidad Argentina) en los domicilios declarados y constituidos en el país por ellos.
* Se trata de sociedades constituidas en la República Oriental del Uruguay que no se hallan inscriptas en la Inspección General de Justicia, como empresa extranjera, obligación que existe en la actualidad.
* Los mutuos ascienden a U$S 1.500.000.- los acreedores al prestar la conformidad al acuerdo, permiten pesificar la deuda al tipo de cambio u$s1= $1 y a cobrar en nueve cuotas anuales a partir de Diciembre/06. Es decir, que tratándose de acreedores, cuyo régimen jurídico los excluía de la pesificación asimétrica, igualmente aprobaron la conversión u$s1= $1. (el acuerdo es del año 2003).
* Los mutuos no presentan garantía real”.

“Por todo ello dado el número, precisión y concordancia de los indicios constatados en el presente fiscalización, estarían dadas las condiciones para concluir que los préstamos invocados por la rubrada fueron simulados, siendo por ende viable su impugnación y considerando dichos montos como incremento patrimonial no justificado con más de un 10% en concepto de renta dispuesta o consumida de conformidad con lo establecido por el artículo 18, inc. f) de la ley 11683…”

La historia se vuelve a repetir en estas actuaciones.
Aún teniendo a la vista la causa penal de donde ya surgía que los acreedores impugnados por esta Fiscalía -en el APE de ROMI y en estos autos- no fueron hallados en sus domicilios por la Policía Federal;
aún cuando surgía de diversos APEs presentados en el fuero comercial por los mismos profesionales que algunos acreedores por elevados montos se repiten y no se prueba la autenticidad de los créditos;
aún ante la negativa de Buenos Aires Tur SRL a exhibir la documentación de los créditos que le fue requerida en autos por el tribunal de alzada;
la misma Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que homologó el evidente fraude de Romi SRL, vuelve a favorecer las estrategias del abogado Héctor Kigel confirmando la homologación del acuerdo de Buenos Aires Tur SRL, en perjuicio de las víctimas despojadas.

4.2. La denuncia penal de la Fiscalía General.
En este capítulo haremos un breve relato de las circunstancias que nos llevaron a formular la denuncia penal a que se hizo referencia en el punto anterior. Ésta integra el dictamen de la fiscalía en estos autos (ver 669/713).
Con posterioridad a la interposición del recurso extraordinario en los autos “ROMI SRL”, esta fiscalía detectó que cierto número de acreedores que aparecían dando conformidades en los acuerdos preventivos extrajudiciales patrocinados por el doctor Héctor Arturo Kigel y otros profesionales vinculados a su estudio, se repetían en los distintos procesos.
La denuncia de los hechos hoy se caratula “Romi SRL, Kigel Héctor Arturo, Martín Patricia Silvia, Bosch Agustín, Artabe María Eugenia, Bridal SA, Tortonese Diego Ignacio, Dimaat S.A. s/ estafa”; actualmente en trámite ante la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 12, que fue requerida por el tribunal de alzada como medida para mejor proveer.
Allí sostuvimos, con respaldo en documentación auténtica obrante en expedientes judiciales, que se había constatado “la existencia de una asociación ilícita que estaría conformada por profesionales del derecho, con el propósito de ofrecer a diversas empresas un medio para aniquilar sus pasivos y liberarse parcialmente de sus deudas, de manera antijurídica y fraudulenta”.
“Ello surge acreditado mediante el examen de seis acuerdos preventivos extrajudiciales que tuvimos a la vista:
a. “Romi SRL s/ acuerdo preconcursal” (Juz 18, Sec. 35)
b. Servicios y Calidad SA s/ acuerdo preconcursal (Juz. 9 Sec. 18).
c. Dimaat SA s/ acuerdo preconcursal” (Juzgado n° 4 Secretaría n° 7)
d. Buenos Aires Tur SRLs/ acuerdo preventivo extrajudicial” (Juz.12 Sec. 23)
e. Integraciones Tecnológicas SA s/ acuerdo preconcursal” (Juz. 11 Sec. 22)
f. Hotel Crillón SA s/ acuerdo preventivo extrajudicial” (Juz. 11 Sec. 21)”

Se presenta en todos estos casos una unidad intelectual y metodológica en el método desarrollado para obtener la aprobación de acuerdos preventivos extrajudiciales, mediante créditos falsos que conforman mayorías simuladas.
Varios acreedores se reiteran en los diferentes acuerdos, a pesar de que las empresas realizan actividades en diferentes rubros y no presentan vinculación jurídica, ni económica, entre sí. También aparentan tener distinto patrocinio jurídico: resulta llamativo apreciar que los abogados constituyen domicilio en el lugar de cada empresa y no en el estudio jurídico, como es usual. Estos abogados aparecen todos mencionados en el poder otorgado por Romi S.R.L.
Las propuestas ofrecidas en los seis expedientes de APE son básicamente iguales en cuanto a la pesificación asimétrica de los créditos, las quitas y esperas ofrecidas, la alícuota de intereses y el vencimiento de los pagos en las mismas fechas, lo que confirma la mencionada vinculación de los letrados.
Además, se denuncian los acreedores que dan la conformidad al acuerdo, pero en la gran mayoría de los casos no se exhibe la documentación que acredite su existencia. En algunos casos, se exhiben contratos de mutuo -porque lo reclamó el juez comercial- por cifras de gran entidad, que no tienen las características de operaciones reales, con propósito comercial. También se invocan títulos fáciles de preconstituir, como facturas por honorarios. Incluso, en el caso de “Hotel Crillón”, se llegó al extremo de presentar al abogado apoderado del deudor como acreedor de la mayoría en virtud de un mutuo.
De acuerdo a los usos comerciales -que son fuente del derecho- un prestamista no da en mutuo cifras millonarias mediante un simple documento privado, sin asegurarse las posibilidades de recupero de los importes prestados. Por eso, en general se constituyen garantías reales, prendas o hipotecas, que aseguren una fácil y rápida ejecución. En el caso, varios acreedores -que se repiten en los distintos expedientes- aparecen prestando cifras enormes sin garantías y sin fecha cierta, lo que resulta típico de un crédito fraguado para ingresar en el proceso concursal, a fin de actuar en interés del deudor.
Cualquier prestamista profesional sabe que si el deudor se presenta en concurso preventivo no podrá verificar su crédito si el título no tiene fecha cierta. Además, resulta inevitable la presencia del Fisco en estas grandes operaciones, lo cual no ocurre en estos casos.
En las seis causas, se actuó aprovechando la deficiente regulación legal del acuerdo preventivo extrajudicial, que establece una notificación por edictos, de escasísima eficacia para que las partes se enteren del proceso.
En varios casos, se presentaron acuerdos para acreedores laborales, que se utilizaron para suspender los juicios pendientes y someterlos a una propuesta votada por personas que invocan créditos exigüos y no documentados.
En este aspecto, ha jugado un rol fundamental para perfeccionar la maniobra, el perfil del acreedor laboral en juicio (es decir, el que ha perdido su empleo), que fue aprovechado para el logro de los fines defraudatorios. Me refiero a la insuficiencia de sus medios económicos para contratar a un abogado que haga frente a los expertos concursales que urdieron el fraude. El perfil del trabajador también jugó su rol para obtener las conformidades que perjudican a terceros, debido a su dependencia o inferioridad económica y jurídica.
A título ilustrativo, reproducimos un cuadro que refleja la manera en que se repiten los acreedores Milcreek Company S.A., Darran S.A., Bridal SA, Cooperativa de Crédito y Vivienda Lanas Ltda., Vardier SA y Limia SA, en los diferentes APEs patrocinados por el estudio Kigel:
Romi SRL, Servicios y Calidad S.A., Buenos Aires Tur SRL, Integraciones Tecnológicas S.A., Hotel Crillon S.A., Dimaat S.A., Bridal S.A., Bridal S.A., Bridal S.A., Bridal S.A., Milcreek Company S.A., Milcreek Company S.A., Vardier S.A., Vardier S.A., Cooperativa de Vivienda Lanús , Cooperativa de Vivienda Lanús, Servicios y Calidad S.A., Servicios y Calidad S.A., Limia S.A. Limia S.A., Patricia S. Martin, Gonzalo A. Caride, Gonzalo A. Caride.

Se advierte que los acreedores Bridal SA y Limia SA -que contribuyeron a formar mayoría en el APE de Buenos Aires Tur SRL- también dieron su conformidad en otros APEs patrocinados por el Estudio Kigel, en las condiciones ya descriptas.
De la causa penal que tuvo a la vista la Cámara para mejor proveer -que V.E. deberá solicitar- surgen las siguientes evidencias:

1) que el abogado Héctor Arturo Kigel está registrado como imputado en nueve causas penales por delitos de acción pública, estafa (SOB), falsedad ideológica, defraudación, asociación ilícita y desbaratamiento (ver cuerpo 1, fojas 146);
2) se solicitó a la División Defraudaciones y Estafas de la Policía Federal Argentina la localización de los acreedores Bridal S.A., Cooperativa de Crédito y Vivienda Lanús Ltda., Vardier S.A., Limia S.A. y Milcreek Company S.A. A fs. 196 y 206/8 la dependencia requerida informó que “las averiguaciones realizadas sobre los domicilios y sobre las sociedades requeridas dieron negativos resultados. Más precisamente manifestó que esas sociedades no se encuentran emplazadas en los domicilios sujetos a constatación, y en algunos casos, aquellas nunca fueron conocidas por los ocupantes actuales de los inmuebles”;
3) a fs. 345 luce un informe de la Policía Federal que informa el prontuario de Carlos Enrique Narea, quien presta conformidad al acuerdo de Buenos Aires Tur SRL en representación de Bridal SA (fs. 303 del APE). El nombrado registra una causa por estafa en la que fue excarcelado bajo caución real y otra del año 1993 en la cual se decretó su prisión preventiva por falsificación de instrumento público;
4) a fs. 514/16 obra el informe de la AFIP, cuyas conclusiones sobre el carácter simulado de los créditos de Milcreek Company SA y Darran SA transcribimos en el punto anterior. Asimismo dice: “Con respecto a Bridal SA y Limia S.A. las averiguaciones realizadas en la presente causa constituyen elementos de prueba necesarios para que esta AFIP proceda a la impugnación de esos pasivos y a la determinación de oficio de los ajustes en IVA”.

Sin embargo, la sentencia que recurro convalidó la homologación del APE sobre la base de que la fiscal de primera instancia no estaba legitimada para actuar en el proceso concursal y sosteniendo que la impugnante del acuerdo se había notificado de la sentencia definitiva por edictos, lo que CARECE DE TODO FUNDAMENTO NORMATIVO.

4.3. El caso de autos “BUENOS AIRES TUR SRL”.
4.3.1. La principal víctima del fraude.
El 23 de junio de 1993 la empresa Buenos Aires Tur SRL vendió al señor Héctor Rubén Iglesias un micro, marca Mercedes Benz, que el comprador, de profesión chofer, utilizaría para trabajar.
Grande fue su sorpresa cuando al poco tiempo, en oportunidad de una verificación, le fue incautado el automotor por tratarse de lo que vulgarmente se conoce como un vehículo trucho, lo cual era de conocimiento del vendedor (ver sentencia a fs. 354/5 del juicio sumario).
Estos datos surgen de las actuaciones “Iglesias Héctor Rubén c/ Buenos Aires Tur SRL s/ sumario” que tramitaron ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 17, Secretaría 34, y que el tribunal de Alzada tuvo a la vista por haberlas solicitado como medida para mejor proveer.
Las sentencias de primera y segunda instancia hicieron lugar a la demanda del chofer Héctor Rubén Iglesias, condenando a Buenos Aires Tur SRL a indemnizar los daños y perjuicios causados con lucro cesante.
El 5 de octubre de 2003, cuando estaba por ejecutarse la sentencia de remate, tras remontar chicanas y pesados trámites que llevaron ocho años de pleito, se presentó Buenos Aires Tur SRL denunciando la existencia del APE, logrando detener la subasta de sus bienes ordenada pocos días antes (ver fs. 676 y 699 de los citados autos).
En los autos del acuerdo preventivo extrajudicial de Buenos Aires Tur SRL se presentaron los herederos de Héctor Rubén Iglesias informando sobre su muerte por infarto (fs. 364/70). Al igual que en la demanda inicial, manifestaron que su salud se vio progresivamente deteriorada al perder el micro que constituía su fuente de trabajo, lo que llevó a su familia a la indigencia.
En nuestro parecer, el examen del acuerdo preventivo extrajudicial de Buenos Aires Tur SRL revela que Iglesias sería la principal víctima del fraude urdido.
Héctor Rubén Iglesias, chofer, murió sin cobrar su crédito; mientras los micros de Buenos Aires Tur SRL circulan a decenas delante de nuestros despachos transportando turistas al teatro Colón. Supongo que los señores ministros los habrán visto, al igual que la suscripta.

4.3.2. El APE homologado de Buenos Aires Tur SRL.
a) Las mayorías legales.
La empresa presentó un APE para acreedores quirografarios invocando la obtención de las mayorías legales obtenidas con base en el siguiente pasivo:

ACREEDOR MONTO CAUSA
Bridal SA 270.000.* préstamo financiero
Germán Gabriel Monti 60.060.* combustibles
Sturla y Cia. SA 960,47 servicios fluviales
Nino Tur de Antonio Baldacchino 7.330.* servicio de transportes
Edgardo Raúl Saralegui 27.830.* Rep. Lavalle
Adrián Rafael Pérez 32.350.* préstamo financiero
Limia SA 95.192, 23 préstamo financiero
Diego Enrique Aenlle 25.000.- honorarios
Patricia Silvia Martín 12.000.* honorarios
Héctor Rubén Iglesias 100.000.* venta de ómnibus
María Cristina Gesto 29.200.* honorarios y costas
Banco Societe Generale 15.076,54 cuenta corriente

* Los acreedores Iglesias, Gesto y Societé Generale son los únicos que no prestaron conformidad y son por lo tanto los destinatarios de la propuesta.
* Oportunamente señalamos a la Cámara que el acreedor Bridal SA (ver cuadro en 4.2) aparece dando su conformidad a cuatro APEs presentados por el Estudio Kigel: Romi SRL; Servicios y Calidad SA, Buenos Aires Tur SRL e Integraciones Tecnológicas SA, a saber:
a) como acreedor denunciado en el acuerdo preconcursal de Romi SRL dio conformidad con un crédito de U$S 475.000.-;
b) en Servicios y Calidad SA votó invocando un préstamo financiero de $ 2.338.393.-
c) en el acuerdo de Buenos Aires Tur SRL fue denunciado con un préstamo financiero de $ 270.000.-
d) y en el APE de Integraciones Tecnológicas SA obra la documentación base del supuesto mutuo otorgado por Bridal por U$S 250.000.-, sin fecha cierta, sin garantías, sin intervención de la AFIP. Jamás hubiera resultado verificado este crédito en un concurso preventivo porque el título exhibido no es idóneo para acreditar su autenticidad;
e) según ya vimos, la Policía Federal ha informado que el representante de Bridal S.A., Carlos Enrique Narea, registra antecedentes por estafa y adulteración de instrumentos públicos (fs. 391, 394 y 395 causa penal):
f) de la causa penal, que la cámara tuvo a la vista, también surge que el señor Carlos Enrique Narea fue administrador de las siguientes sociedades declaradas en quiebra:
1) “Alburi SA s/ quiebra” (Juz. 23/46) con orden de captura en 1982 (v. fs. 375)
2) “Materiales Texsa Arg. SA s/ quiebra” (Juz. 13/25; fs. 400)
3) “Distribuidora Chiaari S.A. s/conc. Prev.” (Juz. 20/39; fs. 401)
4) “Staff SA s/ quiebra” (Juz. 10/20; fs. 428)
5) “Emari SRL s/ quiebra” (Juz. 2/3); fs. 429)
6) “Establecimientos Mecánicos Jone SA s/ quiebra” (Juz. 2/4, fs. 430)
7) “Banell SRL s/quiebra” (Juz. 15/29; fs. 435)
8) “Obras y Materiales SA s/ quiebra” (Juz. 18/36; fs. 446)
9) “Prestaciones Médicas Su-vitas para Empresas y Diagnósticos Médicos SA s/quiebra” (Juz. 9-18; fs. 450)
10) “Narea Carlos Enrique s/su quiebra” Hubo causa penal por quiebra fraudulenta en la que fue sobreseído el 23-10-02).

* El abogado de Buenos Aires Tur SRL, Héctor Kigel tiene registradas nueve causas penales como imputado, por delitos de acción pública, estafa, falsedad ideológica, defraudación, asociación ilícita y desbaratamiento (fs. 146 de la causa penal);
* La doctora Patricia Silvia Martín prestó un voto complaciente porque es integrante del estudio Kigel, como se puede ver en el poder judicial otorgado en los autos “Romi SRL s/ acuerdo preconcursal”, en trámite ante esa Corte.
* Los demás acreedores por préstamos financieros y honorarios, que hemos subrayado, bien podrían ser ficticios y preconstituidos, dado que en todos los APES se repitió la metodología de incorporar esta clase de créditos fáciles de preconstituir.

TODOS ESTOS ELEMENTOS DE JUICIO -que se hallaban a la vista del tribunal- FUERON IGNORADOS AL SENTENCIAR EN FAVOR DE LA HOMOLOGACIÓN, LO QUE CONFIGURA UNA CAUSAL DE ARBITRARIEDAD.
La sentencia da por notificados a los apelantes por modos no previstos en nuestro derecho, otorgando firmeza a la homologación.
La artificiosa creación de una acción de nulidad, que al propio tiempo se mutila y aborta con la suspensión sine die a las resultas de una causa penal, BENEFICIA directamente A LOS IMPUTADOS KIGEL Y NAREA, quienes desde hace décadas transitan nuestros tribunales con causas penales abiertas y procesos concursales varios, donde continúan y continuarán sus ardides y falsedades con libertad y en libertad, gracias al respaldo que les otorga la justicia a través de sentencias como la que recurro ante esa Corte.
Ya se vislumbra cuál será el resultado de atar mi planteo de nulidad a las resultas de una causa penal, como lo decidió la Cámara.
Señores ministros, es hora de que alguien ponga un límite a tanta impunidad.
Adviértase, por último, el tenor de la contestación del doctor Héctor Kigel al dictamen de la Fiscalía en estos autos, donde se expresa con reiterados agravios y calumniosas acusaciones contra la suscripta. Los jueces nada observaron a la pérdida de estilo judicial y al maltrato con que el imputado se refiere a la magistrada del Ministerio Público. Por ello, y toda vez que antes no se me dio vista de esa presentación, ni de la prueba agregada en la cámara -para que pudiera expedirme- en esta instancia es que debo solicitar a la Corte que al sentenciar ordene al tribunal inferior el testado de las expresiones impropias del ámbito judicial contenidas en la presentación de fs.738/788.

b) La propuesta ofrecida por Buenos Aires Tur SRL para los acreedores quirografarios consistió en:

El pago del 80% de los créditos en nueve cuotas: i) las dos primeras cuotas del 5% del capital propuesto cada una; ii) las tres siguientes cuotas del 10% del capital propuesto cada una; iii) las cuatro últimas del 15% del capital. Las cuotas vencen los días 20 de diciembre de 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014. El capital devenga un interés del 4% anual a partir del 20 de diciembre de 2005. (ver fs.
11/12)

Un lector desprevenido podría creer que la propuesta ofrece el pago del 80% de los créditos, como literalmente dice.
Una lectura experta de su contenido, por ejemplo, la que debería hacer un juez, revela que ello no es así en modo alguno.

El primer ardid del deudor consiste en denunciar falsamente el crédito del señor Iglesias en la suma de $ 100.000.- al 14 de abril de 2003. El afectado había formulado esta objeción al impugnar el acuerdo, pero su queja fue desoída sin debido fundamento.
En efecto, del juicio sumario caratulado “Iglesias Héctor Rubén c/ Buenos Aires Tur SRL s/ sumario” -que el tribunal tuvo a la vista al sentenciar- surge que a fs. 548/50 las partes celebraron un acuerdo de pago, homologado, en el cual se fijó la cifra adeudada -conforme liquidaciones obrantes en el expediente- en la suma de U$S 160.602,55.-
También surge de esos autos (fs. 548/568), que el convenio dejó de ser cumplido luego del pago de la tercera cuota, restando un saldo impago de U$S 100.000.-
Sin embargo, el deudor denunció falsamente que le debía al señor Iglesias $ 100.000.- al 14-4-03 (ver certificación contable de fs 272 y 288 en autos “Buenos Aires Tur SRL s/APE”). Silenció, que se trataba de una obligación en dólares estadounidenses.
La verdad auténtica surge del juicio sumario. En virtud del acuerdo de pago allí homologado en el juicio sumario, Buenos Aires Tur SRL le debía a Iglesias U$S 100.000.- al 30 de octubre de 2001 en que se produjo la mora (v. fs. 548/568).
Sin embargo, al presentarse en APE el deudor, no denunció los intereses devengados desde entonces, ni el CER que hubiera resultado de su conversión por el decreto 214/02. La sentencia convalidó la homologación de un acuerdo celebrado con la sola base de los dichos unilaterales del deudor, Buenos Aires Tur SRL, y de su abogado.
Merced a este primer ardid se ve, claramente, que lejos de ofrecerse a este acreedor pagarle el 80% de su crédito -como dice falsamente la propuesta- de entrada se le cercenó casi 2/3 partes del monto con la pesificación del crédito, omitiendo computar el CER y los intereses debidos.

El segundo ardid convalidado en la sentencia apelada consiste en decir que se paga el 80% de los créditos, mientras que la lectura del resto de la propuesta revela claramente que eso no es cierto.
En efecto, la propuesta de pagar el 80% de los créditos, a lo que se agrega una espera de tres años para cobrar la primera cuota; de once años para cobrar la última; con intereses del 4% anual que se liquidan en forma directa sobre cada cuota y que, por ende, no resarcen en absoluto la licuación del valor del capital por el transcurso del tiempo, es UN MERO RECURSO TÉCNICO para encubrir el verdadero alcance de la quita ofrecida.
Esto se ve advierte claramente en el ejemplo propuesto por el propio deudor al presentar la propuesta:

“(Ej: en el caso de un acreedor por $ 100.000.- percibirá el crédito de esta manera: (i) el día 20-12-2006: $ 4.000.- de capital y $ 160.- de interés por el plazo del 20-12-2005 al 20-12-2006; (ii) el día 20-12-2007 percibirá idéntico monto a la cuota anterior; (iii) el día 20-12-2008 percibirá $ 8.000.- de capital y $ 320.- de intereses y (iv) así sucesivamente hasta la cancelación de la deuda)” (fs 11 vta.)

Allí se aprecian las exiguas cifras que cobraría el señor Iglesias luego de venir pleiteando hace 11 años (a la fecha) y de ser defraudado repetidamente -vehículo trucho y APE trucho- mediante ardides y engaños que merecen penas de prisión.
Estos son los hechos que subyacen a este APE: al tiempo de presentarse el APE, el acreedor Iglesias tenía decretado el remate de los bienes del deudor luego de ocho años de un pleito que debió iniciar porque Buenos Aires Tur SRL le vendió dolosamente un micro trucho. La venta sucedió en el año 1995, la sentencia definitiva en el 2000 y en setiembre de 2003 se ordenó el remate.
Pero recién en diciembre del 2006 los herederos del fallecido Iglesias cobrarían la primera cuota “depreciada” de $ 4.160. Una suma irrisoria en comparación con los U$S 100.000 que se le adeudaban a la fecha de la última mora, en octubre de 2001.
Luego, con la ayuda de la inflación y considerando los intereses elevados de plaza, el deudor seguiría usando gratuitamente ese dinero ofrecido a Iglesias con el objeto de frenar la ejecución de una sentencia, para terminar pagando ONCE AÑOS después de la presentación del APE y VEINTIUN AÑOS DESPUÉS DE GENERADO EL CRÉDITO CON LA VENTA ILICITA DEL MICRO.
En conclusión, el pago ofrecido en el acuerdo homologado no se corresponde con el 80% del valor de los créditos como se anuncia, sino que deviene irrisorio en virtud del transcurso del tiempo y de la falsedad de los montos denunciados en la presentación inicial.

El tercer ardid consistió en utilizar la ley concursal con el sólo fin de defraudar a un acreedor, ya que jamás se justificó la imposibilidad generalizada de cumplir las obligaciones que requiere la ley.
Adviértase la entidad del activo de Buenos Aires Tur que informa la veedora designada en la causa, frente al pasivo “real” denunciado, y téngase en cuenta el auge que cobró la actividad turística a partir del 2002, provocado por la devaluación del peso. Este APE no tuvo el propósito de salvar a una empresa honesta golpeada por la crisis, sino el de licuar sus deudas por medios delictivos.

c) La propuesta ofrecida por Buenos Aires Tur SRL para los acreedores laborales.
También impugnó esta fiscalía general la propuesta ofrecida por Buenos Aires Tur para los acreedores laborales, pues no sólo se ha incurrido en fraude por no haberse acreditado la legitimidad ni origen de los créditos, sino que se han violado normas supra legales, de aplicación específica, contenidas en tratados internacionales y en la Constitución Nacional.
En el caso, el deudor ofreció abonar a los acreedores privilegiados laborales el 60% de sus créditos, sin intereses, en cuotas mensuales de $ 200.- para los primeros doce meses y $ 220.- los restantes meses hasta la cancelación de la deuda en el porcentual indicado.
La entidad de la quita del 40%, sumada a la dilación en el pago sin ningún tipo de recomposición por el transcurso del tiempo, importa la virtual pérdida de derechos de los trabajadores, que cobrarían sumas insignificantes. Con el agravante de que se trata de créditos alimentarios.
Parece ocioso destacar que no es lo mismo pagar $ 60.- por cada $ 100.- que se deben, al contado, o en cuotas de $ 200.- cada una. No es posible afirmar que en ambos casos la quita sea del 40% del capital. En el caso, decir que se pagará el 60% del capital, cuando no se ofrecieron intereses por la espera, es un mero recurso o artificio técnico para disimular el valor real de la quita aplicada.
Por otro lado, no es igual el impacto que causa la propuesta ofrecida a los acreedores que conservan su trabajo en dependencia con la deudora, frente a los que han sido despedidos y tienen necesidades alimentarias urgentes que cubrir.
Nada de esto fue examinado por el juez. Una propuesta de esas características no puede ser homologada sin examinar si constituye una justa composición de los intereses involucrados.
En las condiciones descriptas, cabe concluir que la homologación del acuerdo preventivo invocado para los créditos de los trabajadores no es socialmente aceptable. Así, resulta violatorio de lo establecido por el art. 7 del Convenio n° 173 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, en cuanto establece que “la legislación nacional podrá limitar el alcance de los créditos laborales a un monto prescripto, que no deberá ser inferior a un mínimo socialmente aceptable”.
Dicha norma integra nuestro derecho interno en tanto ha sido ratificada por la ley 24.285 y tiene jerarquía supralegal en virtud de lo dispuesto por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional. Al ser ratificado por el Estado Nacional, el Convenio 173 de la OIT comparte la jerarquía y naturaleza de los demás tratados (v. Virgili Claudio, “Los convenios de la OIT en el sistema de fuentes del derecho laboral argentino” en Rev. LL del 29-3-06).
Además, se trata de una norma plenamente operativa de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto ha dicho que “una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que pueda operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso” (Fallos 315:1492).
Sin perjuicio de ello, en la materia que nos ocupa, el Congreso ha dictado una norma legal que tiende a implementar un mecanismo apto para garantizar el cumplimiento de la norma superior, cuya aplicación también omitió el a quo. Me refiero al art. 15 de la Ley de Contrato de Trabajo, que establece que “los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa y mediante resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes”.
A su vez, el legislador quiso resguardar especialmente el efectivo cumplimiento de los requerimientos allí establecidos, al disponer en el párrafo tercero que: “La autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedará incursa en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades previstas para tales casos”.
d) El acuerdo homologado viola el orden público laboral.
De acuerdo a lo mencionado en el párrafo anterior, el acuerdo homologado es absolutamente nulo porque el juez no cumplió el deber que, en forma específica, le impone el art. 15 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Parece ocioso señalar que el juez concursal no está excluido de esa manda, no sólo porque el ordenamiento jurídico constituye un todo orgánico que debe ser interpretado de manera sistemática, sino también en virtud de la supremacía normativa establecida en el art. 31 de la Constitución Nacional.
De acuerdo a ella, el juez debe observar en primer lugar las normas constitucionales; en el caso, las que garantizan una protección intensa de los derechos del trabajador (art. 14 bis) y a la luz de las cuales es claramente incompatible que se homologue un acuerdo sin que el juez realice un examen riguroso para determinar si hay abuso o fraude a sus derechos.
En segundo lugar, debe observar las normas de los tratados internacionales que integran el derecho interno. En el caso, según vimos, el art. 7 del Convenio 173 de la OIT, en mérito al cual no debió homologar un acuerdo que implique cercenar los derechos de los trabajadores en un nivel socialmente inaceptable.
Como corolario, el juez que homologa un acuerdo preventivo para créditos con privilegio laboral debe dictar la resolución fundada que exige el art. 15 de la LCT, acreditando que se ha arribado a una justa composición de los intereses en conflicto, bajo apercibimiento de sanciones, como dice expresamente la norma. Tal disposición resulta plenamente aplicable al acuerdo concordatario si éste cercena los derechos de los trabajadores, máxime cuando éste no sólo afecta a quienes lo suscribieron, sino también a los ausentes y disidentes (art. 56 LCQ). Ello es así por cuanto el art. 15 de la ley 20.744 es una norma especial que salvaguarda el cumplimiento de normas superiores, supralegales, como lo son el art. 14 bis de la Constitución Nacional y el art. 7 del Convenio 173 de la Organización Internacional del Trabajo.
Asimismo, los tratados de Derechos Humanos de jerarquía constitucional, incorporados por el inc. 22 art. 75 en la Constitución Nacional, también protegen el derecho a la remuneración (art. 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) y la protección contra el desempleo (art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ONU, 1948, y art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Ninguna norma de la ley concursal puede derogar estos derechos de los trabajadores de jerarquía supralegal, ni obstar a su observancia porque ello implicaría violar la jerarquía normativa impuesta por el art. 31 de la Constitución Nacional. Es más, cuando se dictó el art. 293 de la ley 24.522 -posterior en el tiempo a la ley 20.744- el legislador dispuso expresamente que quedaban derogados los arts. 264, 265 y 266 de la ley 20.744. A contrario sensu, cabe concluir que la norma concursal posterior no ha derogado el entonces vigente art. 15 de ley laboral. Vale la pena recordar que las leyes se dictan para ser cumplidas y al poder jurisdiccional se le ha encomendado custodiar su acatamiento.
Considero que en el caso se repite la estrategia del acuerdo para acreedores quirografarios anteriormente examinado con créditos alimentarios: tres supuestos trabajadores por pequeños montos (pequeños para la empresa) cuya existencia y autenticidad no fue acreditada, también aceptan quita y una larga espera a favor de la deudora. De este modo, se afectan los intereses de los restantes acreedores laborales en juicio, a quienes se les intenta imponer una propuesta.
En conclusión, la sentencia también ha violado el orden público laboral y el convenio 173 de la Organización Internacional del Trabajo al omitir el tratamiento de la impugnación del acuerdo para los trabajadores, lo que constituye una cuestión federal -en virtud de la violación del tratado internacional que la Argentina se comprometió a cumplir- y una causal de arbitrariedad.
4.3.3. La sentencia del juez de primera instancia y las apelaciones.
El juez de primera instancia dijo en cuanto a la cuantía del crédito de Iglesias que: “El crédito de los herederos del Sr. Iglesias asciende a la suma de U$S 100.000.- respecto del cual no se detectó la existencia de liquidación alguna y menos aun aprobada” (según vimos lo contrario surgía del juicio sumario por daños y perjuicios y lucro cesante que el juez evidentemente no vio).
Con respecto a la causal de exageración fraudulenta del pasivo denunciada por el impugnante (art. 50 inc. 3 LCQ), el juez dijo que no se había demostrado que tuviera una entidad para modificar los resultados del pleito.
Cuando luego esta Fiscalía detecta los hechos que motivaron la denuncia penal antes mencionada, la sentencia homologatoria no se hallaba firme, porque no había sido notificada por cédula al impugnante del acuerdo COMO OCURRE CON TODA SENTENCIA DEFINITIVA RESPECTO DE LAS PARTES (art. 135 inc. 13 C.P.C.C.N).
Sin embargo, el juez consideró extemporánea la apelación de la acreedora, merced a otro ardid del doctor Kigel, que fue convalidado por los jueces de la causa. Inventó que la sentencia definitiva se notifica por edictos aún a la impugnante del acuerdo !!!!!!!!!!!!
La acreedora promovió un recurso de queja y la fiscal de primera instancia también apeló el fallo, en virtud del principio de unidad de acción (art. 1 ley 24.946), cuando el Ministerio Público Fiscal constató la presunta comisión de graves delitos de acción pública en estos autos.

4.3.4. Las medidas para mejor proveer ordenadas por el tribunal de alzada.
Ante los dos recursos interpuestos, el tribunal de Alzada dictó tres medidas para mejor proveer, a través de en las cuales se interiorizó de todos los hechos mencionados supra. Evidentemente, entonces no había considerado extemporáneas las apelaciones.

1ª) Solicitó al fiscal penal la denuncia en trámite por estafa procesal, de la cual surgía que la División Defraudaciones y Estafas de la Policía Federal no pudo hallar a los acreedores denunciados por el deudor en los domicilios indicados (fs. 728);

2ª) Libró oficio al juzgado de origen requiriendo la remisión del juicio sumario correspondiente al crédito del acreedor impugnante del acuerdo, de donde surgía que el crédito de Iglesias se originó en el ilícito doloso cometido por Buenos Aires Tur SRL y que fue mal denunciado, adrede, en estos autos, por un importe muy inferior al real;

3°) Corrió traslado del dictamen fiscal a la deudora y le requirió “que adjunte la documentación sustentatoria de los créditos de la totalidad de los acreedores denunciados, acompañando un legajo para cada acreedor (analog. Art. 11 inc. 5 LCQ) a fin de facilitar su estudio, consignando los domicilios actuales de cada uno de ellos, atento lo que surge de las constancias de fs. 196 y ss. 206/7 de la causa penal “Romi SRL y otros s/ estafa procesal” que se tiene a la vista cuyas copias se agregan de modo precedente y se adjuntarán a la cédula a librarse. Ello en el plazo de cinco días de notificada por cédula con habilitación de días y horas inhábiles, bajo apercibimiento de resolver con las constancias de la causa”

Como respuesta a ese preciso requerimiento (fs. 738/788), el apoderado de Buenos Aires Tur SRL, doctor Héctor Kigel, se negó a exhibir la documentación de los créditos denunciados en el expediente, con argumentos inconsistentes y reiteradas injurias a la fiscal general. Tampoco aclaró los verdaderos domicilios de los acreedores, como le fue solicitado, para lo cual se le había enviado copia del informe de la Policía Federal del cual surge que no fueron hallados.
Pese a la grave denuncia penal sobre acreedores ficticios y estafa procesal, suficientemente sustentada en las evidencias ya colectadas en sede penal, y contra todo pronóstico, el tribunal premió la reticencia del deudor. Ello, pese a que había invocado en su requerimiento el art. 11 inc. 5° LCQ, cuya desatención motiva el rechazo del concurso (art. 13 ley cit).
La arbitrariedad de la sentencia es manifiesta. En lugar de interpretar el incumplimiento en contra del incumplidor, el tribunal decidió rechazar nuestra apelación y transformarla en una acción, que mutiló y abortó desde el inicio; no obstante que carecía de jurisdicción al haber declarado mal concedida la apelación.
Esta misma Sala B, cuatro meses antes, había sentado una jurisprudencia exactamente opuesta, sobre que no podía accederse al acuerdo preventivo extrajudicial si el deudor era reticente y no exhibía la documentación que acredite la existencia de los créditos. Veamos lo que dijo el tribunal:

“…va de suyo que deben examinarse cuidadosamente en cada caso la documentación presentada por el peticionante, en tanto una reconstrucción patrimonial incompleta o improponible no puede generar por sí misma efectos de la magnitud de los contemplados en el art. 76 ley cit…”

“…Resulta determinante que no obstante la orfandad documentaria evidenciada en el caso, la deudora no ha intentado siquiera refutar los reparos opuestos por la sentenciante de origen -…-ni allegar documentos que -aunque no registrados- pudieran estar en su poder, limitándose a adoptar una postura reticente incompatible dentro del marco de un procedimiento propio del derecho concursal, del que participa el acuerdo preventivo extrajudicial en tanto procedimiento legal orientado a facilitar la superación de un estado de insolvencia patrimonial o crisis económicas y financieras de orden general…” (autos “Menzildjian de Pellegri Anelga s/acuerdo preventivo extrajudicial”, CNCom, Sala B, del 30-6-06).

Sin embargo, en el caso, la sentencia permitió la consumación del delito que veníamos denunciando, porque otorgó firmeza al concordato estafatorio.

5. LAS SENTENCIAS RECURRIDAS
Según vimos, en la misma fecha, la Sala B de la Cámara Comercial dictó dos resoluciones que ambas integran la sentencia definitiva de la causa.
En estos autos principales, el tribunal resolvió:
a) Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la fiscal de primera instancia. Dijo el tribunal que la LCQ, en su artículo 276, sólo admite la intervención del fiscal en la alzada. Seguidamente, señaló “Ello obviamente sin perjuicio de la intervención que le cabe por imperio de lo normado por el art. 120 de la CN y de los arts. 25 inc. a, b. g u h) de la ley 24.946, destacándose que en tal inteligencia esta Sala ha adoptado el criterio de oir a la Fiscalía de Cámara previo a examinar recursos referidos a la homologación de APEs”.
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b) Subsidiariamente, la sentencia dice que la apelación de la fiscal fue tardía porque fue notificada por edictos de la sentencia homologatoria. Sostuvo que la regulación del APE remite a las normas específicas del concurso preventivo, arts. 72, 73 y 76. Juzgó razonable que el juez a quo hubiera ordenado la publicación de edictos para hacer saber la homologación por aplicación del art. 59 LCA, que establece ese tipo de publicidad para la conclusión del concurso preventivo.

c) Reencauzó la expresión de agravios de la fiscalía de cámara como un incidente de revisión de la sentencia homologatoria por invocación de cosa juzgada írrita. A su vez, la tuvo por respondida con la contestación del memorial y suspendió la sentencia del respectivo incidente a las resultas de la causa penal en trámite.

La segunda resolución que recurro, es la dictada en el recurso de queja promovido por los impugnantes del acuerdo, donde la Cámara reiteró los argumentos sobre la notificación edictal para tener por extemporáneas la apelación de Iglesias. Agregó que si el acreedor se había notificado de la presentación del APE mediante edictos (esto sí lo ordena la ley) no puede agraviarse de que le notifiquen la sentencia de igual modo (y listo). Juzgó que los acreedores no habían sido diligentes en interiorizarse de la sentencia porque había sido dictada un año y nueve meses antes.
A tenor del fallo la sentencia quedó firme para el acreedor por el transcurso de un tiempo prudencial y no por los modos previstos en el código procesal.

6. LAS CAUSALES QUE HABILITAN LA VÍA EXTRAORDINARIA
6.1. Gravedad institucional. La Moralización de los procesos concursales.
En los TRES CONGRESOS NACIONALES DE DERECHO CONCURSAL celebrados este año 2006, los organizadores de los diversos eventos realizados en Rosario, Bahía Blanca y Mar del Plata, introdujeron como primer capítulo del temario: “LA MORALIZACIÓN DE LOS PROCESOS CONCURSALES”.
Ello revela el clamor de la doctrina para que se ponga fin a la desnaturalización de estos procesos que la fiscalía general viene denunciando.
Ello explica las razones que llevaron al Procurador General de la Nación, doctor Esteban Righi, a sostener el recurso extraordinario en los autos “ROMI SRL s/ APE”, donde esta Fiscalía planteó la inconstitucionalidad del acuerdo preventivo extrajudicial.
También obra en Internet (www.mpf.gov.ar) el Informe Anual del Ministerio Público Fiscal, correspondiente al año 2006 en curso, donde esta Fiscalía General presentó un Censo de todos los APEs presentados en la justicia comercial de Capital Federal, cuya copia también acompaño por ser información pública y notoria. Me remito al informe por razones de brevedad.
De acuerdo a lo que surge del mencionado informe, la introducción del APE por el legislador de emergencia ha generado una verdadera industria de la estafa, ya que detectamos otros tres estudios jurídicos que se dedicaban a hacer APEs en serie, con distintas modalidades estafatorias de las que da cuenta el informe, aprovechando los defectos de la regulación legal que deja inermes a los acreedores.
Por tales motivos, sostenemos que la cuestión federal y la arbitrariedad planteada en autos tiene el perfil de un caso de GRAVEDAD INSTITUCIONAL, ya que la impasibilidad e indiferencia de quienes tienen a su cargo el deber jurisdiccional de “NO HOMOLOGAR EN NINGUN CASO UNA PROPUESTA ABUSIVA O EN FRAUDE A LA LEY” -conforme dice el art. 52.4 LCQ- ha desatado una ola de abusos e impunidad.
Así lo sostiene el distinguido jurista Ernesto Martorell en un artículo titulado “Deviene imprescindible modificar los criterios actuales de interpretación y resolución del conflicto empresario (societario, concursal o contractual) por parte de la justicia comercial argentina” (v. Rev. ED 24-5-06).
Dice el autor: “Si hay un ámbito en el cual la interpretación judicial de la normativa que nos rige está siendo acremente cuestionada por los privados y los niveles de impunidad llegan a niveles írritos, es el del derecho concursal”.
“En el caso de los APE, verdadero instrumento para el despojo disfrazado de panacea por quienes se sirvieron de él durante casi un lustro para medrar, ha llegado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación el planteo de inconstitucionalidad del mismo en un leading case también rodeado de ribetes de escándalo, en torno al cual la fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (…) ha cuestionado severamente los innumerables vicios del instituto, entre los que se cuentan la burla a los acreedores a través de la falta de oportunidad cierta de conocer la existencia de acuerdos; la inexistencia de un contralor pretoriano eficaz sobre la legitimidad de los acreedores comúnmente denunciados por los pícaros “apeístas” (?): la posibilidad de que se fragüen acuerdos espurios en perjuicio de los legítimos acreedores mantenidos en la ignorancia de lo actuado; la utilización de esta figura -”entre gallos y medianoche”- para aniquilar ilegítima y fraudulentamente pasivos genuinos y un vastísimo etcétera”.
A su vez, el prestigioso jurista Efraín Richard dice “en el análisis de la praxis concursal se advierte que la aprobación de propuestas írritas de quitas y esperas está unida al voto de ciertos terceros que sustituyen a acreedores convocados actuando en forma contraria a la posición jurídica de acreedor. Esta actuación es de público y notoria, y se vincula a la planificación de la insolvencia por los administradores y socios de una sociedad insolvente” (v. ponencia en el Congreso cit. Titulada “Primera visión cualitativa de propuestas írritas en concursos de sociedades comerciales”, tomo I, pág. 723 y ss.) “…que además de poder tipificar una figura delictual vinculada al art. 180 Cód. Penal, también podría encuadrarse dentro de los delitos estafatorios” (pág. 748).
Por otra parte, la posibilidad de que los jueces puedan anular la participación del Ministerio Público Fiscal, como ocurrió en el caso, sosteniendo infundadamente que no puede apelar la sentencia de un juicio concursal, pese al protagonismo que le asigna la ley en esta clase de proceso (art. 276 LC) afecta directamente el funcionamiento de ese órgano constitucional extra poder, desvirtuando el sistema de frenos y contrapesos de un sistema republicano.
La Corte ha señalado que la gravedad institucional privilegia la defensa del interés de la sociedad nacional como un todo y de su organización jurídica globalmente considerada que encabeza la Constitución Nacional por sobre obstáculos nacidos de consideraciones parcializadas de ese ordenamiento (Disidencia del doctor Carlos S. Fayt, Fallos 313:863).
Si la resolución apelada admitió la separación de la causa del fiscal interviniente existe en la causa un interés institucional de orden superior, que radica en la necesidad de procurar una recta administración de justicia (Fallos 311:593).

6.2. La Cuestión Federal.
6.2.1. La primera cuestión versa sobre la interpretación del art. 120 de la Constitución Nacional, el respeto al sistema republicano de gobierno y la división de poderes del Estado.

La sentencia interpreta la norma constitucional del art. 120 y la ley 24.946 (LOMP) de modo de restringir la actuación del Ministerio Público, al otorgar primacía a una norma de derecho común como el art. 276 LCQ. Esta disposición tampoco expresa la limitación invocada en la sentencia.
En primer lugar, si el art. 276 LCQ se interpreta como dice la sentencia, de modo que el fiscal sólo es parte en la alzada para la homologación del concordato, esta limitación no jugaría en el caso, toda vez que la intervención de la fiscal de primera instancia tuvo el solo efecto de generar esa actuación de su superior. Por ende, la apelación de la fiscal de primera instancia no estaría vedada en esa norma, aun interpretada del modo más restrictivo.
En segundo lugar, el art. 276 LCQ no es la cúspide del ordenamiento jurídico, sino la Constitución Nacional. La reforma constitucional de 1994 -posterior al art. 276 LCQ- instituyó al Ministerio Público Fiscal como un órgano extra-poder, con autonomía funcional, asignándole una función especial en el marco de frenos y contrapesos que estructura un sistema republicano (art. 120).
Tal habilitación constitucional -reglamentada por la ley 24.946- legitima a la fiscal de primera instancia para recurrir una sentencia dictada en un proceso concursal, de innegable orden público, desde que la ley instituye al Ministerio Público Fiscal como parte de proceso, lo que no ocurre en los juicios ordinarios.
La ley orgánica del Ministerio Público (ley 24.946: art. 25) también establece que corresponde al Ministerio Público la función de representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera (inc. b) ; en los que se alegue privación de justicia, como en el caso (inc. f); velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República (inc. g); planteando su inconstitucionalidad si fuera menester, como en el caso; velar por el efectivo cumplimiento del proceso legal (inc. h) y defender la jurisdicción y competencia de los tribunales (inc. j), que con exceso se ha vulnerado en la sentencia apelada.
En la sentencia apelada, se halla en juego el interés general de la sociedad en que los procesos concursales no sean utilizados como un instrumento de fraude para aniquilar pasivos.
También está involucrado el interés general de la sociedad en evitar la consumación de un delito penal -la estafa procesal- que la fiscal intentaba detener mediante un acto idóneo, ya la sentencia homologatoria no estaba firme, por no haber sido notificada por cédula a los impugnantes del acuerdo. Va de suyo, que la tarea de los fiscales no se limita a la persecución del delito, cuando está en la esfera de sus atribuciones prevenir su consumación.
Por último, señalo que la fiscal de primera instancia apeló el fallo luego de que se hubiera rechazado por extemporánea la apelación de los acreedores, dándolos por notificados por edictos, en un caso donde la ley no establece esa forma de notificación. Se configuraba un caso de privación de justicia para la víctima de un evidente fraude, lo que genera la intervención fiscal por mandato del art. 25 inc. f) y h) de la ley Orgánica del Ministerio Público.
Máxime que la privación de acceder al tribunal de alzada fue manifiestamente arbitraria, al punto que la sentencia apelada debe recurrir por analogía a la norma del art. 59 LCQ para fundar esa solución. Esta norma se refiere a la conclusión del concurso preventivo, mas no a la homologación.
Es inadmisible en nuestro derecho notificar por edictos la sentencia definitiva a una persona que es parte en la incidencia y ha constituido domicilio (art. 278 y 280 LCQ). No sólo porque ello deriva de las normas procesales locales y aplicables -el art. 145 Cpr- sino porque a ello se opone la exigencia de proteger un Derecho Humano, el derecho de defensa en juicio, y la garantía del debido proceso, que son dos pilares del Estado de Derecho.
El deudor inventó la notificación por edictos para un caso en que la ley concursal no lo prevé y en abierta trasgresión a la norma procesal aplicable pretendió notificar por ese medio a la pretensora, impugnante del acuerdo (art. 135). Al aceptar esa tesis, la sentencia apelada interpretó las normas de derecho común en un modo que también afecta las leyes federales.
Pues les está vedado a los jueces crear formas de notificación no previstas por la ley, ya que ello implica un exceso de jurisdicción para arrogarse funciones legislativas. Y sobre todo, porque tal argumento ha sido invocado en la sentencia para considerar tardía y extemporánea la intervención del Ministerio Publico Fiscal, vulnerando su autonomía y obstruyendo su función, impuesta por leyes federales.
Del mismo modo, la sentencia interpretó autoritariamente normas de derecho común y procesal, para invadir e interferir la actuación del Ministerio Público Fiscal, al crear manum militari una acción, cuyo contenido impone, asignando trámite incidental a un juicio autónomo que debe tramitar por la vía ordinaria (art. 319 Cpr).
También interpretó el art. 1101 del Código Civil para clausurar el trámite, extralimitando sus alcances, según veremos a continuación.
A tenor de lo expuesto, se advierte que, en el caso, la cuestión federal y la arbitrariedad son inescindibles, porque mediante la interpretación errónea de normas comunes y locales, se cercenó la actuación del Ministerio Público impuesta en normas constitucionales y federales.
6.2.2. La autonomía del Ministerio Público Fiscal.
El art. 120 de la Constitución establece que el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera.
Dichos principios fueron receptados por la Ley del Ministerio Público (ley 24.946) que reitera que el “Ministerio Público es un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad” (conf. art. 1).
Los mencionados principios de independencia y autonomía implican que es resorte exclusivo del Ministerio Público decidir si apela un fallo o inicia una acción, al ejercer el rol de parte en la impugnación del acuerdo que le asigna el art. 276 de la ley concursal.
La decisión apelada vulneró dichos principios en forma reiterada:
a) Desconoció la legitimación que el art. 120 de la Constitución Nacional atribuye al Ministerio Público para “promover la acción de la justicia” al negar legitimación para apelar a la fiscal de la primera instancia;
b) Desconoció el principio de unidad de acción del Ministerio Público Fiscal: si en sede penal se investiga la existencia de una estafa procesal, es coherente con nuestros deberes funcionales de prevención y persecución del delito, que la fiscal de la primera instancia apele la sentencia para evitar su consumación;
c) Para negarle legitimación a la fiscal, el tribunal invocó el inconsistente argumento de que el art. 276 LCQ sólo confiere legitimación al Fiscal General ante la Cámara para intervenir en el proceso. Justamente cuando su intervención se limitó a generar la actuación de la fiscal de alzada, como indica la norma;
d) La sentencia desconoció la supremacía normativa establecida en el art. 31 de la Constitución Nacional, ya que aun cuando el citado art. 276 se interpretara como dice la Cámara, la facultad de los fiscales de suscitar la actuación de los órganos jurisdiccionales en un proceso universal de orden público, como el concursal, a fin de evitar maniobras fraudulentas, proviene de la Constitución (art. 120);
e) Se juzgó extemporánea la apelación de una acreedora impugnante del acuerdo, a quien debió notificarse la sentencia por cédula (art. 278, 280 LCQ y 135 Cpr). Sobre esa base, el tribunal postuló que la fiscal había apelado una sentencia firme y que se había notificado también por edictos, en contra de lo dispuesto por los últimos párrafos del art. 135 Cpr.
f) La sentencia no estaba firme porque entonces no le había sido notificada a la impugnante del acuerdo por los modos indicados en nuestro derecho. El artículo 145 del Código Procesal establece claramente que procederá la notificación por edictos cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. No es el caso de los acreedores impugnantes del acuerdo. Si bien la ley concursal ordena notificar la presentación del APE por edictos, no ocurre lo mismo con la sentencia homologatoria respecto de los que fueron parte en la incidencia. La misma Cámara Comercial notifica por cédula las sentencias sobre homologación de concordatos, a los efectos del cómputo del recurso extraordinario, que no depende de una publicación edictal.
g) La sentencia invadió la esfera de atribuciones del Ministerio Público Fiscal al decidir reencauzar la expresión de agravios de la fiscal general como una “acción autónoma de nulidad”;
h) También invadió las atribuciones de un juez de primera instancia, resolviendo sobre el trámite completo de una acción autónoma. Al declarar extemporáneas las apelaciones, el tribunal de alzada carecía de jurisdicción para intervenir dictando un fallo;
i) Obstruyó las funciones el Ministerio Público Fiscal al disponer sin ninguna base legal y sin competencia, que tal acción -que de acuerdo a la jurisprudencia y la doctrina tramita por vía ordinaria- tiene en este caso trámite incidental. La Corte Suprema de la Nación ha tenido oportunidad de resolver que la acción autónoma declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se considera írrita, debe tramitar en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba (Fallos 319: 2528; íd, CSJN feb. 19-971, ED 36:291. La doctrina mayoritaria coincide en asignar trámite ordinario a la acción autónoma de nulidad (v. Peyrano Jorge W. Chiappini Julio “La acción autónoma de nulidad de sentencia firme y la aneja pretensión cautelar” JA n. 5942; Palacio Lino Enrique, en comentario a fallo publicado en LL 1997-E-585; Morello Augusto M. en “Pretensión autónoma de la sentencia declarativa revocatoria de la cosa juzgada írrita”, ED 36:288, entre muchos otros).
j) No sólo el tribunal dispuso de atribuciones ajenas a su competencia, sino que incluso se privó a la Fiscal de la posibilidad de deducir una demanda ordinaria en debida forma.
k) Al dar por contestada esta extravagante acción que no inicié con la contestación del memorial, de paso también nos privaron de adecuar la pretensión al nuevo trámite asignado y a ofrecer la prueba;
l) Como broche de oro, la sentencia que recurro obstruyó las funciones de la fiscal general al disponer a pedido del imputado y sin oir a la magistrada del Ministerio Público, la suspensión de tal inventada acción. Se asignó al art. 1101 del Código Civil una extensión que no tiene, impidiendo a las partes ofrecer y producir prueba. “Hoy es criterio prácticamente unánime -dice el doctor Belluscio- que la acción penal pendiente no impide que se promueva o continúe la acción civil, sino sólo que se dicte sentencia en sede civil antes que en la penal” (Belluscio- Zannoni, “Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Ediatorial Astrea,. Buenos Aires, 1994, Tomo 5, pág. 302). De todos modos, esa regla no es aplicable a un proceso concursal, plurilateral, de interés público y alcance universal; el cual no puede asimilarse a un juicio ordinario por daños y perjuicios, que es la hipótesis de la norma.
m) Como corolario, se obstruyó la facultad de esta Fiscalía de interponer verdaderamente esa acción con el contenido adecuado, y ofreciendo la prueba pertinente, cerrando el acceso a la jurisdicción a las resultas de una causa penal de objeto mucho más extenso, en la cual la suscripta no puede actuar y que puede durar muchos años, e incluso prescribir, merced a sucesivos recursos que lleguen hasta la Casación, y numerosas nulidades, que para eso están los abogados penalistas, que en eso son muy buenos.

El tribunal vulneró las facultades exclusivas de este Ministerio Público Fiscal, que son imprescindibles para mantener su independencia y la eficacia de sus funciones.
La decisión apelada es incompatible con la organización de nuestro sistema jurisdiccional.
La fiscal de primera instancia estaba legitimada para apelar y el fallo no se encontraba firme. Los fundamentos que ofrece la sentencia para desestimar las apelaciones son estrafalarios. Se autoriza la notificación por edictos para notificar la sentencia definitiva a quien es parte y en subsidio se invoca una notificación ficta o tácita (no sabemos cómo calificar esta nueva categoría) en virtud de una supuesta falta de diligencia en venir a notificarse personalmente pasado un tiempo prudencial.
La sentencia recurrida ignora que EL RESPETO A LOS DERECHOS HUMANOS NO ES DISPONIBLE PARA LOS JUECES.
Que no se pueden crear nuevas formas elípticas o ficticias de notificación para cercenar el acceso a la jurisdicción a la víctima de un evidente fraude. La sentencia que rechazara la homologación por abuso y fraude, debía dictarse ahora, no dentro de largos años de una causa penal en otro juicio y con otro objeto: la ley concursal es terminante cuando veda a los jueces homologar un concordato en estas condiciones (art. 52.4 LCQ).
De ese modo, la sentencia recurrida viola tratados de derechos humanos que han sido incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) como el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, que ha delineado el concepto de derecho a la jurisdicción o a la tutela efectiva. Ello causa también un agravio federal.
La distribución constitucional de incumbencias estatales constituye un pilar de nuestro sistema republicano, pues deriva de la división de poderes del Estado y está específicamente consagrada con relación al Ministerio Público Fiscal en el mencionado artículo 120 de la Ley Fundamental, que garantiza su independencia. No existe norma alguna que atribuya a los jueces la potestad de imponer a los fiscales el contenido de sus pronunciamientos de acuerdo a su criterio (conf. dictamen emitido en autos “Consolidar ART s/ incumplimiento de dictamen. Denunciante y Damnificado: Silvenio Palma”, expte. 9260/03; y en autos “Omega ART s/ DAC SM nº 63/00- Incumplimiento de prestaciones”, expte. 14.548/02) y menos de iniciar acciones, asumiendo un rol acusatorio.
Debo recordar que la Corte ya ha resuelto en una causa sometida al conocimiento de la Cámara Comercial, que ante la vista dada por la Alzada “la cámara carece de facultades para imponer el contenido del dictamen requerido a partir de una particular, y respetable, exégesis de la noción de orden público en la materia tratada, en la medida en que -con arreglo a la recordada independencia funcional y las implicaciones que de ella derivan- la exigencia efectuada por el tribunal a quo de obtener un dictamen sobre el fondo del asunto, importa la inadmisible conclusión de que los jueces pueden gobernar sobre los criterios hermenéuticos a seguir por el Ministerio Público, materia cuya incumbencia es de exclusivo resorte de este” (CSJN, “Lamparter Ernesto Juan c/ Baldo s/ daños y perjuicios”, 6-10-92).
Más recientemente, la Corte Suprema ha reiterado los principios mencionados en los autos “Recurso de hecho deducido por el fiscal general de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa nº 4302″ (Q. 162. XXXVIII, 23.12.04), donde adujo que la independencia del Ministerio Público introducida por el art. 120 de la Constitución prohibe a los jueces dar instrucciones a los fiscales sobre cómo deben actuar, lo que implicaría desconocer el sentido de la separación entre jueces y fiscales “como instrumento normativo básico para el aseguramiento del derecho de defensa”(considerando 10º, voto de la mayoría).
Si bien en dicho caso, el objetivo de la separación entre los jueces y los fiscales es garantizar a los penalmente perseguidos el derecho de defensa y la garantía del juez imparcial, en este caso la separación tiende a la protección del interés general en el acuerdo preventivo extrajudicial, el cual demanda que este proceso universal y excepcional no sea utilizado con fraude. En efecto, el fiscal tiene la función de actuar en aras de la protección del orden público vulnerado, mientras que los jueces deben decidir la controversia de modo imparcial. El debido ejercicio por parte de los jueces y fiscales de sus funciones depende de que dichos órganos se mantengan separados e independientes.
En el citado caso “Quiroga”, la Corte sostuvo que el Ministerio Público no sólo es independiente del Poder Ejecutivo, sino también del Poder Judicial y que “el deber del Ministerio de actuar “en coordinación con las demás autoridades de la República” no puede ser convertido en subordinación, a riesgo de neutralizar su existencia “(considerando 34º, voto de la mayoría).
Para así decidir, la Corte consideró los orígenes del art. 120 y sostuvo que el miembro informante por el dictamen de la mayoría de la Convención Constituyente sostuvo que a través de una fórmula sencilla se daba “…cauce a la constitucionalización de un órgano con carácter independiente de los poderes Ejecutivo y Judicial, y que su incorporación buscaba de manera terminante [acabar con] la controvertida cuestión de la ubicación institucional del Ministerio”. El Juez Maqueda concluyó que “los constituyentes consideraron que mejor se sirve a la administración de justicia con un Ministerio Público fuera ella.” (conf. considerando 6º, voto del Juez Maqueda).
El Juez Zaffaroni sostuvo que “La Constitución Nacional ha establecido la forma republicana de gobierno basada en la división de poderes, a fin de establecer un delicado equilibrio de atribuciones específicas y controles recíprocos, para garantizar el funcionamiento armónico del sistema. Como consecuencia del modelo constitucional elegido, se derivan las diferentes competencias funcionales de acusar, defender y juzgar”.

6.2.3. El rol del Fiscal en el proceso concursal.
A todo evento, resulta pertinente explicar cuál es el rol que el Fiscal tiene asignado en el ámbito del proceso concursal, a fin de esclarecer los alcances de la cuestión federal afectada por la sentencia que recurro.
Mientras en el proceso penal la acción es pública y el fiscal es parte necesaria, en el proceso civil así como en el comercial, la legitimación para accionar y contradecir es de los particulares. Esto se deriva de la propia naturaleza del derecho privado, que no toleraría la intervención de un agente del Estado que se inmiscuya en las relaciones y negocios de las partes privadas.
En el ámbito del derecho penal, la preocupación del Estado por la observancia de la ley es de tal magnitud que no puede confiar la iniciativa del impulso procesal exclusivamente a las partes y las desplaza atribuyéndole al fiscal la acción pública. Hay un interés público en que la observancia de las normas de derecho penal no se deje librada a la iniciativa de los particulares, ni a merced de intereses individuales.
Por el contrario, en el ámbito del derecho privado la iniciativa individual se considera, en principio, suficiente garantía para hacer cumplir la ley.
En un juicio comercial, en correspondencia con la distinta naturaleza del derecho sustancial, se mantiene intacto el principio dispositivo. Según éste, la iniciativa privada es considerada normal y suficiente instrumento para realizar el interés público en la observancia de la ley.
Sin embargo, aún en el ámbito del derecho comercial, donde rige la autonomía de la voluntad, existen derechos indisponibles por las partes privadas, porque hay un interés superior en tutelarlos por distintas razones que podemos englobar en una noción genérica de orden público u orden público económico. (arg. art. 21 del Código Civil).
Para facilitar los emprendimientos comerciales y promover el desarrollo económico, el legislador ha otorgado a los particulares prerrogativas exorbitantes del derecho común y, como contrapartida, ha sometido a dichos particulares a diversas regulaciones y controles ejercidos por órganos administrativos y judiciales. Verbigracia, las que gozan los bancos para el funcionamiento del sistema financiero, las compañías de seguros, las empresas que recurren al ahorro privado cotizando sus títulos en la bolsa, la limitación de la responsabilidad a través de la creación de sociedades, etc.
En esos regímenes especiales del derecho privado se asienta la circulación económica y la protección del crédito. Por ello, existen autoridades de control estatal que vigilan el cumplimiento de estas normas: el BCRA, la Superintendencia de Seguros, la Comisión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia, entre otros.
Cuando esos institutos y herramientas jurídicas no son utilizados para los fines lícitos para los cuales fueron creadas, esto suscita un mayor rigor de la ley, una mayor vigilancia, que no está confiada solamente a los particulares sino también al Ministerio Público Fiscal.
Las mismas razones, explican que la ley concursal asigne al Fiscal el rol de “parte” en la homologación de los acuerdos preventivos concursales (art. 276 LCQ). A través del acuerdo preventivo, el Estado le otorga a los particulares en estado de cesación de pagos la posibilidad de continuar la explotación económica de su empresa y a cambio le impone el cumplimiento de ciertos requisitos legales. El Estado tiene un interés, por un lado, en que el instituto del acuerdo preventivo se utilice para los fines por los cuales fue creado y no se transforme en un medio de aniquilación de pasivos y, por el otro, porque está involucrado el interés de una masa de acreedores y de la sociedad en general.
Cada vez que se afecta el derecho de los acreedores a perseguir el cobro de sus acreencias, se encarece el crédito, en perjuicio del desarrollo económico.
El control del Estado, en estos casos, es judicial (art. 52.4 LCQ). Los acuerdos preventivos, de raíz contractual, son exorbitantes del derecho común, porque se conciertan por mayorías legales y se aplican aún a quienes no han prestado su consentimiento (arts. 56 y 76 LCQ).

6.2.4. El orden público concursal
La adopción de un sistema de mayorías para la toma de decisiones, importa el sometimiento de la minoría disidente o ausente a la voluntad de otro sujetos. Sin embargo, en el ámbito del derecho privado rige el principio de la autonomía de la voluntad, entre cuyas implicancias se halla que los particulares no tienen el poder de imponer jurídicamente a otros las propias decisiones.
Entre las partes privadas hay una exigencia de libertad e igualdad, de autodeterminación.
En la disciplina contractual, este concepto halla especial aplicación en las normas de los artículos 1137, 1197 y 1199 del Código Civil. A su tenor, las convenciones contractuales son ley para las partes y no pueden oponerse a terceros. Res inter alios acta.
Como corolario, la validez de un sistema de mayorías está condicionado, a que las decisiones se adopten de acuerdo a un procedimiento, regulado por la ley o convenido por los interesados. Éste debe proveer una estructura formal que garantice en alguna medida el ejercicio de los derechos de las minorías y la homogeneidad o comunidad de intereses de los votantes (conf. Sacchi R. “Il principio di maggioranza nel concordato”, Ed. Giuffrè, Milano, 1984, pág. 41; Fargosi, Horacio, “Algunas notas sobre los acuerdos preventivo extrajudiciales”, LL 2002-D-1074).
La sujeción de la minoría a la decisión de la mayoría, se justifica por la posibilidad que se confiere a aquélla de participar en un procedimiento predeterminado. Así se garantiza el respeto a sus derechos y se compensa el sacrificio de la autonomía de la voluntad que está ínsito en la adopción del principio mayoritario (conf. Sacchi R., ob, cit, pág 43).
Los acreedores de un deudor insolvente, que en principio carecían de toda vinculación entre sí, por virtualidad de la cesación de pagos pasan a interrelacionarse en una situación de antagonismo. Ésta se constituye a partir de su interés concurrente sobre los bienes insuficientes del deudor: la satisfacción del crédito de uno juega en detrimento de la del otro.
La ley concursal ordena este conflicto agrupándolos en una comunidad o masa, bajo el postulado de la pars conditio creditorum y les impone un sacrificio igualitario que deriva de un criterio ético de justicia distributiva. Sobre la base de esta homogeneidad de intereses -que la ley presupone- se admite la posibilidad de arribar a una solución concursal preventiva para evitar el rigor de la quiebra.
Sin embargo, la consecuencia de rechazar la homologación de un APE no es la declaración de quiebra, como ocurre en el concurso preventivo. El deudor y los acreedores pueden negociar la salida de la crisis mediante un acuerdo de naturaleza contractual a fin de procurar la recuperación de la empresa. Con ese propósito, la ley establece un régimen de mayorías que vincula a ausentes y disidentes (art. 45, 56 LC). De acuerdo a lo resuelto por el voto mayoritario, todos los acreedores padecerán la postergación del cobro e incluso la mutilación de sus expectativas, mediante quitas.
Desde la óptica del paradigma contractual, los efectos de esta convención erga omnes, son una anomalía.
Los acreedores minoritarios o ausentes no han prestado su consentimiento a esa sujeción a la voluntad de otros, como ocurre en los contratos asociativos. No eligieron someterse a un régimen donde otros particulares disponen de sus derechos creditorios. Sin embargo, los términos del acuerdo preventivo son impuestos a todos los acreedores por imperium legis.
Las condiciones de su relación jurídica con el deudor y la regla áurea del pacta sunt servanda se transmutan con efecto novatorio (art. 55 LC).
Este régimen exorbitante del orden contractual, que subordina el ejercicio de los derechos creditorios a las exigencias colectivas, sólo se explica por la prevalencia de un interés público: los procesos concursales están orientados a tutelar un interés que supera el interés individual del acreedor de un deudor insolvente y se concreta en el interés general de la sociedad, jurídicamente organizada, a la conservación del equilibrio económico. El proceso concursal se erige ante la necesidad de impedir que un fenómeno económico, la cesación de pagos, pueda repercutir negativamente, dando lugar a una reacción en cadena, sobre la situación patrimonial de otras empresas y por ende, sobre la economía toda (conf. La Monica, Mario “I reati fallimentari”, Ed. IPSOA, Milano, 199, págs. 200/1).
Además, como señala Pajardi, el derecho subjetivo de crédito va tutelado con una particularísima técnica jurisdiccional para suplir su intrínseca debilidad de régimen de vida, que representa el drama de fondo del derecho subjetivo de crédito en sí y el riesgo de un destino negativo (v. Pajardi P. “Radici e ideologie del fallimento” Editorial Giuffrè, Milán, 2002, pág. 7).
Cuando el crédito nace -dice Piero Pajardi- su titular asume en el confronte de todo el patrimonio del deudor una posición jurídica de legítima expectativa. Su buena fe -en asumir el crédito y el relativo riesgo de insatisfacción- están fuertemente protegidos. Y no sólo por razones objetivas vinculadas a la salud del ordenamiento jurídico, sino sobre todo por respeto a la persona del acreedor que ha tenido confianza, en que el ordenamiento lo protegería en virtud de la justicia de su causa.
La credibilidad de los ordenamientos jurídicos modernos en tema de derecho de fondo -dice el autor- se asienta en su capacidad concreta de tutelar el derecho de crédito, que es un soporte indefectible de la libertad y del crecimiento (v. Pajardi P. “Radici e ideologie del fallimento” Ed. Giuffrè, Milán, 2002, pág. 66 y 6).
Desde ese punto de vista, la homologación de un acuerdo que -como el de autos- implica desvirtuar la eficacia de los medios compulsivos con que cuentan los acreedores para hacer valer sus derechos va más allá de su particular interés para convertirse en una cuestión que afecta el interés general.

6.3. El planteo de inconstitucionalidad del art. 76 LCQ.
6.3.1. Los orígenes del Acuerdo Preventivo Extrajudicial.

En primer lugar, resulta esclarecedor recordar los orígenes del acuerdo preventivo extrajudicial introducido por la ley 25.589.
El APE hoy vigente -relata nuestra doctrina- es la respuesta legislativa a las peticiones del Fondo Monetario Internacional transmitidas públicamente por el Sr. Anoop Singh, en los ardientes meses del verano de 2002, en el sentido de regular algún tipo de proceso concursal breve, económico y sin síndico (v. Truffat, Eduardo Daniel:, “El Nuevo Acuerdo Preventivo Extrajudicial, Ley 25.589″, Ed. Ad. Hoc, 2° edición, Buenos Aires, 2005). Nos cuenta Julio César Rivera que “Las tratativas fueron estrictamente confidenciales (prácticamente no se podía consultar a nadie) y muy aceleradas; en pocos días había que tener un texto que satisficiera al FMI y pudiera someterse al Congreso. De allí que no haya mediado un tiempo necesario de reflexión ni una elemental ronda de consultas con especialistas y sectores involucrados” (v. Rivera J., “En defensa del APE”, publicado en www.eldial.com).
Si bien es cierto que la introducción del APE respondió a la necesidad de evitar la sobrecarga de los tribunales comerciales a raíz de la reestructuración de la deuda privada, generada por la crisis del 2001, esos trámites están prácticamente agotados. En esas condiciones, han cesado los motivos que justificaron la incorporación del instituto ante la emergencia económica.
Mantener el APE aún vigente fulmina la seguridad jurídica. Esta Corte debe intervenir, como ya lo ha hecho en otras oportunidades, para proteger a los ciudadanos de los vaivenes del poder político.

6.3.2. Un proceso kafkiano.
El nuevo régimen legal del APE permite que sobre la base de lo declarado unilateralmente por el deudor, se presente ante la justicia un acuerdo preventivo supuestamente celebrado con los acreedores, ya que no se exige probar la existencia y legitimidad de los créditos, como ocurre en el concurso preventivo.
Los acreedores denunciados por el deudor aprueban por mayoría una propuesta de pago que prevé quitas y esperas ilimitadas y ese acuerdo es impuesto a los acreedores omitidos, a los disconformes y a los que tienen causa pendiente, sin juicio previo.
La ley ni siquiera requiere que el deudor exhiba la documentación respaldatoria de los créditos que integran el acuerdo, lo que constituye una puerta abierta a toda clase de simulaciones y fraudes.
Esto vulnera la protección de la propiedad privada al contrariar dos principios capitales en materia contractual: pacta sunt servanda y res inter alios acta (los pactos deben ser cumplidos y los contratos no pueden perjudicar a terceros).
Hay una evidente colisión de intereses, cuando la ley permite que el deudor declare: “Éstos son mis acreedores y hemos decidido cómo le pagaré al resto”, sin ninguna clase de control eficaz.
La lista de acreedores votantes sólo halla sustento en una mera certificación contable, que no es idónea para probar la existencia y legitimidad de los créditos, máxime que el profesional certificante ignorará -en el mejor de los casos- cuándo y cómo se llevaron esos libros. Para una empresa pequeña o mediana es sencillo armar los libros a los efectos del APE.
El contractualismo puro que subyace a este instituto implica el retorno al liberalismo más salvaje, pues implica dejar en manos de los particulares la disciplina aplicable a la insolvencia, que es una materia de orden público porque concierne al equilibrio económico. De ese modo, el APE muchas veces se convierte en una reunión de tres lobos y un cordero, donde se decide por mayoría lo que se come ese día.
El APE es un contrato que se presenta al juez y se notifica a los afectados, es decir, a los acreedores que no participaron en él, POR EDICTOS. Así se dejaron atrás los medios de notificación del proceso civil y comercial, que procuran hallar al demandado en su domicilio real.
Como hay diez días para que los acreedores formulen oposición al acuerdo desde la fictio iuris edictal, en la mayoría de los casos los acreedores se enteran de la pérdida de sus derechos -como Joseph K- cuando ya han sido condenados, aplicándose fuertes quitas y esperas a sus créditos, decididas por otros, y sin haber podido acceder al tribunal.
En el concurso preventivo y la quiebra, la apertura del procedimiento se notifica por edictos porque las personas alcanzadas por sus efectos patrimoniales son indeterminadas. Pero en ambos casos el proceso dura varios años y los acreedores pueden enterarse de su existencia por diversos medios. En primer término, porque se desarrollan a lo largo de una serie de etapas procesales y producen efectos patrimoniales que permiten a los acreedores enterarse del concurso por otras vías, vgr., el fuero de atracción, la imposibilidad del deudor de hacer pagos mientras dura el trámite, la clausura del establecimiento en la quiebra, hay extensos plazos para verificar el crédito y negociar las conformidades, etc. En el concurso preventivo la ley prevé expresamente que además de los edictos, los acreedores denunciados sean notificados por carta certificada (art. 29, LC). Por otra parte, actúa un síndico concursal que vigila la legalidad del proceso y custodia los intereses de los acreedores.
Aunque el deudor agregara al APE la documentación base de los créditos -que la ley no exige- y se notificara por cédula a los acreedores afectados, tampoco así éstos tendrían posibilidad de defensa. Pues resulta imposible que en el exiguo plazo de diez días conferido por la ley para oponerse, un acreedor pueda, en forma individual, detectar si los créditos son simulados, si han votado personas excluidas de ejercer ese derecho por colisión de intereses (art. 45 LCQ), si la propuesta es abusiva con relación al patrimonio del acreedor, si ha ocultado créditos o activos, etc. Un acreedor, individualmente, no podrá en diez días hacer la labor que a lo largo de varios meses realiza el síndico en un concurso preventivo. En todas las legislaciones, desde siempre, el control de la legalidad del proceso están confiada al síndico concursal: un profesional calificado, a quien luego de una exigente selección, la ley le asigna el rol de funcionario y la tarea de informar al tribunal y a los acreedores sobre todos los hechos relevantes.
Para mayor celeridad, el régimen del APE no sólo suprime la existencia del síndico, sino todos los actos de control y ejercicio de los derechos que los acreedores tenían en el concurso preventivo: la observación al informe individual y la revisión de los créditos, la exclusión del voto (art. 45 LCQ), las objeciones a la categorización y al informe general, la verificación tardía, etc. La oposición al acuerdo (art. 75 LC), reduce las objeciones que pueden presentar los acreedores de un concurso preventivo a sólo dos causales.
Sin el control de un síndico concursal, sin la exigencia de un modo de notificación efectivo, sin un plazo razonable para objetar o controlar la legitimidad de los créditos, sin posibilidad de constatar si existen causales de exclusión para votar, sin límites al contenido de la propuesta, un grupo de personas decide la suerte de los derechos patrimoniales de otros, entre gallos y medianoche.

6.3.3. Los Derechos Humanos vulnerados: la propiedad, la defensa en juicio, la garantía del debido proceso y la igualdad ante la ley.
Cuando las personas celebran un contrato o acceden a la justicia para obtener una sentencia firme que reconozca sus derechos, lo hacen con la convicción de que el ordenamiento jurídico los protege.
Tienen la legítima expectativa de que el derecho los asistirá si, eventualmente, tienen que reclamar el cumplimiento de la prestación debida o ejecutar la sentencia.
De eso se trata la seguridad jurídica, de que sean previsibles las consecuencias jurídicas de las acciones individuales.
Se defraudan las expectativas de la sociedad, al crearse un procedimiento -como el acuerdo preventivo extrajudicial- donde:
(i) no hay una garantía cierta de enterarse del proceso;
(ii) quien se entera tiene un plazo insuficiente para oponerse;
(iii) el afectado no tiene a la vista ni siquiera la documentación que acredita la existencia y legitimidad de los créditos que integran el acuerdo para poder ejercer sus derechos con eficacia y elaborar una defensa;
(iv) no tiene medios para comprobar que los acreedores denunciados sean reales;
(v) puede invocar únicamente las causales de oposición previstas en el art. 75.
El acuerdo preventivo extrajudicial implica retroceder varios siglos en la protección de los derechos individuales y fundamentales, cuyo reconocimiento es el fruto de un proceso histórico, de luchas revolucionarias, hasta quedar plasmados en textos constitucionales con la convicción de que así las personas protegían sus derechos ante la disponibilidad del mercado y de la política.
La protección de la propiedad privada, el derecho de defensa, la garantía del debido proceso y la igualdad de las personas ante la ley, son derechos humanos inalienables.
El acuerdo preventivo extrajudicial introducido por la ley 25.589 vulnera esos derechos porque no prevé un modo de notificación eficaz, no establece plazos razonables para enterarse del proceso y permite que sobre la base de lo declarado unilateralmente por el deudor, en evidente situación de colisión de intereses, se afecte el derecho de propiedad de terceros, haciendo letra muerta del texto constitucional que lo declara inviolable sin juicio previo (art. 17).
Las personas deben poder prever cuál será la respuesta del derecho ante una situación de conflicto: si es posible realizar un acuerdo preventivo extrajudicial a espaldas de los acreedores; invocando créditos cuya existencia y autenticidad no le consta a los afectados, ni a los jueces; sin proporcionar información que permita defenderse - y ciertamente, todo esto es posible realizarlo sin ningún control eficaz- pues entonces se ha fulminado la certeza del derecho.
No sólo se afectan derechos individuales, sino a la sociedad en general. En los países donde el ordenamiento jurídico no protege adecuadamente el derecho de propiedad, se reduce la iniciativa privada y con ello el crecimiento económico.
Se crea un clima de apatía social, cuando las personas advierten que no podrán reclamar lo pactado, ni ejecutar la sentencia que les llevó años obtener, porque otros sujetos han decidido sobre sus derechos sin ninguna clase de control, ni de garantía, en un proceso kafkiano. Es lo que ha sucedido en estos autos.
El concurso preventivo sólo puede ser pedido por una persona que se halla en cesación de pagos, y si fracasa el acuerdo, se decreta la quiebra. En cambio, la ley abre la posibilidad de que presente un APE quien “se encontrare en dificultades económicas o financieras de carácter general”, gozando de todos los beneficios del concurso preventivo pero sin ningún tipo de control, ni riesgo de que se decrete la quiebra si se rechaza la homologación.
Ello permite afirmar que el APE constituye un incentivo a incumplir generalizadamente las obligaciones, con bajo costo y poco riesgo.
La credibilidad de los ordenamientos jurídicos modernos se asienta en su capacidad concreta de proteger la propiedad privada y el crédito, que es un soporte indefectible de la libertad y del crecimiento.
La libertad resulta siempre una fragilísima conquista. La protección de la libertad en un Estado moderno depende de la existencia de operadores del derecho que protejan a las personas haciendo respetar sus derechos fundamentales.
El derecho es una de las pocas ciencias que no evoluciona por sí sola a su perfeccionamiento: el derecho es lo que los hombres y mujeres queremos que sea, un instrumento de libertad o de abuso.
Por ello, solicitamos a la Corte que ponga fin a tanto abuso e impunidad, declarando la inconstitucionalidad del art. 76 de la ley concursal.

6.4. La Arbitrariedad de la Sentencia.
Del relato antecedente, ya surgen claramente perfiladas las diversas causales de arbitrariedad que tornan nulo el pronunciamiento.
Como señalamos antes, las cuestiones planteadas en el recurso remiten principalmente a la interpretación de normas constitucionales y federales, referidas a las atribuciones del Ministerio Público Fiscal y a la protección de Derechos Humanos consagrados en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales, relativos a la defensa en juicio y la igualdad ante la ley.
Sin embargo, para afectar los derechos e imperativos emergentes de aquéllas, la sentencia ha interpretado normas de derecho común y procesal que me exigen plantear, a todo evento, la causal de arbitrariedad en el fallo.
Me limitaré a expresar esas causales, que se encuentran suficientemente desarrolladas en los apartados anteriores, a fin de no prolongar excesivamente esta pieza con reiteraciones innecesarias.

a) La sentencia se apartó del derecho vigente al juzgar la inadmisibilidad y extemporaneidad de las apelaciones. No sólo desconoció las atribuciones de la fiscal de primera instancia, sino que innovó sobre los medios de notificar la sentencia definitiva a la impugnante del acuerdo, haciendo decaer su derecho a apelar sin fundamento válido.

b) La sentencia incurrió en contradicción al dictar tres medidas para mejor proveer -que refiere en los considerandos- mas luego juzgó inadmisibles las apelaciones por extemporaneidad.

c) La sentencia incurrió en contradicción, pues luego de requerir al deudor que exhiba la documentación de los créditos denunciados y aclare los domicilios de los acreedores no hallados, ante su expresa negativa, premió al incumplidor dando firmeza al acuerdo, en perjuicio de la víctima de un evidente fraude.

d) La sentencia incurrió en abuso de jurisdicción al cerrar la instancia declarando inadmisibles las apelaciones y luego se invistió de las funciones de un juez de primera instancia para tramitar una acción hasta suspender el dictado de la sentencia.

e) La sentencia incurrió en contradicción porque luego de decir que los fiscales no podían actuar en primera instancia en el concurso, dispuso la formación de un incidente con el dictamen de la fiscal general, que, en todo caso, debe tramitar en la instancia inferior.

f) La sentencia se apartó del derecho vigente al crear una acción autónoma de nulidad, que hizo tramitar en la segunda instancia. A tal fin, le atribuyó trámite incidental a un juicio ordinario, lo tuvo por contestado y lo suspendió invocando el inaplicable art. 1101 del Código Civil. Cabe destacar, que el objeto del dictamen fiscal era impugnar el acuerdo por abuso y fraude, con base en las causales del art. 50 y 52 inc. 4 LCQ, es decir, que no se adecua al objeto de la acción creada.

g) La sentencia omitió la consideración de extremos conducentes para la solución del caso, porque luego de haber dictado tres medidas para mejor proveer que revelaban inequívocamente la ilicitud del acuerdo intentado, decidió otorgarle firmeza, obstruyendo toda vía eficaz para revisar el fallo.

h) La sentencia omitió la consideración de extremos conducentes, porque el juicio sumario que tenía a la vista revelaba que fue mal denunciado el monto del crédito atribuido al acreedor Iglesias, principal víctima de esta maniobra.

i) La sentencia omitió la consideración de extremos conducentes al premiar el comportamiento doloso de Buenos Aires Tur SRL, quien ya había defraudado los derechos de Iglesias vendiéndole un micro trucho, cuya indemnización procuraba cobrar luego de ocho años de pleito.

j) La sentencia permitió la consumación de los delitos de acción pública, denunciados por la fiscalía en sede penal y en estos autos, al homologar los acuerdos preventivos de autos -para acreedores quirografarios y laborales- ignorando la prueba suficiente colectada en sede comercial y penal sobre el abuso y fraude perpetrado por sujetos que lucen graves antecedentes penales.

k) La sentencia se apartó del derecho vigente porque ha desatendido el mandato legal que establece:

“En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley” (art. 52 inc. 4 LCQ)
Por los fundamentos expuestos a lo largo del presente, solicito se conceda el recurso extraordinario interpuesto y, oportunamente, se deje sin efecto la sentencia arbitraria que,

SERÁ JUSTICIA.