por J. MARCELO VILLOLDO

El autor considera que el artículo 266 de la ley de concursos y quiebras debe ser interpretado en forma integral con el resto de las normas de la ley concursal, sosteniendo que la locución “pasivo verificado” es comprensiva de los créditos declarados verificados y admisibles.

1. LA BASE DE CÓMPUTO DE LOS HONORARIOS EN EL CONCURSO

Tal como lo establece el artículo 266 de la ley de concursos y quiebras, en caso de acuerdo preventivo los honorarios de todos los funcionarios del concurso -entre los cuales se encuentra el síndico- son regulados entre el uno por ciento (1%) y el cuatro por ciento (4%) del activo prudencialmente estimado por el Juez. Sin embargo, dicha regulación no se queda en dicho importe, sino que cuenta con dos (2) topes:

i) Mínimo: las regulaciones no pueden ser inferiores a dos (2) sueldos del Secretario de Primera Instancia de la jurisdicción en la que tramita el concurso.

ii) Máximo: las regulaciones no pueden exceder el cuatro por ciento (4%) del pasivo verificado.

En otra oportunidad me he encargado de analizar en detalle la composición del tope máximo, en cuanto a cuál es el “pasivo verificado” que debe computarse para arribar a dicho tope, considerando cada una de las vías de ingreso al pasivo concursal, así como también la ampliación del mismo respecto de la necesidad de incluir en la base de cómputo a los inadmisibles.(2)

Ahora me ocuparé del otro extremo, en cuanto al peligro que entraña efectuar una interpretación literal de la norma, para evitar subirnos a un péndulo que nos lleve al absurdo de privar de base de cómputo al tope máximo para el cálculo de los honorarios de los funcionarios del concurso, por el hecho de no haberse declarado ningún crédito “verificado” y existir sólo créditos “admisibles”, con las graves consecuencias que ello implica, tal como veremos infra.

2. LA INTEGRACIÓN DEL TOPE: EL CÓMPUTO DE LOS ADMISIBLES

El segundo párrafo del artículo 266 claramente establece que las regulaciones no pueden exceder el cuatro por ciento (4%) del pasivo verificado. Una interpretación literal de dicha locución me ha llevado en otra oportunidad a concluir -”prima facie”- que se refiere a todo acreedor cuyo crédito no fue observado ni por el deudor, ni por ningún otro acreedor al que fue aconsejado verificar a través del síndico (por lo tanto, tampoco fue observado por dicho funcionario), y recibió la acogida por parte del Magistrado Concursal, declarándolo verificado. La resolución que declara verificado este crédito es inconmovible, salvo dolo (arts. 37 y 38).

La jurisprudencia ha interpretado el alcance del concepto “crédito verificado”, respecto de la base de cómputo para determinar la tasa de justicia en un concurso preventivo, sosteniendo que “…no cabe incluir en la base imponible a los créditos declarados admisibles, pues la reforma instituida por la ley 25563 -art. 13- a la ley 23898 establece que la tasa aplicable en estos procesos será la del importe de todos los créditos verificados comprendidos en el acuerdo, los cuales deben diferenciarse de los declarados ‘admisibles o inadmisibles’, conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo 36 de la ley de concursos y quiebras”(3) (el destacado me pertenece).

Sin embargo, anteriormente la jurisprudencia(4) ha venido admitiendo integrar el concepto de “pasivo verificado” con la suma que correspondiera al pasivo declarado “admisible” en la resolución verificatoria del artículo 36 de la ley de concursos y quiebras(5). En este sentido, se ha sostenido que el ” ‘pasivo verificado’ es el que ha sido reconocido como tal en el concurso por decisión judicial y al momento de practicarse la regulación; en otras palabras, la suma de créditos verificados y admisibles, aunque éstos estuvieran sujetos a revisión y/o apelación, sin contar los inadmisibles o no verificados, o insinuados tardíamente, aún no reconocidos”.(6)

No cabe ninguna duda de que la labor desplegada por el síndico en el informe individual de un crédito, que culmina con la declaración de verificación del mismo, muchas veces es la misma que admite a su titular como acreedor. Es más, si el crédito es declarado admisible, lo será porque alguno de los interesados, a los que se refiere el artículo 34 de la ley de concursos y quiebras, lo habrá observado, implicando ello una mayor labor por parte del funcionario, debido al análisis que tendrá que hacer de la impugnación impetrada. Incluso, tal declaración puede ser consecuencia de la labor de investigación del síndico, que habrá desaconsejado verificar determinados rubros (vgr., ciertos rubros del capital ya percibidos y la morigeración de intereses excesivos, entre otros).

La doctrina ha efectuado una primera interpretación del término “verificado”, sosteniendo que, de considerar al mismo tal como es empleado por el artículo 36 de la ley de concursos y quiebras, se estaría excluyendo la mayor parte de los créditos de la base regulatoria, significando una interpretación irrazonable en tanto excluye la íntegra y justa remuneración.(7)

Para entender la injusticia de la norma, pondremos un ejemplo: la concursada -que es quien en definitiva deberá abonar los honorarios de los funcionarios del concurso-, al observar un gran porcentaje de los créditos -los de mayor importe, por ejemplo-, aun cuando los mismos sean legítimos, logrará que el Juez, de proceder, los declare admisibles (en la medida en que haya sido aconsejada su verificación por el síndico). De esta manera, con una simple observación, la concursada verá fácilmente reducidos los eventuales honorarios a abonar, para lo cual tendrá que hacer un simple cálculo: considerar el valor probable de realización de su activo (puede tomar como base el denunciado en el art. 11, al solicitar la apertura de su concurso) para calcular el máximo del activo (4%) y luego sumar el monto de la totalidad de los créditos insinuados (para lo cual deberá concurrir al domicilio del síndico una vez finalizado el período de verificación tempestiva). Con estas dos cuentas podrá estimar cuál sería el máximo de los honorarios, considerando como hipótesis de máxima el cuatro por ciento (4%) del pasivo insinuado (siempre que el activo sea mayor que el pasivo) para el caso de que el mismo sea declarado verificado, pudiéndolo reducir con el simple expediente de impugnar unos cuantos créditos.

Si bien el objetivo del segundo párrafo del artículo 266 es “…prevenir regulaciones de honorarios excesivas, calculadas en concursos de activos millonarios y pasivos no tan significativos”(8), creo que dicha finalidad se logrará en contadas situaciones (sólo en aquellos megaconcursos en los que los activos fijos superen con creces los pasivos que resulten reconocidos en el concurso). En aquellos casos en los que el activo prudencialmente estimado apenas supere el pasivo denunciado por el deudor (incluso, podría ser levemente superado por el pasivo), es probable que el mismo termine superando a los créditos que en definitiva resulten verificados en el concurso, y la aparente finalidad de no beneficiar en forma indebida a los funcionarios del concurso los termina perjudicando, y por otro lado, beneficiando -en mi opinión- indebidamente a la concursada.

Por lo expuesto, resulta totalmente razonable -y necesaria, para evitar situaciones de injusticia- la incorporación de los créditos declarados admisibles en la base de cómputo del tope máximo, en oportunidad de regular los honorarios(9). Ello reflejará, en principio, una regulación más acorde con las tareas realizadas por la sindicatura.

3. EL CASO “M. BILBAO Y COMPAÑÍA”

En el caso “M. Bilbao y Compañía SAAICyF s/concurso preventivo”, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, el 17 de marzo de 2005, tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema abordado en el presente artículo, acerca de la composición del tope máximo contenido en el artículo 266 de la ley de concursos y quiebras.

Los hechos fueron los siguientes:

i) El Juzgado reguló los honorarios de los funcionarios del concurso en una cantidad global equivalente al cuatro por ciento (4%) del pasivo verificado.

ii) La concursada apeló dicha regulación, por considerar que el Juzgado actuó mal, sosteniendo que, dentro del pasivo verificado, “no pueden incluirse los créditos declarados admisibles”.

iii) En el proceso concursal no había créditos “literalmente verificados”, pues todo el pasivo concurrente consistía en créditos declarados admisibles. En este aspecto, la Cámara destacó que “se puede decir de dos maneras: o que créditos declarados verificados no hay, o que los créditos declarados verificados ascienden a cero pesos ($ 0). Es lo mismo”.

Teniendo en cuenta la particular situación del proceso concursal, la Cámara puso de resalto lo absurdo del planteo de la concursada, atento a que, según su postura, el Juzgado no podría haber regulado honorarios en más del cuatro por ciento (4%) de cero pesos ($ 0); es decir que, como el cuatro por ciento (4%) de cero (0) es igual a cero (0), no podría haber regulado más que cero pesos ($ 0) en concepto de honorarios profesionales para los funcionarios intervinientes en dicho proceso. ¡Un verdadero dislate!

Para demostrar la irrazonabilidad del planteo de la concursada, el Tribunal de Alzada sostuvo que “es absurdo en concreto el planteo para el caso, máxime -si cupiera un máximo más allá de la línea del absurdo ya ampliamente rebasada- para un concurso con un activo estimado por la sindicatura en tres millones setecientos ochenta y cuatro mil quinientos cuarenta y cinco pesos con treinta y ocho centavos ($ 3.784.545,38) sin objeción del concursado …. De hecho, la sumatoria de los honorarios regulados ($ 42.764,17) equivale aproximadamente al uno con trece por ciento (1,13%) de la estimación del activo efectuada por la sindicatura, no objetada por el concursado y de la que no se ha indicado, ni se advierte motivo para apartarse a los fines de la estimación judicial prudencial, a que se refiere el artículo 266 de la ley de concursos y quiebras”.

En la misma línea de interpretación que hemos hecho respecto del alcance de la locución “pasivo verificado”, contenida en el artículo 266, la Cámara destacó el peligro de efectuar una interpretación literal de la misma, dejando librada la base del cómputo de los honorarios a merced de la concursada, quien, con la simple tarea de observar todos los créditos, evitaría la existencia de créditos “verificados” en el concurso. En ese sentido, consideró que, “incluso, fuera del caso concreto también se exhibe como absurdo el planteo, pues si sólo debiera conformarse el pasivo verificado con los créditos declarados verificados, bastaría al deudor avisado introducir indiscriminadamente impugnaciones masivas para forzar declaraciones de admisibilidad que dejarían flaco o inhallable el límite regulatorio máximo del cuatro por ciento (4%)”.

Por otra parte, destacó la contradicción del planteo de la concursada, ya que, al momento de categorizar los créditos declarados “admisibles” en la resolución verificatoria del artículo 36 de la ley de concursos y quiebras, los llamó “verificados”. Por tal motivo, mal podía la concursada fundar su apelación en la aparente distinción entre créditos “verificados” y “admisibles”, cuando en realidad ella los había equiparado en oportunidad de proponer la categoría de los mismos.

Decimos que es aparente la distinción entre los créditos “verificados” y “admisibles”, debido a que todo crédito declarado admisible, respecto del cual no se promueve incidente de revisión dentro de los veinte (20) días de la fecha de la resolución verificatoria de los créditos, queda firme y produce los efectos de cosa juzgada, salvo dolo (conf. art. 37, “in fine”, LC), equiparándose a un crédito verificado en sus efectos. Por tal motivo, si en el caso se efectuara una interpretación literal del artículo 266 de la ley de concursos y quiebras, la concursada debió considerar que los créditos declarados admisibles, respecto de los cuales no se había promovido incidente de revisión, tenían el efecto de los créditos verificados y, por lo tanto, debían incorporarse como tales a los fines del cómputo del tope máximo.

No obstante lo expuesto, a los fines de determinar el alcance del concepto “pasivo verificado” que el Juez debe tener en cuenta en oportunidad de regular los honorarios de los funcionarios del concurso, resulta necesario efectuar una interpretación sistemática de las siguientes normas de la ley concursal:

a) El artículo 41 establece la categorización de los créditos verificados y declarados admisibles.

b) El artículo 42 manda al Juez a que dicte la resolución de categorización, fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas (claramente alude a los verificados y declarados admisibles). El mismo artículo regula la conformación del segundo comité provisorio de acreedores, el cual se conforma, como mínimo, por un acreedor por cada categoría de las establecidas, debiendo necesariamente integrar el mismo el acreedor de mayor monto de la categoría (aquí también hace referencia en forma genérica al “acreedor”; sin embargo, es claro que se refiere a los verificados y admisibles).

c) La cantidad de acreedores debe ser tenida en cuenta por el Juez al considerar una eventual prórroga del período de exclusividad (los verificados y declarados admisibles, que son quienes tienen derecho a votar la propuesta de su deudor; por ello, éste podrá solicitar la prórroga del período de exclusividad para conseguir la conformidad de los mismos).

d) El artículo 45 indica que la mayoría del capital dentro de cada categoría debe efectuarse considerando a los acreedores quirografarios verificados y declarados admisibles. Ello, atento a que son éstos los únicos que tienen derecho a voto(10). También incluye, en la mayoría del capital, a los acreedores quirografarios que renuncien a su privilegio, sean verificados o admisibles. Esto es consecuencia del siguiente razonamiento: si los acreedores quirografarios originarios que tienen derecho a voto son los verificados y declarados admisibles, el mismo derecho a voto lo tienen los quirografarios derivados, provenientes de la renuncia de su privilegio por parte de un acreedor privilegiado verificado o declarado admisible, respectivamente.

e) El artículo 48 admite que se inscriban los acreedores como “cramdistas” en el registro de interesados en adquirir las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada. Es claro que se pueden inscribir aquellos acreedores verificados o declarados admisibles (un inadmisible también se podría inscribir, pero en su carácter de tercero interesado).

f) El artículo 50 legitima para impugnar el acuerdo a los acreedores con derecho a voto (interpretando sistemáticamente esta norma con el art. 45, LC, se refiere a los verificados y declarados admisibles).

g) El artículo 56 hace extensivos los efectos del acuerdo homologado a los acreedores privilegiados verificados, en la medida en que hayan renunciado a su privilegio. Aquí también debemos efectuar una interpretación sistemática de esta norma junto con el artículo 45, para concluir que los efectos también se aplican a los acreedores privilegiados declarados admisibles que hayan renunciado a su privilegio.

h) El mismo artículo 56 extiende los efectos del acuerdo homologado a todos los acreedores que sean declarados verificados o admisibles en forma tardía.

La Cámara efectúa un análisis sistemático, destacando que entre los créditos verificados y declarados admisibles se registra algo en común mucho más relevante: una resolución judicial favorable a la recepción del crédito insinuado en el pasivo concurrente, recaída en la etapa de verificación tempestiva o normal, con iguales efectos en lo inmediato (art. 36, último párrafo) y alcanzada con igual eficacia por el acuerdo preventivo posterior (art. 56). Asimismo, pone de relieve que “el crédito declarado admisible no es menos verificado, sino verificado de modo peculiar: la resolución judicial respectiva en lo inmediato tiene igual eficacia que la literalmente verificatoria (arg. art. 36, último párrafo, LC), aunque se aplaza la cosa juzgada hasta el fenecimiento del plazo para deducir revisión, y en caso de deducida, se la condiciona a su resultado (art. 37, LC)”.

Como conclusión del voto preopinante, el doctor Toribio E. Sosa sostiene que el ” ‘pasivo verificado’ puede entenderse que es un concepto que, cuanto menos, engloba a los créditos verificados y declarados admisibles en la etapa de verificación tempestiva o normal, como regla coincidente con el ‘pasivo computable’, a los fines del cómputo de mayorías, excepto las exclusiones legales -art. 45, LC-, y con el ‘pasivo concurrente’ (dependiendo del resultado de eventuales recursos de revisión y de pedidos de verificación tardía -arts. 37 y 56, LC-)”.

En la misma línea de pensamiento, el doctor Carlos A. Lettieri (segundo voto) funda su voto desde el propio artículo 266 de la ley de concursos y quiebras, destacando que si bien la norma se refiere al “pasivo verificado”, no es menos cierto que nada dice acerca del “pasivo declarado admisible”. Es decir, el texto legal no lo menciona ni lo excluye expresamente, de modo tal que “para sostener si estos créditos deben o no computarse para calcular el máximo del cuatro por ciento (4%), no alcanza con el texto expreso de la ley. A falta de previsión legislativa, es menester entrar en el terreno de la interpretación o comprensión. Tarea de juristas, pero también de jueces, para establecer el recto sentido de una norma en relación con un caso dado (Borda, G.: “Tratado … Parte General” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - T. I - pág. 196)”.

En virtud de lo expuesto, si durante todo el concurso preventivo la ley concursal equipara a los créditos verificados con aquellos declarados admisibles, a los fines de la categorización, del cómputo de las mayorías, de la impugnación del acuerdo y de la aplicación de los efectos del acuerdo homologado, no vemos por qué, al momento de regular los honorarios, el Magistrado debe apartarse de dicho criterio sistemático y efectuar una interpretación literal computando -si los hubiere- a los créditos literalmente verificados.

4. CONCLUSIÓN

Si realizamos una interpretación literal del concepto “pasivo verificado”, teniendo en cuenta que los honorarios de los funcionarios del concurso deben regularse entre el uno por ciento (1%) y el cuatro por ciento (4%) del activo prudencialmente estimado por el Juez, y dicha regulación no puede superar el cuatro por ciento (4%) del pasivo verificado, cuando el pasivo literalmente verificado sea igual a cero pesos ($ 0), entonces el cuatro por ciento (4%) de cero pesos ($ 0) será igual a cero pesos ($ 0) y, en este caso, se presentaría un verdadero absurdo: toda regulación sobre el activo sería siempre mayor a cero pesos ($ 0) y, ante la hipotética situación de que no tuviera activo (bastante poco probable), los dos (2) sueldos de secretario también serían mayores a cero pesos ($ 0). En síntesis, estamos frente a una situación sin salida, que lleva a la injusticia de privar de honorarios a los profesionales que actuaron en el proceso concursal, lo que se da de bruces con el artículo 1627 del Código Civil.

Por tal motivo, la ley concursal debe ser interpretada sistemáticamente, de forma tal de considerar al “pasivo verificado” como comprensivo de los créditos declarados verificados y admisibles, sin necesidad de efectuar una interpretación amplia del artículo 266, ni de modificar dicha norma. De esta forma, doy respuesta al interrogante que lleva como título el presente artículo.

Notas:

S.PC.073.1.q1

[1:] El presente trabajo constituye una ampliación y una actualización de uno de los temas abordados en la Ponencia de Villoldo, J. Marcelo: “La consideración de los acreedores inadmisibles en la regulación de honorarios y el caso de los incidentes de revisión resueltos con posterioridad a la conclusión del concurso” - II Congreso Provincial de Síndicos Concursales - Lomas de Zamora - 1 y 2/7/2005

S.PC.073.1.q2

[2:] Ver, por todos, a Villoldo, J. Marcelo: “La incidencia del pasivo concurrente en la justa retribución del síndico en el concurso” - Suplemento Honorarios Profesionales - JA - 29/6/2005

S.PC.073.1.q3

[3:] Ver autos “Profos SA s/concurso preventivo” - CNCom. - Sala D - 4/2/2005 - LL - 7/3/2005

S.PC.073.1.q4

[4:] Ver autos “La Prensa SA s/concurso preventivo” - CNCom. - Sala A - 23/12/1992; “Beszkin, Carlos A. s/concurso preventivo” - CNCom. - Sala A - 9/12/1999; “Rius, Roberto V. s/concurso preventivo” - CNCom. - Sala A - 28/12/1999; “Club Atlético Huracán s/concurso preventivo” - CNCom. - Sala A - 17/2/2000 y “Establecimiento Metalúrgico Wecar SRL s/concurso preventivo” - CNCom. - Sala A - 23/6/2000. Fallos citados por Pesaresi, Guillermo M. y Passarón, Julio F.: “Honorarios en concursos y quiebras” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2002 - pág. 139

S.PC.073.1.q5

[5:] Ver Pesaresi, Guillermo M.: “Apostillas a los casos ‘Havanna’ y ‘Great Brands’ (apalancamiento, desistimiento, homologación y honorarios concursales)”

S.PC.073.1.q6

[6:] Ver autos “Gardebled Hnos. SA” - CApel. CC de Rosario - Sala I - 30/3/1993

S.PC.073.1.q7

[7:] Ver Olivera Aguirre de Pons Bedoya, Zárate y Olivera Aguirre de González: “La debatida interpretación del segundo apartado del artículo 266 de la ley de concursos” - “Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano” - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. - T. II - pág. 677

S.PC.073.1.q8

[8:] Ver Pesaresi, Guillermo M. y Passarón, Julio F.: “Honorarios en concursos y quiebras” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2002 - pág. 139

S.PC.073.1.q9

[9:] Me estoy refiriendo a los declarados admisibles que tengan un incidente de revisión en trámite no resuelto al momento de practicar la regulación de honorarios, ya que transcurridos 20 días desde la fecha de la resolución verificatoria del art. 36, LC, si ninguno de los interesados hubiera promovido incidente de revisión contra los créditos admisibles, la resolución que los declara como tal “queda firme y produce también los efectos de cosa juzgada, salvo dolo” (conf. art. 37, LC, “in fine”). En definitiva, estos últimos acreedores se equipararán, en sus efectos, a los declarados verificados, quedando directamente comprendidos en la letra del art. 266, LC

S.PC.073.1.q10

[10:] Con la excepción del acreedor declarado admisible como quirografario, que luego promueve incidente de revisión respecto del privilegio [conf. art. 45, segundo párrafo, inc. c)]