ACUERDO PREVENTIVO

Interpretación del acuerdo (art. 45, L. 24522)

Sociedad controlante indirecta de la concursada. Exclusión de su voto. Sociedad controlada por la entidad concursada

La inapelabilidad consagrada por el artículo 273, inciso 3), de la ley 24522 sólo concierne a las resoluciones que son consecuencia de la tramitación ordinaria y normal del proceso, y responden a la necesidad de evitar dilación del trámite concursal. No obstante, la jurisprudencia aligeró esa restricción cuando se trata de cuestiones ajenas al procedimiento propio del concurso.

La materia concerniente a la exclusión de acreedores, en el cómputo de las mayorías necesarias para obtener la homologación del acuerdo propuesto, excede el procedimiento concursal “strictu sensu”, y por lo tanto, escapa a la regla de irrecurribilidad prevista por la norma referida.

El artículo 45 de la ley 24522 enumera los créditos que deben ser excluidos del capital computable, por corresponder a ciertos sujetos ligados al deudor, ya sea por parentesco o por vínculos societarios.

Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria han destacado el carácter taxativo de esas excepciones que, en principio, se encuentra limitado a aquellos casos en los que cabe presumir el sentido favorable del voto, y ello en virtud de que la exclusión de un crédito del cómputo de la mayoría implica la privación al ejercicio de un derecho, como es la facultad de su titular -acreedor verificado en un concurso- de conformar la voluntad colectiva y decidir si acepta o no la propuesta concordataria, sin embargo, una evolución posterior, sobre la base de nuevas circunstancias fácticas de las relaciones negociales actuales, inclinó a la doctrina a una interpretación finalista de la norma, en el sentido de que la exclusión resulta procedente incluso en algún caso no contemplado expresamente por la ley, pero que guardan una directa relación con la finalidad de la prohibición, sin que ello implique incurrir en generalizaciones arbitrarias y cuando pudiera verse afectado el interés de los acreedores minoritarios por un acuerdo aprobado en colusión por quienes tienen algún interés en favorecer al deudor.

Sin perjuicio de que, en ciertos casos, la jurisprudencia ha considerado excluir de la votación del acuerdo a ciertos acreedores que, de antemano, están imposibilitados de analizar sin condicionamientos las diversas propuestas de pago que pudiera formular la deudora, han quedado fuera de la previsión expresa legal diversos supuestos, entre los cuales se encuentran “la cesionaria de la controlante”, “la controlada” y “el accionista minoritario”, los cuales constituyen supuestos propios del escenario de una interacción societaria vertiginosa que no fue expresamente receptada por el legislador, que parece haber contemplado la problemática en vista a un concursado “persona física” sin entender que las sociedades y los grupos societarios ocupan el primer plano en la importancia de la actividad empresarial.

La finalidad de la ley, al excluir del voto a determinados acreedores (art. 45, L. 24522), es evitar que voten el acuerdo aquellos acreedores inducidos a hacerlo en determinado sentido por motivos que no se corresponden con los de los demás, y en consecuencia, los acreedores que están expresamente comprendidos en la disposición no podrán votar nunca, dado que la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que ellos han de priorizar su interés en favorecer al deudor por sobre el que les asiste en su calidad de acreedores.

El citado artículo 45 de la ley 24522 establece, en su parte pertinente, que “…se excluyen del cómputo al cónyuge, a los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y a sus cesionarios dentro del año anterior al de la presentación. Tratándose de sociedades, no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren, respecto de ellos, en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma…”, y más allá de las imperfecciones que la norma pueda exhibir, según lo advertido por alguna doctrina, cabe señalar que la exclusión del voto se funda en dos clases de vínculos: los familiares y los societarios.

En razón del parentesco, el artículo 45 de la ley 24522 excluye al cónyuge, a parientes hasta cierto grado y a sus cesionarios dentro del año anterior al de la presentación, y en lo que hace a las relaciones societarias, quedan excluidos los socios y administradores, los acreedores que tengan relación familiar con aquéllos, así como los accionistas que ejerzan el control de la sociedad concursada y a los cesionarios de todos éstos por extensión de la solución prevista para los parientes del deudor.

Conforme lo prescribe el artículo 33, la ley de sociedades comerciales contempla tanto el control directo como el indirecto, que se ejerce por medio de una sociedad también controlada por la controlante, que se practica por derecho propio y por cualquier título mediante los votos necesarios para formar la voluntad social.

Debe excluirse del voto a la acreedora que adquirió el crédito verificado en el concurso un mes antes de la presentación a la controlante indirecta de la concursada.

En cuanto atañe a los acreedores accionistas, controlados o vinculados, es evidente la ausencia de emplazamiento legal dentro del marco de aprehensión conceptual del artículo 45 de la ley 24522, que excluyó explícitamente del voto a la controlante y no así a la controlada. Sin embargo, no se advierten razones para el trato diferenciado para ello, porque la relación es recíproca y tanto en uno como en otro caso priva al titular del voto de su libre elección en sentido de aceptación o rechazo, toda vez que la sociedad controlada como acreedor verificado en el concurso de su controlante actuará siguiendo las directivas de esta última, en tanto que la controlante acreedora verificada en el concurso de su controlada actuará, según una identificación de intereses con la concursada deudora, en el polo opuesto al interés de los acreedores externos.

La ley 24522 se ocupó del caso de la sociedad controlada que se presenta sola en concurso, precisando que el crédito de su controlante se excluye del cómputo (art. 45), pero nada previó sobre la hipótesis de concursamiento individual de la controlante, ni de la suerte que correrán los créditos que se verifiquen a favor de la sociedad controlada, que es justamente el caso de autos.

En tanto la concursada posee el noventa por ciento (90%) del paquete accionario de su controlada, debe impedirse que esta última vote en el acuerdo, pues se encuentra de tal modo ligada a la deudora que la expresión de su voluntad no puede más que considerarse encolumnada en una única comunidad de intereses; la prohibición se encuentra aquí enderezada a impedir el voto connivente o complaciente ínsito en las relaciones de control, en tanto es susceptible de afectar el interés de la colectividad de acreedores a quien por esa vía podría imponérsele la aceptación forzosa del acuerdo. Nadie puede pensar lógicamente que la concursada fuese a votar en contra de sus propios intereses, por lo que su voto no está imbuido de la debida independencia o autonomía tan necesarias para asegurar la transparencia del acuerdo.

El artículo 45 de la ley concursal menciona a algunos acreedores que deben ser excluidos del cómputo de las mayorías. Se trata de aquellos que cabe presumir que, por diferentes razones, podrían votar en connivencia con el concursado, forzando de ese modo la obtención de las proporciones de la ley y su consecuente aprobación, configurándose una suerte de “imposición” al resto de los acreedores (del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara).

La ley de sociedades comerciales establece, en su artículo 33, que para que una sociedad adquiera el carácter de controlada, es preciso que la participación que por cualquier título posee la controlante otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social. Se trata de indagar quién ejerce el control interno, noción que entraña un poder efectivo en la conducción de los negocios sociales, permitiendo a quien lo ejerce obtener el control de la actividad de la sociedad a través de la entidad de su voto que se impone en las decisiones sociales (del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara).

El régimen de las sociedades controladas puede resultar de la participación que directamente posea la controlada en la controlante, o que indirectamente -por intermedio de otra sociedad a su vez controlada- posea tal participación (del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara).

Si bien es cierto que el artículo 45 de la ley 24522 sólo excluye expresamente a los controlantes de la concursada, en la medida en que revistan a su vez el estatus de accionista, lo que no sucede en los supuestos en los que el control se ejerce a través de una sociedad interpuesta, no por ello debe descartarse que se haga extensiva a estos casos la prohibición del voto. No empece a ello el principio hermenéutico que predica el carácter restrictivo con el que deben interpretarse las exclusiones del voto, ya que tal criterio no debe servir para convalidar una manifiesta violación de la “ratio legis”, ante la cual el Juez deba asistir impasible (del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara).

La “ratio legis” de la prohibición establecida en el artículo 45 de la ley 24522 es que la existencia de tal control sugiere la presencia de un interés extraño -y generalmente opuesto- al meramente patrimonial derivado del crédito que tiene contra la sociedad. La presencia del mencionado control importa la concurrencia de un elemento personal que es, precisamente, el que arroja sombras sobre el verdadero sentido del voto en este caso (del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara).

El elemento personal que revela el carácter de controlante no está determinado por el estatus formal del accionista, que exige el artículo 45 de la ley 24522, sino que es la consecuencia del ejercicio efectivo del control interno de la concursada, que hace presumir la existencia de una comunidad de intereses entre la concursada y su controlante. Debe colegirse de esto que debe extenderse la prohibición a la “sociedad holding”, ya que, en última instancia, el interés de la concursada se identifica con el suyo propio (del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara). Conclúyase, pues, que existe una fundada presunción de que, en virtud de existir intereses contrapuestos, la libertad y la imparcialidad inherentes al votante común estarán ausentes en el acreedor controlante -directo o indirecto- (del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara).

* “Inversora Eléctrica Buenos Aires SA s/concurso preventivo s/incidente (art. 250, CProc.)” - CNCom. - Sala B - 13/7/2006