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Plenario “Giallombardo” – VOTO del Dr. Monti

1. La cuestión que motiva la convocatoria a plenario

La cuestión que ha dado origen a este plenario, planteada en los términos de la cruda realidad que interesa y preocupa al justiciable, por encima de las abstracciones y dogmatismos de la teoría y el discurso jurídico, puede enunciarse con simpleza del modo siguiente.

La ley obliga a quien pretenda iniciar una acción de nulidad de asamblea de sociedad anónima a instar una mediación previa (conf. arts, 1 y 2, ley 24.573), es decir, un proceso de negociación ante un mediador que “promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia” (art. 1, ley citada).

Al mismo tiempo, la ley fija un plazo exiguo para promover esa acción. Dice así: “dentro de los tres meses de clausurada la asamblea” (art. 251 in fine, ley de sociedades comerciales).

El problema cosiste en congeniar ambas exigencias legales para que no se anulen recíprocamente, sino que conserven ambas “pleno valor y efecto”, como reza una secular doctrina de nuestra Corte Suprema de la Nación (Fallos: 297:142; 301:460; 311:193; entre otros).

Precisamente, con la finalidad de evitar situaciones en las que el proceso previo de mediación obligatoria podría tornarse estéril ante la inminencia del agotamiento del plazo para deducir la acción judicial, el art. 29 de la ley 24.573 estableció que la mediación suspende el curso de la prescripción liberatoria, en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil. A su vez, el art. 28 del decreto 91/98, reglamentario de la ley 24.573, dispuso cómo opera esa suspensión según se trate de mediación oficial o privada. Esta misma norma prevé que el cómputo del plazo suspendido “se reanuda después de veinte días corridos desde la fecha del acta de finalización”, hito que cierra el ciclo de mediación.

De seguirse este esquema normativo para conciliar las exigencias legales antes enunciadas (art. 251, LS y ley 24.573), el sistema jurídico ofrece al justiciable una solución armónica y razonable, que le permite cumplir con la ratio legis de ambos textos normativos. Por un lado, el agotamiento de la etapa previa de mediación, con el designio de procurar una solución extrajudicial del conflicto. Y por otro, de fracasar ese intento, abrir el cauce de la acción judicial con la misma premura que la ley societaria impone.

Tal ha sido la solución que adoptaron en sendos precedentes las Salas A, C, y D de esta Cámara (ver: CNCom Sala A, “Regidor, Alicia C. v. Aerolíneas Argentinas”, 22.11.2002; CNCom Sala C, “Escasany, María Isabel v. Caldelas SA”, 18.10.1997; “Folgosa, José v. Liderar Cía. Gral. de Seguros SA”, 24.6.2003; CNCom Sala D, “Olcece, Haroldo v. Calderas Argentinas SA”, 12.11.2001; entre otros).

Sin embargo, la decisión de la Sala B que dio lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley deducido en autos, dispuso que la suspensión prevista en la norma reglamentaria de la ley de mediación obligatoria no sería aplicable cuando se trata de la acción de nulidad asamblearia reglada por el art. 251, LS. Para resolver de ese modo, argumentó que el plazo previsto en dicho artículo no sería de “prescripción”, sino de “caducidad”. Y como tal tendría una suerte de fatalidad que lo haría inmune a cualquier forma de suspensión o interrupción, sin que tampoco pueda “extenderse” a él por analogía la disposición reglamentaria de la ley 24.573.

Este criterio, a mi ver, deja al justiciable atrapado sin salida en un laberinto borgeano, y sin la eficaz ayuda del Olimpo y el hilo de Ariadna que Teseo recibió en el de Creta. Porque quien intente impugnar una decisión asamblearia se vería sometido a mandatos antagónicos prácticamente simultáneos.

Debe instar la mediación como condición sine qua non para acceder a la vía judicial. Pero, a la vez, transcurre inexorablemente el término previsto en el art. 251 LS, cuya exigüidad hará que, en el mejor de los casos, intente las tratativas de paz preparándose vertiginosamente para la contienda. Con más frecuencia, la etapa previa quedará desvirtuada y convertida en un formulismo inútil.

Por cierto, hay quienes pensarán que en muchos casos el tránsito por esa etapa de mediación liminar resulta estéril. Pero aún así, la norma legal que la exige, en tanto su vigencia y su validez constitucional no hayan sido puestas en tela de juicio, no puede ser soslayada o eliminada de hecho.

De otro lado, tampoco puede ser alterado en los hechos el plazo de tres meses que prevé el art. 251, LS. Éste dice que la acción de nulidad tiene que promoverse “dentro de los tres meses” desde que concluyó la asamblea. Si se exige cumplir un trámite previo inexcusable que, como es notorio, absorberá la mayor parte o todo ese lapso ([1]), entonces es de toda obviedad que el plazo en cuestión quedaría reducido de hecho. Y, por lógica consecuencia, la norma legal que lo prevé resultaría desnaturalizada.

A esta altura es claro el desconcierto en que quedará sumido el justiciable de seguirse este camino. Bastaría con advertir este despropósito para desechar una interpretación del derecho que genera incertidumbre en los destinatarios de las normas. Máxime cuando se arriba a ella por una cuestión meramente conceptual, de manera que la razonabilidad de la solución práctica es postergada en holocausto de un prurito teórico que, como procuraré mostrar en los apartados sucesivos, no tiene ni puede tener el alcance que se le atribuye. Simplemente porque las soluciones normativas no pueden situarse tan lejos de la realidad a que van dirigidas.

2. Carácter del plazo contenido en el art. 251 LS. Posibles alternativas.

Veamos ahora las cuestiones teóricas que se dicen involucradas en la temática de este plenario: ¿qué tipo de plazo es el que prevé el art. 251 LS? ¿si fuese un plazo de caducidad, sería tan fatal e inalterable como lo predica la tesis que recepta el pronunciamiento que motivó este plenario?

En cuanto a la primera cuestión pienso, como pensaba Isaac Halperín, que se trata de un plazo de prescripción (ver “Curso de Derecho Comercial”, Vol. II, p. 412, n° 77, Depalma, Bs. As. 1977; conf. también Ricardo A. Nissen, “Curso de Derecho Societario”, p. 445, Ad Hoc, Bs. As., 2001).

En primer lugar, porque el modo normal en que las acciones se pierden por inacción del titular durante el tiempo que la ley prevé para intentarlas se denomina en nuestro derecho prescripción (conf. arts. 3947, 3949 y concs., Código Civil), instituto sujeto a las reglas contenidas en la sección tercera del Libro IV del citado Código. Más aún, en lo concerniente a las acciones de nulidad –como la que aquí se trata- encontramos reglas explícitas que las asocian con plazos de prescripción generales, como el art. 4023 del Código Civil y el art. 847, inc. 3°, del Código de Comercio, relativo este último a la nulidad de los actos jurídicos comerciales.

Los plazos de prescripción previstos en esas reglas generales se aplican en defecto de otras específicas que establezcan uno más corto.

No veo porqué haya de alterarse esa nomenclatura técnica que nos viene impuesta por los textos legales, con todas las consecuencias propias del instituto en cuestión. Para poder apartarnos de esas directivas tendríamos que contar con una norma expresa, que no la hay en el caso.

Ciertamente, en la exposición de motivos de la ley 22.903, que reformó la ley 19.550, se dijo, en relación con el art. 251 LS, que se “abrevia el plazo de caducidad a tres meses” (ver apartado 17 de la sección V). Sin embargo, esa mención tangencial en un texto que no se ocupó en especial del asunto, no puede tener más valor, a lo sumo, que el de cualquier expresión doctrinaria que, como tal, no integra el cuerpo normativo. Lo mismo cabe decir de un proyecto reciente (2002) para la reforma de la ley de sociedades.

Para justificar la calificación de caducidad respecto del plazo del art. 251 LS, también se aduce la exigüidad del término. Se ignora así que el art. 4041 del Cód. Civil –por dar un ejemplo- fija un plazo igual (tres meses) para la prescripción de las acciones redhibitoria y quanti minoris. Es que la extensión del plazo no predica per se que se trate de uno u otro instituto ([2]).

Tampoco lo es la razón que motiva la brevedad. En efecto, se insiste en la necesidad de allanar con la mayor rapidez los conflictos que puedan entorpecer la vida societaria. Pero esa necesidad –que justificaría la brevedad del lapso para deducir la acción impugnatoria- es igualmente el clásico fundamento de la prescripción, de modo que no puede ser esgrimida para sostener que en este caso se trataría de un instituto diferente.

Entonces, si no hay norma expresa que califique el plazo del art. 251 LS como un supuesto de caducidad ([3]) y si los argumentos vinculados con la brevedad de ese plazo y los motivos que la justifican no permiten tampoco discernir aquel carácter porque son predicables también de la prescripción, es hora de preguntar ¿cuál es el sentido de asumir dogmáticamente que se trata aquí de caducidad?.

Nuestro derecho no contiene normas generales que regulen este instituto, a diferencia de otros sistemas codificados ([4]), de manera que la tipificación de los supuestos de caducidad y sus consecuencias han quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia, con base en indicadores más o menos ciertos que pueden extraerse de la propia ley acerca del carácter del plazo de que se trate. Luis María Rezzónico ha trazado un completo panorama de los diversos criterios propuestos con ese propósito ([5]). De esa reseña puede extraerse que la diferencia entre prescripción y caducidad, para los autores que admiten la distinción ([6]), se sitúa más bien en torno de los efectos que se les atribuyen, pues se advierte una gran disparidad de opiniones acerca de los supuestos de hecho que determinarían la configuración de una u otra.

En ese contexto, a mi ver, es dable sostener como principio que el plazo para deducir una acción judicial se rige por las normas de prescripción (arg. arts. 3947, 3949, C. Civil, antes citados), las cuales están referidas precisamente a las pretensiones, como le llaman los autores alemanes. En tanto que la caducidad se predica preferentemente de plazos impuestos por la ley para otros fines, como es el ejercicio de potestades o derechos potestativos ([7]) o bien para el cumplimiento de ciertas cargas a las que se sujeta la conservación o pérdida de un derecho ([8]).

Dentro de ese esquema, se explica que el efecto paradigmático de la prescripción consista en la pérdida o extinción de la acción, pero no del derecho (art. 515, inc. 2, C. Civil), en tanto la caducidad acarrea la pérdida del derecho cuando no se ejerció la potestad o no se cumplió la carga en el plazo establecido ([9]). Pero es necesario advertir que este último efecto aparece siempre indicado de un modo explícito o implícito en la ley ([10]).

No es ese el caso del art. 251 LS. Es más, en un caso en que la Corte Suprema de la Nación debió expedirse en instancia originaria sobre una acción de impugnación de decisiones asamblearias, resolvió que el agotamiento del plazo no era invocable por hallarse en debate una nulidad absoluta, supuesto en que la acción de nulidad es imprescriptible ([11]).

En síntesis, las reflexiones precedentes me llevan a concluir que el plazo contenido en el art. 251 LS es simplemente un supuesto de prescripción, con un término acotado en razón de la conveniencia de agotar rápidamente los conflictos societarios, circunstancia que, como se ha visto, no altera el carácter de ese instituto.

Pero aún si, como mera hipótesis, se aceptara que se trata de un supuesto de caducidad, se impone advertir que los plazos de esa índole no son tan inexorables o fatales como se los pretende, sino que admiten situaciones en las que no se computa el transcurso del tiempo a los fines del decaimiento del plazo. Esas situaciones son acordes con el tipo de relación de que se trate y frecuentes cuando los plazos se vinculan con el cumplimiento de cargas que se imponen al titular o legitimado para conservar o adquirir un derecho ([12]). Y tal sería la situación –siguiendo esta hipótesis- de los legitimados para impugnar la decisión asamblearia, que deben cumplir, por expreso mandato legal, con el trámite de mediación previo a la demanda judicial..

Es interesante observar que en el derecho comparado encontramos soluciones semejantes. En el derecho español, por ejemplo, la ley que rige las sociedades anónimas fija plazos de caducidad para la impugnación de los acuerdos que adopte la “junta general” ([13]); pero he aquí que, si bien prevalece la idea que esa clase de plazos no admiten suspensión o interrupción, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado numerosas excepciones a esa regla, v. gr.: estableció que el plazo de caducidad se interrumpe por una situación de fuerza mayor u otra causa independiente de la voluntad de los litigantes o en supuestos que exigen actividades administrativas para agotar la vía gubernativa previa a la demanda judicial, y en particular, entendió que el acto de conciliación interrumpe los plazos de caducidad ([14]).

Con parámetros similares el Código Civil Italiano ha legislado sobre la caducidad (decadenza: arts. 2964 a 2969), y en su art. 2377 (probable fuente de nuestro art. 251 LS) regula la acción para impugnar las decisiones de la asamblea de una sociedad por acciones que no hayan sido adoptadas de conformidad con la ley o el acto constitutivo, fijando a tal fin un plazo de tres meses que la doctrina considera como decadenza ([15]); en relación con este plazo, empero, la Corte de Casación decidió que le era aplicable la suspensión prevista en una ley relativa al período ferial, por entender que ella comprende no sólo los términos inherentes a las fases sucesivas del proceso sino también el término dentro del cual el proceso debe instaurarse, cuando la acción en juicio representa el único instrumento de tutela de los derechos del actor ([16]). Vale decir, las soluciones se modelan en función de las características del caso y los valores que es menester tutelar.

3. Incidencia de la ley de mediación obligatoria (24.573) sobre el cómputo del plazo del art. 251 LS.

Este es el núcleo de la cuestión que estamos convocados a responder. Por encima del carácter que se atribuya al plazo del art. 251 LS, no debe perderse de vista que el extremo a decidir radica en si su cómputo debe o no cesar mientras se cumple la previa exigencia legal de mediación.

No ignoro que la fórmula interrogativa del plenario, al utilizar la expresión “efectos suspensivos”, puede inducir a quienes piensan que se trata de un supuesto de caducidad a una instantánea respuesta negativa, puesto que el término suspensión se asocia con prescripción. De ser así, instaré de nuevo a dejar de lado los dogmatismos semánticos que erigen a los términos jurídicos en una suerte de logomaquias, como diría Planiol. Máxime cuando acabamos de ver plazos de caducidad que se detienen o quedan prorrogados por causas establecidas en la ley. Y qué otro alcance podría atribuirse sino a la exigencia del trámite de mediación previa que la ley impone ?.

Una salida ingeniosa ha propuesto en su voto el Dr. Pablo Heredia, sobre la base de un precedente de la Corte Suprema de la Nación (Fallos: 325:2703), consistente en considerar que la solicitud de mediación importaría un acto impeditivo de la caducidad, asimilando esa actividad con la promoción de la acción que prevé la ley societaria. Es un intento válido para sortear la incertidumbre que señalé en el primer apartado ante exigencias legales incompatibles. Pero esta solución in extremis, sin menoscabo del laborioso intento de congeniar la regla de art. 251 LS con el art. 848 inc. 1° del C. Com., aunque satisface una legítima inquietud académica, concluye en cierto modo sacrificando la solución práctica del planteo que dio origen a este plenario.

No parece conveniente, en efecto, dejar abierta la cuestión de si se ha de considerar o no como acto impeditivo la presentación del formulario para la mediación, pues en tal caso la doctrina de este plenario resultaría incompleta y habría de preanunciar nuevas desinteligencias jurisprudenciales al respecto.

No menos inconveniente podría resultar la alternativa posible –aunque no prevista reglamentariamente- de admitir la promoción de la demanda supeditada al trámite de mediación, pues en los hechos quedaría desvirtuada la secuencia prevista en la ley y relegada a criterios empíricos la operatividad de dicho trámite en el proceso en ciernes.

Como sea, más allá del nomen juris con que se califique el plazo del art. 251 LS, y cualquiera sea el modo que se considere apropiado para aludir a su detención durante la mediación obligatoria, llámese suspensión especial, causa impeditiva, inoperancia del plazo en ese lapso, o como se quiera, lo cierto es que la seguridad jurídica exige poner coherencia y certeza en esta materia. Por otra parte, nada impide acudir a la directiva contenida en el art. 28 del dec. 91/98, sea por aplicación directa o por vía de analogía, recurso de hermenéutica éste que no puede quedar excluido pues no hay norma alguna que vede su aplicación en estos casos.

En suma, reitero, los tribunales no pueden consagrar una inteligencia de las normas vigentes que deje a sus destinatarios en una situación de incertidumbre ante mandatos simultáneos incompatibles. Por eso creo que, superando las dificultades teóricas a que se ha hecho referencia y dejando de lado prejuicios semánticos, corresponde dar una respuesta afirmativa a la cuestión planteada en este acuerdo plenario.

Así voto.