Adjuntamos ponencias entregadas fuera del plazo para las JORNADAS NACIONALES DE DERECHO SOCIETARIO EN HOMENAJE AL PROFESOR ENRIQUE M. BUTTY realizadas en el Hotel Costa Galana – Mar del Plata el 29 y 30 de Marzo de 2007, Organizadas por la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas y Fundación Justicia & Mercado.

EL CRAMDOWN, LA PROPUESTA ABUSIVA Y EL CRAMDOWN POWER

Autor: Dra. Gabriela Fernanda Boquin.-


Ponencia :

A) No corresponde el procedimiento de salvataje en el caso de no homologación del acuerdo por propuestas consideradas abusivas o en fraude a la ley .-

B)Puede el Juzgador hacer uso de la facultad acordada por la nueva redacción del nuevo articulo 52 INC.1 B) en oportunidad de la aplicación del articulo 48 LC, cuando exista un oferente , que habiendo categorizando a los acreedores quirografarios y formulando pluralidad de propuestas , no hubiese conseguido las mayorías necesarias en todas las categorías. Ello siempre que exista cumplimiento de los recaudos previstos en la norma .-

FUNDAMENTOS

Las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y aquellas sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte no podrán ser sometidas al procedimiento previsto en el art. 48, cuando habiendo logrado las conformidades requeridas por el art. 45, no se homologara el acuerdo , por considerarse la propuesta abusiva o en fraude a la ley.-

La exclusión al cramdown, surge de la misma letra de la ley que establece como presupuesto fáctico, para que se abra el registro de oferentes, el vencimiento del período de exclusividad sin que el deudor hubiese obtenido las conformidades previstas para el acuerdo.-

“ En el caso de sociedades de responsabilidad limitada , sociedades por acciones , sociedades cooperativas y aquellas sociedades en que el Estado Nacional , provincial o municipal sea parte , con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el periodo de exclusividad sin que el deudor hubiese obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra sino que….” ( el subrayado me pertenece) .

Es decir, que el salvataje del art. 48, solo se encuentra previsto, como previo al decreto de quiebra, como consecuencia de la falta de conformidades a la propuesta concordataria, previéndose de esta manera, solo la causal normada por el art. 46 LC.-

La aplicación del procedimiento del art. 48 en otras circunstancias se encuentra específicamente prevista en las normas relativas a la impugnación ( art. 51 LC), no pudiéndose inferir por analogía en otros presupuestos no contemplados, dado lo excepcional del régimen.-

2.-CRAMDOWN Y CRAMDOWN POWER

El interrogante a debater seria : es possible el uso del cramdown power en el cramdown ?

Si bien la cuestión no ha sido resuelta por la redacción del artículo 48, y a pesar de que la facultad judicial prevista en el caso del art. 52 inc. 2 apartado b) podríamos decir que es de aplicación solo en casos de laboratorio pareciera que la pluralidad de oferentes impediría hacer uso del sistema, pues imponer un acuerdo a favor de un tercero oferente en desmedro de otro, haría caer al Juez en una discriminación que no puede ser avalada.-

Ello así, siempre que todos los oferentes en cuestión cumplan con respecto a sus respectivas propuestas con los recaudos legales exigidos por el articulo 52 LCQ.-

En cambio, este argumento no sería válido en el caso que exista un solo oferente o, cuando existiendo varios, que no logran alcanzar las mayorías, sólo la puesta de uno de ellos se adapta a la situación prevista por el artículo que regula al llamado cramdown power.-

De esta forma , y dados lo presupuestos, habría que ver sí , reunidos los recaudos del artículo 52, no existiría una oposición abusiva por parte de los acreedores de la concursada.-

Ello será, sólo sí conforme la pauta del punto iv) del inciso 2 del articulo 52 el pago resultante del acuerdo impuesto equivale a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes .-

La redacción de ambas normas no contradice la postura de la presente, pues el articulo 48 en su ultimo inciso, cuando trata la posibilidad del decreto de quiebra por fracaso del procedimiento del salvataje expresamente formula :

“….8)Quiebra . Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor , o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el Juez declarara la quiebra sin mas tramite ….”

De esta manera, al referirse a la posibilidad de quiebra si el acuerdo no fuese judicialmente homologado, nos estaría permitiendo abrir la puerta de la homologación, vía imposición del acuerdo a los acreedores disidentes.-

Por otro lado, vamos en apoyo a esta postura, por el aforismo de que aquello que no esta prohibido esta permitido, no existiendo en todo el plexo legal , ni prohibición expresa ni tacita para la aplicación de la figura en caso de cramdown .-

Ahora bien este aforismo no sería de aplicación para el caso previsto en el primer capítulo de esta ponencia pues en el caso del 48 resultaría una burla a la apreciación judicial, y al derecho en sí, permitirle al deudor una segunda vuelta o mejor dicho una tercera o cuarta (luego de las sucesivas readecuaciones permitidas por la doctrina de la tercera vía), cuando ha intentado defraudar o abusar de sus acreedores a través de su propuesta concordataria.-

El procedimiento concursal no es un departamento estanco dentro de nuestro mundo jurídico .Sin la integridad del resto de la legislación de fondo y de los principios generales de nuestro derecho resultaría un arma peligrosa y vacía de Justicia.

Como bien se ha dicho “La teoría del abuso del derecho halla su justificación en una reacción contra el individualismo o absolutismo jurídico , haciéndose de ella un instrumento de flexibilidad del derech, y de su adaptabilidad a las realidades sociales y económicas “[1].-

El art. 1071 CC es la instrumentación por medio de una norma de un principio general inspirador de nuestro sistema legislativo, y de pautas morales flexibilizadoras, que tiene aplicación en todos los ámbitos de nuestro ordenamiento jurídico.-

Los casos jurisprudencialmente tratados son considerados con criterio restrictivo por los Juzgadores tanto en el ámbito concursal , societario como en el civil, siendo necesario que medie una injusticia notoria [2], una consecuencia no prevista por la ley y repugnante al sentimiento moral del Juez, para que este pueda negar su apoyo a la propuesta concordataria y decrete la existencia de abuso .-

¿Como entonces ante esta situación puede permitírsele al deudor nuevamente intentar negociar con lo acreedores, en un intento desesperado de evitar su quiebra ?

El salvataje de la empresa es un instituto previsto solo para algunos supuestos de fracaso del acuerdo preventivo , y sin lugar a dudas el acuerdo no homologado por resultar ser la propuesta abusiva o en fraude a la ley no es uno de ellos.


[1] CC Mercedes II, 1/6/79 LL1979-C-359 y ED 84-715 (voto del Dr.Varela) ; CNCiv. B 27/12/91 LL 1992 –E- 276.-

[2] C 1era. Paz Letrada de Córdoba 7/8/79 , en Código Civil anotado Salas Trigo Represas, López Mesa T 4-A pag. 488 Ed. Depalma.-

*********************************************************************



Tema: Sociedades constituidas en el extranjero

La reducción del capital de la sociedad extranjera y la protección de los acreedores en Argentina.

Hugo Enrique Rossi

Ponencia: La responsabilidad plena de la sociedad extranjera matriz por las deudas que mediante la actuación de su sucursal o representación contraiga en la República Argentina para ser pagadas allí, requiere para su eficacia plena que en supuestos de reducción efectiva del capital social de la matriz, se cumpla en favor de los acreedores que hayan contratado con dicha sucursal o representación y también de los llamados acreedores “involuntarios”, un régimen de tutela de sus créditos ya sea el que la legislación argentina prevé imperativamente frente a las reducciones efectivas de capital de las sociedades locales (art. 204, ley 19.550) u otro de fuente extranjera o internacional que presente al menos análogos alcances, a salvo su renunciabilidad por la naturaleza de la materia patrimonial involucrada.

1. El art. 26, párr. 2º, del dec. 1493/82 establece que en la inscripción (en el Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia) de variaciones de capital se observarán los recaudos requeridos para las sociedades por acciones, uno de los cuales es la publicación prescripta por el art. 204 de la ley 19.550. Dicha inscripción es necesaria para que produzca efectos frente a los acreedores domiciliados en la República Argentina.

Si bien la ley del lugar de constitución de la sociedad rige la reducción voluntaria o efectiva del capital de ésta en tanto acto de funcionamiento (art. 118, párr. 1º, ley 19.550 conforme a la interpretación pacífica de sus alcances), dichos actos, en cuanto acuerdos sociales, deben considerarse equiparables a contratos celebrados en el exterior para tener en la República Argentina parte de sus efectos, como lo son los efectos frente a terceros acreedores, por lo que resultaría viable la aplicación analógica a ellos (art. 16, Cód. Civ.) de lo dispuesto por el art. 1209, cód. cit., que prescribe juzgarlos, en cuanto a las obligaciones emergentes de ellos, por las leyes de la República.

2. Entre las obligaciones de la sociedad que la ley argentina pone en juego frente a la reducción efectiva del capital social, se encuentra, como una obligación –cuyo cumplimiento no es en sí un acto orgánico de funcionamiento societario (la decisión de reducir capital) sino una consecuencia inherente a la ejecución del mismo-, la establecida en el art. 204, ley 19.550, de dar a los acreedores, previo a la ejecución del acuerdo, el derecho de oposición regulado por el art. 83, inc. 2º (rectius: inc. 3º), ley cit., y seguidamente, si tal oposición fue planteada, la de desinteresarlos o garantizarlos, rigiendo en su defecto un plazo para que éstos puedan obtener judicialmente la garantía de sus créditos mediante el embargo de bienes o derechos de la sociedad.

Se trata de una norma imperativa que como tal puede ser renunciada en orden a su operatividad, ya sea anticipadamente al contratar (lo que parece ser un supuesto teórico) o a posteriori, ello exteriorizado por el no ejercicio de la oposición (p. ej. si el acreedor considerara que su crédito se halla igualmente garantizado en forma suficiente con el patrimonio social remanente a la ejecución de la reducción), o por desistir de ella sin percibir el crédito ni recibir garantía por él, o por no articular medidas cautelares en su caso.

3. La resolución general nº 11/06 estableció un régimen de fiscalización tendiente a verificar el mantenimiento en términos positivos del patrimonio neto y, si lo hubiere, el del capital asignado inscripto en el Registro Público de Comercio, que corresponda a la actuación de las sociedades del exterior a través de su sucursal, asiento o representación, basado en la verificación de tales extremos por vía de los últimos balances presentados por ellas y sin perjuicio del requerimiento de información de su contabilidad si fuera necesario (art. 2º, res. gral. cit.), previendo diversas consecuencias asociadas a las resultas de dichas verificaciones cuando de ellas resultara una cifra de patrimonio neto negativa o inferior a la del capital asignado inscripto cuando la hubiere (arts. 3º, 4º y 5º).

La norma citada interpretó además la aplicabilidad a los casos de reducción efectiva del capital asignado mediante remesas al exterior que lo disminuyeran por debajo de la cifra inscripta, del régimen de oposición contemplado en el supra citado art. 204 de la ley 19.550 a favor de los acreedores por créditos originados en la actuación de la sucursal y pagaderos en la República, requiriendo para la registración de la nueva cifra la acreditación de la publicación correspondiente y los resultados del trámite de oposiciones (art. 6º, inc. 3, subincs. a y b).

4. En los casos en que exista capital asignado inscripto en el Registro Público de Comercio y en la medida del cumplimiento del régimen informativo necesario para la verificación de la subsistencia de dicho capital en su integridad (presentación de balances, art. 206, ap. I, Anexo “A”, res. gral. 7/05 –Normas de la Inspección General de Justicia-), el dispositivo precedentemente reseñado puede ser genéricamente suficiente tutela para acreedores contractuales, sean “profesionales” (como los bancos, grandes proveedores, etc.) o en general su posición permita presumir que cuentan con capacidad negocial para contratar pudiendo contemplar una determinada calificación crediticia o evaluación de riesgos respecto de su deudor.

Si bien ello autorizaría a exceptuar la aplicación de la norma imperativa del art. 204 de la ley 19.550 pues la señalada capacidad negocial en esos acreedores lleva a presumir que contrataron –o en su normal diligencia habrían debido hacerlo- tomando en consideración cuanto menos el capital asignado y la porción de patrimonio de la matriz correspondiente a la actuación de su sucursal conforme a su valor según el último balance correspondiente a ella, tal excepción sería de difícil factibilidad en la práctica debido a la simultánea presencia de acreedores de los llamados “vulnerables”, o sea, carentes de aquella capacidad o posición razonablemente igualitaria, como lo serían los trabajadores, consumidores u otros ligados por operaciones concluidas mediante contratos por adhesión, y también la presencia como acreedores “ex lege” del Fisco y organismos previsionales y en su caso, si los hubiera, de acreedores de los a veces llamados “involuntarios” (supuestos de responsabilidad extracontractual).

5. En cambio se estima que sí podrían caber excepciones a la aplicación de la ley argentina en los siguientes casos:

a) Si la lex societatis (art. 118, párr. 1º, ley 19.550) contuviera normas de tutela de acreedores de contenido similar o superior al de la ley argentina e impusiera su cumplimiento en todo lugar de pago de obligaciones sociales.

b) Respecto de aquellos acreedores (que contrataron con el representante de la sucursal y son pagaderos en Argentina) que, exista o no la normativa aludida sub a), al contratar renunciaron expresamente a invocar la legislación argentina o la extranjera para la protección de sus créditos.

c) Si hubiera disposiciones especiales en acuerdos o tratados internacionales (art. 75, inc. 22, párr. 1º, Const. Nac.) y no tuviera cabida la excepción de inaplicabilidad de las mismas basada en normas de orden público interno.

6. Cabe considerar dentro de las facultades y deberes del representante de la sucursal, el cumplimiento de la publicación prescripta por el art. 204 de la ley 19.550 o el del régimen instituido por la normativa referida en el punto anterior, sub a) o c) en su caso, así como la de la recepción y tratamiento de las oposiciones que se efectúan, ya que éstas son actos de emplazamiento extrajudicial y concurren los mismos fundamentos del art. 122, inc. b), ley 19.550 para facilitarlo, pudiendo también, como se ha interpretado en la resolución general 7/05 (Normas de la Inspección General de Justicia) emplazarse a través de la oposición a la sociedad representada en su sede social inscripta, con efecto vinculante.

7. Dado que, para el ámbito de la Capital Federal, el art. 26, párr. 2º, del dec. 1493/82 establece que en la inscripción de variaciones de capital deben observarse los recaudos requeridos para las sociedades por acciones y en general, para cualquier jurisdicción registral, por la habilitación que brinda el art. 34 del Cód. de Comercio, corresponde interpretar que las facultades del Registro Público de Comercio comprenden en la inscripción de reducciones efectivas del capital social la verificación de los extremos de publicidad previa supra aludidos en el punto 5, sub a), correspondiendo en su caso a la sociedad extranjera la invocación y prueba del derecho extranjero sobre el punto en su caso y el tratamiento dado a los oponentes locales si los hubo (arg. arts. 16 Cód. Civ. y 101, inc. 4 y penúlt. párr. y 90, inc. 1º, subinc. d), res. gral. 7/05, para la Capital Federal).

8. Las reducciones efectivas de capital que no hayan sido inscriptas en el Registro Público de Comercio en que se halla registrada la sucursal con acreditación del cumplimiento del régimen de tutela referido en los puntos anteriores con los alcances indicados, deberán considerarse inoponibles a los acreedores pagaderos en la República que hayan contratado con el representante de la sucursal o que sean “involuntarios” por hechos derivados de la actuación de la sucursal.

9. Los criterios expuestos en los puntos anteriores deben considerarse aplicables en casos de reducciones efectivas pero obligatorias, en aquellos supuestos en los cuales la sociedad matriz deba proceder a ellas como consecuencia de otros actos que pudieran estar contemplados en la lex societatis, tales como adquisición de las propias acciones, pagos por reembolsos por recesos, exclusión o retiro unilateral de socios, otros supuestos de resolución parcial, escisión, partición parcial en la liquidación, o en general figuras que el derecho aplicable a la sociedad matriz pueda contemplar y que supongan salida de activos o división del patrimonio de la misma producto de un determinado acto de funcionamiento orgánico-estructural de la entidad.

*****************************************************************************************************

ACERCA DE LA AUTOINHIBITORIA DE LA I.G.J. FRENTE A LAS DENUNCIAS QUE SE LE FORMULAN

Jorge A. Bazán


Síntesis:

Es práctica de la Inspección General de Justicia -fundada en el artículo 22 del Decreto 1493- inhibirse de seguir actuando en los trámites de denuncias y ordenar su paralización, cuando por las mismas causales existe una demanda judicial en trámite, olvidando con tal proceder, las funciones que le compete en los casos en que esos actos societarios deben inscribirse en razón de su naturaleza.

Dispone el artículo 22 del Decreto 1493/82 que reglamenta la Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia Nº 22.315:

Denuncia: Paralización del trámite. Cuando con respecto a una denuncia en trámite exista, por las mismas causales, trabada litis judicial se paralizará de oficio toda actuación administrativa, mientras en la causa no haya recaído, sentencia definitiva o interlocutoria que haga sus veces.

En virtud de tal disposición, la I.G.J. anoticiada de la existencia de una litis judicial -cosa que generalmente se ocupa de hacerlo diligentemente la contraparte involucrada- ordena, aún de oficio, la inmediata paralización del trámite de denuncia que se encuentra sustanciando ante su sede, incluso respecto de aquellos casos en que por la naturaleza del acto societario deben inscribirse.

Y peor aún, a la par que ordena el archivo de las actuaciones de denuncia inscribe, por otra vía, el mismo acto societario impugnado en aquellas.

Ello se ve agravado cuando la I.G.J. estuvo presente, por medio del cuerpo de inspectores en el acto asambleario y los funcionarios designados tomaron nota de las irregularidades que presenta el mismo. Sin embargo, tal actuación parecería no tener ningún significado jurídico a la luz de la decisión de paralizar el trámite de denuncia e inscribir simultáneamente el acto.

Este proceder desconoce las funciones de control de legalidad, fiscalización y de registración que tiene a su cargo la I.G.J. atribuidas por la ley 22.315 cuando el acto societario a inscribirse es denunciado por violar la ley, el estatuto o el reglamento.

Cuadra a esta altura formular una distinción, en el marco de esta exposición, de los actos societarios en : aquellos que deben inscribirse ante el Registro Público de Comercio a cargo de la I.G.J. y los que no requieren tal registración, es decir, actos que la I.G.J. no debe expedirse en razón del ejercicio de sus funciones.

Así, cobra entidad el artículo 39 del Código de Comercio en razón que la denuncia que se le formula ante la I.G.J. importa una oposición a la inscripción del acto y en virtud de ella no debería inscribirse.

Esto es recogido por el artículo 5º de la ley 22.315 que si bien refiere a que tales oposiciones son de “competencia judicial” deja a salvo (“sin perjuicio de…”) las “funciones registrales de la Inspección General de Justicia”.

Por su parte, la Resolución General I.G.J. Nº 7/2005 en su artículo 457 también resguarda su competencia cuando refiere a la “… actuación propia de la Inspección General de Justicia que corresponda si de acuerdo con los informes previstos en el primer párrafo de este artículo, la entidad está incursa en incumplimiento de deberes derivados del régimen de fiscalización, o si concurren otras circunstancias que lo justifiquen conforme se establezca fundadamente.”

Vemos entonces como el artículo 22 del Decreto 1493/82 se ve condicionado por otras normas –de mayor y menor jerarquía- que conservan a favor de la I.G.J. sus funciones fiscalizadoras.

La aplicación automática de la inhibitoria a seguir entendiendo en los casos de denuncias no importa sino una renuncia a las facultades de órgano de contralor societario, cuya opinión respecto de la legalidad del acto es de vital importancia para la dilucidación del caso en sede judicial, actuando en estos supuestos como auxiliar calificado de la justicia.

La declaración de irregular o ineficaz a los efectos administrativos de un acto societario que debe inscribirse importa un elemento de convicción plena para el dictado de la sentencia que a la postre recaerá en el litigio judicial y evita el tener que promover una acción posterior de nulidad de la inscripción de tales actos.

Esta declaración ulterior de nulidad se producirá años más tarde cuando ya han sido inscripto y ejecutados, por ejemplo: nombramientos de directores, aumentos de capital, fusiones etc., actos estos de relevancia sustancial para la sociedad, los accionistas y terceros.

En suma, la I.G.J. debería no sólo abstenerse de inscribir aquellos actos societarios que presenten vicios en razón de sus facultades registratorias sino que además, en virtud de las funciones de fiscalización expedirse en punto al control de legalidad a que está obligada, declarando la validez o invalidez o mejor aún, la eficacia o ineficacia a los efectos administrativos del acto en pugna evitando de esta manera los graves perjuicios que conlleva su inhibitoria. A mismo tiempo, colaboraría con la justicia como órgano consultor y especialista en el ámbito societario.