Blog de Sindicatura Concursal

PONENCIA QUE SE PRESENTA RESPECTO DE “CUESTIONES INTERDISCIPLINARIAS”

TITULO: “ LA INFRACAPITALIZACIÓN ENDÉMICA –ENCUBIERTA CON PRÉSTAMOS RECURRENTES- Y EL DESVÍO DEL INTERÉS SOCIAL”

PONENTE: E. Daniel TRUFFAT

Bouchard 680, piso 5to., Capital Federal

5272-7000

dtruffat@ntmdall.com

1. La calidad de socio comporta derechos y deberes. Un deber básico de todo buen socio es contribuir a que el ente social no se encuentre “infracapitalizado”.

2. Encubrir la falta de capital suficiente para cumplir con el objeto social (en verdad, de patrimonio adecuado para llevar adelante la gestión) con préstamos recurrentes –mantener a la sociedad en estado de infrapatrimonialización endémica, generándole, sin embargo, apariencia de solvencia)- podría constituir una conducta que lleve al socio controlante a quedar incurso en causal de extensión de quiebra en los supuestos del art. 161, inc. 2 LCQ.

Mas allá del estado crítico en el que se encuentra el viejo concepto según el cual la propia definición de persona incluía la idea de un patrimonio (crisis que, en general, se sustenta en la posibilidad de patrimonios múltiples: bien de familia respecto de las personas físicas, patrimonios de afectación en los sistemas que admiten las empresas unipersonales de responsabilidad limitada, patrimonios de afectación según el emprendimiento -en alguna legislación moderna o a través de fideicomisos-), lo cierto es que el reconocimiento o la asignación de la “personalidad” en derecho conlleva necesariamente, porque por allí pasa precisamente la definición de lo que se entiende persona a tales fines, la idea de un “patrimonio” –entendido como la resultante de los créditos y débitos del sujeto en cuestión-.

Es cierto que, en el terreno al menos de los conceptos, el “patrimonio” bien podría estar vacío o resultar negativo, sin poner en juego el reconocimiento de personalidad (aunque en el caso de sociedades, ello importará –a la larga o a la corta- la quiebra y consecuente disolución).

De la mano de un título diverso (tal como es el “capital” exigible a una sociedad) ha ingresado al debate nacional, la circunstancia de que el mentado capital –al menos en el estadio genético de la sociedad- debe guardar una cierta coherencia con la posibilidad de realizar el objeto social. Hoy todo esto tiene un hálito de precariedad por no surgir expresamente de la ley y ser, solamente, una creación administrativa de la mas prestigiosa, pero a la postre meramente local, entidad destinada a ejercer control sobre la registración de las sociedades (la Inspección General de Justicia a través de la RG 7/05). Pero los buenos conceptos y las buenas ideas terminan abriéndose camino y la hoy por hoy repudiada “infracapitalización” ha servido para mirar, con mayor detenimiento, el fenómeno de la gestión societaria en estado de infrapatrimonialización.

De hecho, múltiples colaboraciones de Efraín H. Richard han buscado sustentar la vigencia de acciones de responsabilidad, cualquiera fuera el resultado de un proceso concursal preventiva o liquidativo, en el -como mínimo- irresponsable gesto de administrar un patrimonio que se sabe insuficiente, ocultando tal dato a los acreedores actuales y potenciales, sin recurrir a la decisión asamblearia de “capitalizar” a la sociedad o de peticionar prontamente la solución concursal.

La experiencia diaria exhibe la existencia de sociedades que no solo han nacido infracapitalizadas sino que han subsistido por años, por largos años, en situación de absoluta infrapatrimonialización –dependiendo, para socorrer el día a día y generar una apariencia de solvencia que no era tal, de los reiterados “préstamos” de sus accionistas o casas matrices.

Esta hipótesis de infrapatrimonialización endémica, comporta –en mi opinión- un supuesto de desvío del interés social en los términos del art. 161, inc. 2 LCQ.

Recuerda, a poco que se reflexione, a algún caso histórico que se suele citar en los albores de la teoría del “disregard” (fallado en contra del sentido común por la Cámara de los Lores) donde se negó desestimación de la personalidad de una sociedad de responsabilidad limitada –de propiedad casi al 100% de una persona física-, todos cuyos activos presentaban una prenda flotante a favor, precisamente, de la misma persona física.

El sujeto en cuestión, propietario de la sociedad, no solo se llevó todos los bienes para su solaz y escándalo de los acreedores, sino que –si se mira bien- se sustrajo al deber obvio de “capitalizar” su sociedad. En cambio de ello la hizo tomar “préstamos” de él mismo, con garantías preferentes.

En vez de atender su interés social, y exigir a sus accionistas que recompusieran un capital en crisis, la sociedad de marras tomó alegremente préstamos; que le permitieron subsistir y que –en su propio doomsday- demostraron la ausencia de todo patrimonio, fuera del comprometido preferencialmente a su dueño.

Se dirá que un criterio de tal suerte aventaría las inversiones, o alejaría a empresas multinacionales (que abandonarían a su destino aquellos emprendimientos locales requeridos de asistencia). No creo en tal afirmación, porque el criterio aquí propugnado no ingresa en otro debate (esto es: si tales préstamos “inter company” deben quedar sujetos a alguna “minoración” frente a los otros acreedores por su origen), sino que se limita –estrictamente- a la infracapitalización endémica.

Admitir emprendimientos donde no haya capital de giro razonable al inicio y que por siempre jamás dependan de sedicentes créditos de los accionistas, no será sino un modo permitir que se tuerza “a piacere” el interés social de la sociedad local vehículo de las inversiones.

Se trata, por tanto, de un supuesto que habilita la extensión de quiebra y así debe tratárselo.

PONENCIA QUE SE PRESENTA RESPECTO DE “CUESTIONES INTERDISCIPLINARIAS”

TITULO: “LA EXCLUSIÓN DE VOTO PUEDE IMPORTAR INOPONIBILIDAD OCASIONAL DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA”

PONENTE: E. Daniel TRUFFAT

Bouchard 680, piso 5to., Capital Federal

5272-7000

dtruffat@ntmdall.com

1. Las sociedades, mas allá de resultar sujetos “accidentales” cuyo reconocimiento como tales emerge de la voluntad legislativa -y no del orden natural de las cosas- deben ser respetadas en esa existencia (LS, art. 2), garantizándose al máximo su derecho a ser habidas por sujetos plenos y capaces.

2. La ley societaria -y la jurisprudencia elaborada en derredor de la misma- han tomado todos los recaudos para que la atribución de responsabilidad del art. 54 LS (que comporta, es obvio, un “disregard” del ente social) garantice en plenitud el derecho de defensa en juicio tanto del teórico “maitre” como del sujeto potencialmente interpuesto.

3. Ciertas decisiones recientes –al calor de la meritoria prevención del empleo de sociedades para soslayar prohibiciones legales del mal llamado “voto” concursal (LCQ, art. 45)- comportan, también, una suerte de corrimiento accidental de la personalidad de la sociedad teóricamente interpuesta. Tal obrar exige la misma prudencia, y respeto basilar por al existencia, legalidad y capacidad del sujeto de quien teóricamente se prescindirá, que el empleado en ocasión del art. 54 LS.

Las personas jurídicas –en tanto centro de imputación de derechos y obligaciones- tienen una existencia “accidental”; esto es: la ley podría no reconocerles personalidad divergente de los sujetos que la integran, sin agraviar ni a la lógica ni al sentido de realidad (aunque, en verdad, complicaría largamente toda relación jurídica con ellas y dañaría irremediablemente su potencialidad como motores de la economía moderna).Por “accidental” pretendo decir no necesaria. Tal vez sería mas preciso decir “contingente”, pero hete aquí que las personas físicas (cuyo reconocimiento de personalidad y derechos se enraiza con la concepción misma del Estado de Derecho y para inscribirse en esos derechos supralegales que ningún orden jurídico podría preterir si aspirara a ser habida por tal) también son “contingentes”.

Volviendo al tema central de esta ponencia: repárese que cuando digo que la ley podría dar otro trato a las sociedades, solo me refiero a la “personalidad jurídica” y no a la responsabilidad; porque este último tópico no se relaciona en verdad con la técnica de la “personalización” –de hecho, hay sociedades donde los socios conservan responsabilidad solidaria e ilimitada, si bien subsidiaria y en otros sistemas jurídicos existen mecanismos de responsabilidad limitada respecto de emprendimientos unipersonales-

El núcleo de esta ponencia no discurre, por tanto, por el supuesto muy trabajado en doctrina y jurisprudencia del art. 54 LS; a la postre un recurso técnico para imputar responsabilidad al “maitre” que subyace detrás de una fachada societaria; sino sobre ciertos casos donde lo que se corre es la alteridad de una sociedad. Y esto acaece, en general, no para predicar ninguna responsabilidad patrimonial del sujeto que subyace a la misma, sino para afectar al mismo de cierto impedimento que pesa sobre el ente “corrido”.

Buena parte de las imprecisiones sobre el tópico de la –permítaseme llamarla así- “inoponibilidad ocasional” de cierta sociedad, pasa por no formular la diferenciación que corre supra.

La solución –en ambos casos [1]- consiste en prescindir de la sociedad que se reputa interpuesta y porque, también en ambos casos, persigue evitar la consagración de una conducta fraudulenta o como mínimo, elusiva (de la responsabilidad o de restricciones legales).

Sin embargo la diferencia es notable y la actuación por los jueces –en el caso aquí en análisis- es harto diversa. Tanto lo es que, en verdad, los magistrados jamás declaran que están prescindiendo de un formato societario dado, cuando, a todos los efectos, eso y no otra cosa, es lo que ocurre. Sospecho que no lo hacen por la razón que pueda predicarse que el tal corrimiento requiere las arduas exigencias del art. 54 LS, cuando la práctica diaria demuestra que ello no funciona así.

Básicamente el tema correlaciona supuestos societarios y concursales. En el terreno societario solo tiene aplicación el art. 54 LS, aunque también podría intentarse por vía de perseguir la nulidad del ente societario (vía escarpada si las hay!), o por vía de una acción de simulación. En el terreno concursal el tema resulta mas sencillo y expeditivo -muchas veces, con riesgo de la seguridad jurídica-. La interposición societaria en el ámbito concursal ha sido habitualmente empleada (a) para eludir la prohibición de voto del art. 45 LCQ, (b) para vulnerar la prohibición de los arts. 16 y 56 LCQ y del art. 180 Cód.Penal.

El análisis del fenómeno se da habitualmente en presencia de relaciones de control y grupos societarios y parece exacerbado en estos tiempos; donde basta con denunciar teóricas relaciones de control, hipotéticos beneficios indebidos desde ente controlados, para –de un plumazo y sin decirlo- prescindir de decisiones que deberían ser razonablemente resguardadas (léase: el derecho de voto de los acreedores). Sin embargo, en ocasiones con elementos meramente indiciarios, se prescinde derechamente de tales –mal llamados- derechos de voto o de las voluntades ya expresadas (es decir, se considerarla “ocasionalmente inoponible” al sujeto votante).

Como siempre un historial de abusos y de complicidad social –de la que hoy reniega todo el mundo, como si los operadores jurídicos argentinos hubieran abierto los ojos a la realidad en los últimos años y antes hubieran vegetado en “campanas de cristal”- permite que esta desestimación ocasional pase sin escándalo; mucho mas: con aplauso y entusiasmo de la doctrina.

Las sociedades son, ya lo dije, sujetos “accidentales”. La ley podría no reconocerles personalidad, pero se las reconoce. Es cierto, lo hace a los fines de la ley y, en consecuencia, no está teóricamente mal privarlas de tal reconocimiento cuando lo que persiguen es burlar la ley. El problema es que, en el mientras tanto, debe existir tal “reconocimiento” y que la duda solo puede solventar en favor del mismo (algo así como el principio de inocencia presunta). Es cierto que por años en nuestro derecho pulularon sociedades de papel y beneméritas off shore que pretendían hacernos creer que ciertas islas del Indico -solo conocidas porque siguen practicando el canibalismo- estaban habitas por empresarios preocupadísimos por invertir en Argentina -en inmuebles o en créditos sujetos al alea de un concurso-. Pero estamos a cuatro años de la RG 7/03; estamos en una República que ha suscripto todos los Tratados posibles de represión del lavado de dinero, estamos frente a un panorama internacional -ya por el escándalo de “Enron”, ya por el drama del 11 de septiembre- se rige por reglas mucho mas duras como la ley “Sarbanes Oxley” o por prácticas bancarias mas exigentes.

No basta un plumazo judicial –por mucho que escandalicen las denuncias y motive la presión mediática- para correr (aún del modo encubierto que aquí se analiza) la “personalidad jurídica. Ni siquiera los buenos argumentos cuando se oponen a las previsiones de la ley (por imperfecta que esta resulte) [2]

Cuando existan auténticos y sólidos motivos de alarma se podrá declarar la inoponibilidad ocasional aquí en análisis. Pero serán menester algo mas que frases altisonantes (además porque, y aunque resulte antipático señalarlo, el fraude no se presume). La existencia de un grupo de sociedades y de relaciones creditorias entre ellos es lícita. Lo que no es lícito es interponer una sociedad para obtener la posibilidad de “autovotarse” una propuesta. ¿Cómo saber cuál es el límite? Es muy difícil marcarlo “a priori”. Me permito rescatar una experiencia personal –que se dio en el marco de una impugnación a un pedido verificatorio-: un banco extranjero adquirió a dos bancos –también extranjeros- de primerísima línea, un crédito contra una empresa en vísperas de concursarse. La adquisición se hizo muy en vísperas y por el valor del crédito –cuando la calificación del BCRA y todos los indicadores del mercado señalaban que esa acreencia estaba groseramente devaluada en el mercado-. A diferencia de los vendedores (con larga trayectoria en la República), el banco comprador no operaba en nuestro territorio, ni tenía historial de haber prestado fondos en Argentina [en verdad, nadie lo conocía en la City porteña]. Adviértase que (i) la elección de un pretenso acreedor con sede casi exótica; (ii) la imposible adquisición sin incurrir en una torpeza insusceptible de dispensa en entes profesionales (arg art. 512; art. 902 Cód.Civil) a precio nominal de un crédito que el mercado había depreciado groseramente, formaban la sólida sospecha de un “autopréstamo” (donde los bancos habían aceptado aparecer como acreedores en los buenos tiempos, pero donde no estaban dispuestos (a) a votar un concordato escandaloso, (b) a ceder el crédito por un valor que les irrogara teórico quebranto).

Sin embargo, siempre podría haber habido razones serias que justificaran la operación. En la especie no las hubo; pero las podría haber habido.

¿Bastaba el razonamiento anterior para –sin declararlo- tener por inoponible a una entidad bancaria y reputar acreedor al propio concursado o a sus controlantes?

Es un tema de prudencia. Así como la doctrina y jurisprudencia han transitado un largo camino para encontrar un ámbito equilibrado de aplicación del art. 54 LS (cuya aplicación extremista son conocidos, y erroneamente celebrados, fallos, que confundían ciertas infracciones laborales o provisionales con la constitución de una sociedad con objeto ilícito), otro tanto cabe esperar en este tópico.