Versión taquigráfica

Dr. Julio César Rivera.- Ante todo deseo agradecer al Congreso de la Nación, y a la Cámara de

Diputados en particular, por darnos la oportunidad de participar en esta jornada.

Nos han encargado la misión de exponer en forma breve los problemas o cuestiones

que observamos alrededor de la aplicación práctica del derecho concursal y con ello provocar el debate de los asistentes: jueces, secretarios, camaristas, fiscales, abogados, legisladores y profesores.

De modo que ésta no va a ser una conferencia típica en la que vamos a tomar un tema

en concreto, a analizar su génesis, desarrollo y aplicación para luego llegar a una conclusión sino que la idea es presentar un muestrario de conflictos que se generan en la aplicación de la ley de concursos, y eventualmente proponer alguna solución, que después pueda dar como resultado un proyecto o una reforma legislativa.

No debe extrañar el hecho de que estemos aquí reunidos ni que exista un cúmulo muy

importante de proyectos para reformar la ley de concursos, que la Dirección de Información

Parlamentaria ha consolidado en este brochure. Sucede que desde hace muchos años, en todos los países que tienen una economía de mercado, hay una tendencia hacia la renovación casi permanente de la legislación concursal. Esto ocurre por varios motivos, entre otros porque la legislación o el derecho concursal constituye una de las piezas o herramientas fundamentales del sistema capitalista,en el cual se entrecruzan distintos tipos de intereses muy diversos, por ejemplo los intereses del propio Estado que quiere alentar las inversiones de riesgo y al mismo tiempo proteger el empleo y la conservación de las empresas o industrias locales, resguardar los intereses de los empresarios,trabajadores, acreedores, bancos, entidades financieras, suministradores de capital; en definitiva, los

intereses de toda la comunidad que puede ver un incentivo en una legislación más o menos eficiente para el desarrollo de actividades empresarias o, por el contrario, un desaliento para el crédito y para la actividad.

Esto es prácticamente lo que en el mundo señala la universalidad de los autores que

examinan estos temas y se refleja no sólo en la Argentina sino, como decíamos, en todos los países.

Algún autor americano decía que en los Estados Unidos entre la reforma de 1984 y la

de 2005 habían pasado cientos de proyectos de reforma a la ley de bancarrotas para tratar distintos aspectos parciales. Asimismo, todos saben que los franceses periódicamente cambian su legislación concursal, a veces con giros muy bruscos, dentro de los cuales ha habido una reforma relativamente reciente; el doctor Maffía ha hecho un comentario al respecto en la revista “La Ley”.

Además, el derecho concursal ha ido adquiriendo una importancia muy relevante en

el ámbito de la doctrina, ha generado un núcleo de especialistas -contadores y abogados- altamente profesionalizados, y todo ello se refleja en la evolución constante que tiene este derecho.

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Voy a referirme concretamente a los temas que están previstos que desarrolle. El

primero de ellos se relaciona con los aspectos generales de la ley de quiebras.

Si tuviera que marcar dos defectos principales del sistema vigente creo que señalaría

los dos siguientes. El primero está dado por la existencia prácticamente de un único modelo de concurso preventivo o liquidativo para toda clase de deudores.

El segundo es la ineficiencia en la quiebra de los sistemas de liquidación de activos que contribuyen a la postergación sine die de los procedimientos de liquidación.

Con respecto al primer tema, la existencia prácticamente de un único procedimiento

de concurso preventivo, de acuerdo preventivo extrajudicial o de quiebra para toda clase de

deudores, creo que se enmarca en una concepción general de los procesos que hoy está en crisis.

Hoy en día, en el ámbito del derecho procesal, entre los autores más avanzados en la materia existe también la convicción de que el único tipo de proceso ordinario, igual para todo tipo de juicios, es un modelo que debe ser superado.

En el ámbito del derecho concursal en concreto, la circunstancia de que haya un único

procedimiento concursal tanto para el concurso de la macro empresa cuanto para el concurso de las personas físicas con escasos activos y con muy pocos acreedores es realmente una rémora que debe ser superada. El sistema de pequeños concursos establecido por la ley 24.522 es absolutamente insatisfactorio, no conduce a ningún resultado práctico, eficiente, y además desconoce toda la problemática de lo que constituye hoy un capítulo del derecho del consumidor que es la insolvencia de las personas físicas. En este sentido, los jueces que están presentes, los abogados que ejercen la profesión y los síndicos en particular saben perfectamente que hay una cantidad muy importante de quiebras y algunos concursos preventivos también de personas físicas.

El tema de la insolvencia de los consumidores de créditos o de los pequeños

empresarios, de los titulares de pequeñas actividades comerciales, es un fenómeno no solamente argentino sino universal, y ello ha dado lugar a respuestas distintas en los ordenamientos. Una de las

más conocidas es el sistema de sobreendeudamiento de particulares de la legislación francesa, que organiza un procedimiento inicialmente administrativo y luego judicial, en el cual los jueces tienen atribuciones muy amplias para reestructurar la deuda de las personas físicas insolventes.

En el derecho de los Estados Unidos, el capítulo 13 trata de generar soluciones

eficientes para los pequeños deudores, como las quiebras de los small business y algunos otros procedimientos especiales, como las quiebras de los granjeros con ingresos regulares, que tienden a generar modelos de proceso simplificados y que faciliten la salida de la crisis de estos deudores.

El tema de la crisis o de la insolvencia de las personas físicas es de tal relevancia que

INSOL, que es la Asociación Internacional de Profesionales de la Insolvencia, ha propiciado que se estudie explícitamente el tema, señalando la importancia que tiene no solamente para el funcionamiento de la economía sino también los reflejos que tiene en los aspectos personales de cada uno de los fallidos, que se ven naturalmente sujetos a una disminución de su capacidad, a una restricción del gestionamiento de su patrimonio, y por lo tanto, la capacidad de sostener a su familiao a sí mismos.

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Creo que éste es un aspecto en el cual la ley de concursos claramente está en deuda y

sería muy importante que existiera alguna corriente que tendiese a gestar una renovación de la legislación muy significativa en esta materia.

Quiero señalar que en algún momento en el ámbito del Ministerio de Economía se

gestó un proyecto de pequeñas quiebras o de quiebras de personas físicas que incluía la designación de un mediador que no excluyese al síndico. Esto lo expliqué alguna vez en un congreso de contadores en Mendoza y antes de que lo pudiese explicar ya se habían desmayado tres o cuatro.

(Risas.)

El mediador tendría por funciones encontrar soluciones consensuadas con los

acreedores de estos pequeños deudores que normalmente no tienen más que tres o cuatro acreedores, algún acreedor hipotecario, algún banco con el que tiene una deuda de tarjeta de crédito o de algún crédito personal, y eventualmente algún crédito de los organismos recaudadores previsionales o tributarios.

El segundo aspecto que me parece muy deficitario en la aplicación en la vida práctica

de las quiebras es la excesiva dilación que se advierte en los procedimientos de liquidación de los activos del fallido en la quiebra.

No contó con mi aval el precepto de la ley 24.522 que, con una gran ingenuidad, dice

que la quiebra debe ser liquidada en cuatro meses e inclusive prevé una sanción para los jueces si no lo hicieran en ese término. El primer comentario que hice de ese precepto fue que esa norma iba a caer en desuetudo, que jamás iba a ser aplicada, y que la sanción era totalmente irrelevante justamente porque nunca iba a tener aplicación en los hechos.

Esto es lo que sucedió, las quiebras siguen teniendo una dilación muy importante y

significativa en la liquidación de los activos, especialmente cuando los activos están fuera de la jurisdicción del mismo tribunal. Porque la sola circunstancia de que los certificados -de deuda, de dominio, etcétera- tengan que obtenerse en cada una de las jurisdicciones en las que se encuentran, genera una dilación considerable. Todos tenemos experiencia y sabemos que cuando conseguimos el certificado uno se nos venció el certificado dos, con lo cual tenemos que volver a empezar, como en el juego de la oca.

Por otra parte, quiero señalar que si bien es comprensible que haya habido una

modificación significativa en la legislación a partir de la reforma de la ley 25.589, que incorpora la posibilidad de la continuación de una empresa a través de una cooperativa de trabajo, y que existan algunas quiebras en las cuales ya haya habido expropiaciones de activos por parte de las legislaturas locales, lo cierto es que este mecanismo -que muchas veces se combina con alquileres por largo plazo de los establecimientos que ocupaban las compañías o personas fallidas-, también constituye una postergación sine die del recupero de los créditos por parte de los acreedores. Naturalmente ello genera un notable desequilibrio al momento de repartir los riesgos de la insolvencia.

El segundo tema previsto en el programa se refiere al acuerdo preventivo

extrajudicial. El acuerdo preventivo extrajudicial es una institución que nació en el momento de la crisis, a comienzos de 2002, cuando inicialmente se había sancionado la ley 25.563. Inmediatamente se produjo una reacción significativa tanto por parte de la doctrina argentina como de los acreedores externos y de nuestro país de las compañías, que generó lo que se dio en llamar la contrarreforma o ley 25.589.

La idea de incorporar el acuerdo preventivo extrajudicial fue generar un sistema con

una mínima injerencia judicial sobre la base de lo que es conocido como el London Approach, o sea estimular las negociaciones privadas entre el deudor y sus acreedores y que esas negociacionesprivadas fructificaran en un contrato que pudiera tener eficacia frente a terceros a través de la homologación judicial. Obviamente la ley 25.589 fue redactada con una extraordinaria premura y bajo la gran presión que existía en ese momento sobre el gobierno argentino, por distintas razones que todos conocen.

En esa época el ministro de Justicia era el doctor Vanossi y la comisión que él había

designado para revisar la legislación de quiebras inmediatamente comenzó a trabajar en un proyecto que mejorara o superara las dificultades y las omisiones que la liquidación del acuerdo preventivo extrajudicial presentaba.

De todos modos, el acuerdo preventivo extrajudicial cumplió su función y los pasivos

de numerosas empresas muy significativas se reestructuraron bajo la regla de ese acuerdo.

La gestión judicial de los acuerdos preventivos extrajudiciales fue eficiente en el

sentido de que, por ejemplo, autorizó la reestructuración de cierta parte de los pasivos, lo que contribuyó claramente a que el APE fuera una herramienta útil y limitada a lo que realmente requerían las grandes empresas, que era la reestructuración de -entre comillas- su deuda externa.Además, muchos tribunales advirtiendo las deficiencias que el APE tenía en cuanto a la información que debían suministrar los acreedores, etcétera, ejerciendo sus poderes de directores del proceso, recabaron mayor información y en algún caso designaron expertos bajo la denominación o no de síndicos en los procedimientos de acuerdo preventivo extrajudicial, y de ese manera el procedimiento aproximadamente funcionó.

De todos modos, con el transcurso del tiempo, los APE se comenzaron a utilizar ya

no por parte de las empresas, que eran claramente las destinatarias de su creación, sino por otro tipo de empresas. La experiencia demostró, en algunos casos, las falencias que tiene la legislación, por ejemplo, defectos de información, de obtención de los consentimientos o de convocatoria de los acreedores al procedimiento y una excesiva limitación de las defensas que los acreedores pueden oponer durante el procedimiento. En definitiva, se trata de un procedimiento cuyas falencias u omisiones se prestan al abuso por parte de algunos deudores, como lo denunciara la Fiscalía de Cámara en algunos casos en los cuales se ha llegado a plantear la inconstitucionalidad de la normativa, si se homologaran ciertos acuerdos preventivos extrajudiciales que claramente tendían a un despojo de los derechos de los acreedores.

En esta materia también hubo algún proyecto de reforma que se trabajó en el ámbito

del Ministerio de Economía, inclusive durante esta gestión presidencial pero con el anterior ministro de Economía, cuyos puntos fundamentales eran: prever explícitamente el acuerdo preventivo de garantes y de grupos; eliminar la referencia a la libertad de contenido, que constituye una supervivencia –digámoslo así- de un texto de la ley 19.551, que es incompatible con el acuerdo preventivo extrajudicial en su redacción actual; que la propuesta contemple la designación de un comité de acreedores, un régimen de administración y de limitación de actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento; que se exija una mayor información al deudor, entre otras la relativa a la composición de su estado de activo y pasivo y la razonabilidad de la propuesta de

categorización que pudiera hacer; que se prevea expresamente que después de la presentación el deudor no puede realizar actos que importen alterar la situación de los acreedores de causa o título anterior comprendidos en el acuerdo preventivo extrajudicial; que se dispusiera expresamente la aplicabilidad del artículo 45 bis, cosa que los Tribunales ya han aceptado; que se amplíen las causales de oposición que los acreedores puedan plantear, por ejemplo, omisiones o exageraciones del activo o el pasivo y razonabilidad de la categorización; inexistencia de las mayorías exigidas en el artículo 73 o las casuales previstas en el artículo 52, inciso 4; limitar la posibilidad de desistimiento del deudor, que no pueda hacerse después de la última publicación de edictos y que si se frustra el acuerdo preventivo extrajudicial, el deudor pueda recurrir al concurso preventivo pero no a otro acuerdo preventivo extrajudicial.

Creemos que las reformas que está pensando el Congreso de la Nación en materia de

acuerdo preventivo extrajudicial están enmarcadas en esta idea de no eliminar el procedimiento sino tratar de superar esas omisiones y falencias que ostensiblemente tiene y que posibilitan en algunos casos su utilización desviada.

Con respecto al tema de la protección de los acreedores, claramente la tendencia de la

legislación actual, tanto en materia concursal como extra concursal y el derecho laboral, tiende a superar o a cambiar la orientación que tuvo la legislación en los años noventa. Esto razonablemente puede incidir sobre la ley de concursos.

Personalmente, por ejemplo, no me parece grave la posibilidad de reforma o de

derogación de los acuerdos preventivos que prevé el artículo 20. Es un recurso al cual las empresas concursadas han echado mano en muy pocas oportunidades, con lo cual esto no generaría un perjuicio significativo para las empresas concursadas.

Yo creo que la protección de los trabajadores a través de otros mecanismos

-fundamentalmente los de la continuación de la empresa en la etapa de quiebra- son procedimientos que ya se han experimentado muchas veces en la Argentina a través de distintas leyes, como la 18.832 y en su momento también bajo la vigencia de la 19.551, y que tanto en la Argentina como en otros países se han revelado como soluciones poco eficientes. Salvo algunos casos aislados, las empresas creadas bajo estos sistemas sobreviven en base a subsidios o generando productos de escaso desarrollo tecnológico. Generalmente tienen una escasa inserción en el mercado, no tienen un management ni marcas apropiadas, etcétera. Son soluciones que pueden ser eficaces quizás en las

etapas de crisis muy profundas como fue la de 2001 y 2002. Constituyen un paliativo pero no una solución definitiva para el problema del empleo y para el tratamiento de los créditos laborales en la quiebra.

Por lo demás, como decíamos al principio, estas soluciones, generalmente producen

una postergación muy significativa en el tiempo de la liquidación de los activos y ello naturalmente afecta al resto de los acreedores.

En algunas hipótesis se ha dado también que en algunas legislaturas se han decretado

expropiaciones de los activos, que después algunas han sido abandonadas y en otras –lisa y

llanamente- no se han pagado nunca las indemnizaciones. Con lo cual los acreedores han vistodesaparecer los activos sin que ingrese la correspondiente contraprestación que debiera provenir del Estado expropiante, pero suponemos que esta es una anomalía que no está amparada por la Constitución ni por la ley de quiebras.

Creo que nuevamente debería revisarse el denominado fondo de garantía que en su

momento creó la ley 23.472.

En muchos países, sobre todo en algunos de Europa, existen sistemas en los cuales la

seguridad social es la que satisface los créditos de los trabajadores en la quiebra, es decir, los salarios caídos y las indemnizaciones por la ruptura de la relación laboral. Estos organismos se subrogan en los créditos de los trabajadores naturalmente con los privilegios pertinentes haciendo valer sus derechos en la quiebra. Esto está en la legislación argentina en la ley del año 1986 pero nunca fue reglamentada y por lo tanto nunca se puso en vigencia. En aquel momento se adujo que las contribuciones o los fondos sobre los que se podía disponer para el funcionamiento de este sistema no serían suficientes para atender los reclamos de los trabajadores en esta situaciones.

Hoy en día la situación fiscal de la Argentina ha cambiado sustancialmente, es decir

que el superávit fiscal que tiene le permite al gobierno de la Nación atender a muchos sectores que en otras etapas no hubiera podido. Por lo tanto, quizás se pueda hacer un estudio sobre la posibilidad financiera de restituir ese fondo de garantía o poner en marcha el fondo de garantía de la ley 23.472, para atender las acreencias de los trabajadores en la quiebra. Este sistema cubriría a todos los trabajadores y no sólo a aquellos que pueden estar en condiciones de participar de la continuación de la empresa a través de cooperativas de trabajo u otros mecanismos, que se limita naturalmente a un número o a un porcentaje relativamente reducido de la totalidad de los casos de quiebra que seproducen.

Otro punto que se plantea en el temario es la federalización de la ley de concursos y

quiebras. Esto sí fue una suerte de impacto porque creíamos que la cuestión estaba resuelta desde el siglo XIX, cuando la Corte por primera vez dijo que la ley de quiebras era una norma que aplicaban los jueces nacionales, los jueces en la Capital Federal, y los jueces comunes en las provincias. Creoque no hay ninguna razón para cambiar ese sistema.

Considero que la Justicia Federal no tiene estructura para atender los procedimientos

concursales en la Capital Federal ni en las provincias. En la Capital Federal se podría solucionar haciendo jueces federales a los veintiséis jueces comerciales, que según algunos ya lo son, de modo que no habría mayor inconveniente con eso. Pero me parece que, de todos modos, no hay ninguna razón para cambiar esto.

Por otro lado, la norma referida a que el Congreso dictará una ley de bancarrotas, el

viejo inciso 11 del artículo 67 de la Constitución Nacional, viene de la Constitución americana.

Sucede que en Canadá el derecho común es local y el derecho de quiebra es federal pero en

Argentina esa norma no genera ninguna distinción respecto del derecho común, es decir, el derecho civil o el comercial.

Por último, con respecto a las sindicaturas A y B, creo que la experiencia la tendrían

que señalar los síndicos que están presentes y los jueces, que son los que califican a los síndicos todos los años, de acuerdo con las reglamentaciones de la Cámara Comercial.

Yo simplemente quiero recordar que la distinción entre sindicaturas A y B estaba prevista para que las sindicaturas A fueran estudios de contadores y abogados. En la consideración en particular de la ley 24.522, el entonces senador Cafiero propuso la eliminación de los abogados entre los sujetos legitimados para ejercer la sindicatura, con lo cual desapareció la vieja previsión de la ley 19.551, que autorizaba a abogados a ser síndicos en las quiebras y además desapareció la posibilidad de que constituyesen sociedad con los contadores para formar las sindicaturas A. Yo estaba ese día en el Senado, ya se había votado, pero tengo la impresión de que las canas del senador Cafiero imponían mucho respeto y el presidente del cuerpo volvió sobre la marcha, se reconsideró y se excluyó a los

abogados de las sindicaturas. De este modo, en realidad las sindicaturas A quedaron despojadas de gran parte de su sentido, porque constituyeron en definitiva agrupaciones o asociaciones de contadores exclusivamente, con lo cual no sé si se justificaba o no su subsistencia.

Por lo menos, en mi experiencia personal como abogado que trabaja habitualmente en

esta materia, lo que he visto es que muchos estudios de síndicos han ido adquiriendo una gran especialización, una gran profesionalización, y muchos de ellos son auxiliares muy valiosos tanto para la concursada como para el tribunal naturalmente, al cual se deben principalmente, y para los acreedores una garantía de seriedad y profesionalidad en el trabajo. Seguramente los jueces y síndicos presentes podrán aportar mucho más que yo al

debate. Simplemente en mi experiencia he visto, inclusive en algunas provincias, que se han formado estudios con el aporte de profesionales de otras provincias. En La Rioja hay profesionales de Mendoza y de Córdoba que se han inscripto y han formado estudios con contadores locales. En Mendoza hay muchos estudios que se han inscripto y que han desarrollado una actividad muy intensa en los últimos años, con lo cual mi impresión es que no hay una valoración muy negativa del funcionamiento de las sindicaturas A.

Recién hablaba con el doctor Escandell, que tiene una vastísima experiencia como

síndico, y él me señalaba que el problema radica en las sindicaturas B, porque se enfrentan a una masa de pleitos en los cuales en definitiva no hay activos, y por lo tanto tienen muchos trabajos que terminan sin ninguna retribución. Esto no sé si significa que deberían desaparecer las sindicaturas B y A o que deberíamos encontrar un mecanismo más eficiente que permita que las quiebras con falta de activos se terminen de un modo más expeditivo sin tener al síndico como una especie de siervo de la gleba, atado a la suerte de una quiebra sin ninguna posibilidad de liquidación de ningún activo, porque simplemente no existe.

Estos son los temas principales que se han planteado. Mi intención fue presentarlos y

eventualmente provocar el debate sobre los aspectos que hemos tratado. (Aplausos.)

Dr. Osvaldo Maffía.- Yo no voy a hacer una exposición tan detallada y lograda como la que nos obsequió el doctor Rivera. Voy a hablar de los problemas generales de la ley de concursos, que incluye concurso preventivo y quiebras. No sé por qué se la llama ley de concursos y quiebras, pero no importa, ésa sería una exquisitez gramatical.

Esta materia concursal, que de ninguna manera se reduce a la regulación que obtiene

la ley de concursos, está arrastrando una metamorfosis que -podría decirse- amaga más de lo que ha logrado.

Tal vez se deba a una especie de arrastre, de rémora, que impide la regulación y por

lo tanto la fenomenalización de esas ideas a la altura de los tiempos.

Era muy claro cuando durante siglos el problema de la quiebra, y era solamente

quiebra, sólo incumbía al deudor y a los acreedores. ¿Cuánto podían hacer los acreedores? ¿Cuánto podía sufrir ese deudor? ¿Qué se podía obtener con esas regulaciones? Pasaron varios siglos hasta que recién en el XIX comenzó a juridizarse, lo que simplemente traducía una práctica remota y de hecho. La prepotencia de los acreedores sobre el pobre desgraciado del deudor, que apenas incumplía una obligación comercial ya era fallido. Tanto es así que en la Justicia, no sé si llamarla de ese modo porque eran jueces no letrados, el juez intervenía a posteriori de esa quiebra de hecho.

Es decir que la quiebra se producía porque ese comerciante había dejado impaga una obligación comercial, esto lo colocaba en situación de quiebra y a posteriori intervenía el juez; por eso a la resolución del juez se la llamaba declaratoria de quiebra y era declaratoria en el estricto sentido jurídico actual porque se refería a algo que había ocurrido. Es decir que la sentencia de quiebra de aquellos tiempos no era constitutiva, como lo es ahora y desde hace mucho. En esos momentos era declarativa, la quiebra había ocurrido, ya habían aparecido algunos efectos muy importantes, por ejemplo podía ser apresado por los propios acreedores, retenido en sus cárceles privadas, que las tenían, y posteriormente intervenía el juez. Era un sistema cruel pero tenía, si podíamos considerarlo, una compensación. Era muy claro, si el deudor no pagaba, estaba en quiebra y podía pasarle tales y tales cosas, que eran muy conocidas y visibles.

Una de las sanciones consistía en pintar la imagen del fallido en las paredes porque en

la Alta Edad Media pocos sabían escribir, muchos sabían pintar y todavía hay prueba de ello. Se exhibía la imagen de ese fallido. El sistema era muy claro, al igual que el sustrato que se expresaba en esas manifestaciones tanto de índole normativo como fáctica.

Ese era el amparo de los acreedores contra ese deudor incumplidor, contra el fallido.

Todo era muy claro, pero resulta que con la evolución social, cultural, jurídica como suplemento de la evolución cultural se llega a un momento en que existe una regulación objetiva, que se generaliza en el código de comercio francés de 1807 con su régimen de quiebras y modificaciones.

Se generaliza una regulación en la cual en un momento dado desaparece aquella

imagen tan clara de la protección de los acreedores contra un deudor incumplidor. Aparecen otras cosas, y avanzando las décadas al galope, en un momento dado se piensa que no solamente los acreedores son los que se perjudican si un comerciante quiebra, por lo que no solamente los acreedores tienen que estar en vista de la protección legal. Hay otros intereses. Por ejemplo, si se trata de una empresa, ésta tiene personal a su cargo. Me quedaría en esto, porque nuestra deficiencia alcanza incluso a la ley 26.086. Son muchos los intereses que dependen de que una empresa siga funcionando. Por vía legal, y menos por vía del proceso concursal, no se puede salvar a una empresa; es una fantasía. Lo que sí se puede hacer es fijar de alguna manera los intereses que confluyen.

Se habla de intereses generales pero esa es una frase a la que hay que tomar con un

poco de desconfianza. Se decía que cuando un ministro de Hitler oía la palabra “cultura” sacaba elrevólver. Nosotros tenemos que sacar el revólver cuando aparecen expresiones como “intereses generales”, “interés público”, “intereses superiores”, el publicismo. Son todas expresiones que se utilizan y nunca las encontramos definidas. No digo definidas en sí como si fuera un requisito lexicográfico, sino en el marco ordinario de la conversación. Es decir, cuando alguien habla de“orden público”: “Perdón, ¿usted que quiere decir con esta expresión? O ¿qué quiere decir con la expresión “intereses generales”? Con la expresión “intereses generales” podemos referirnos al aire puro, a la necesidad de legislación para regular los abusos que se cometen en orden a ciertosproductos que envenenan el aire. Eso se relaciona con los intereses generales; y la gimnasia y la

dietética hacen también a los intereses generales.

Pero cuando la ley de concursos habla de “intereses generales” está mucho más

circunscrito el ámbito del significado posible, y buscando vamos a encontrar que los autores que se ocupan de esto no suelen preocuparse por estas expresiones, salvo excepciones. En general, se consideran intereses generales –repito, en el orden concursal- aquellos que el legislador considera justo amparar pero que no están en manos de los que participan del concurso. Es decir, no son intereses generales los del concursado, los de los acreedores, los que mantuvieron relaciones con el concursado que van a ser alcanzadas por los efectos del concurso, y vaya si son alcanzadas que algunos contratos quedan resueltos por la mera apertura del concurso.

Intereses generales son los de aquellos que no tienen posibilidad, no tienen personería

para actuar en el proceso concursal y pedir o velar por sus intereses. Entonces, allí tiene que velar el legislador y después corresponderá en ulterior oportunidad a los órganos y funcionarios, sobre todo a los órganos del concurso, la sindicatura y otros organismos que están en el derecho comparado.

¿A quiénes alcanzan esos intereses generales? Repito, que ellos no pueden hacer valer

en el concurso. Aquellos intereses que se juzgan dignos de protección y que por el clima cultural terminan concretándose en la legislación.

Entones, ¿cuáles son los intereses? Fundamentalmente, hay empresas que si quiebran

no solamente aparejan efectos para el empresario y sus acreedores sino para muchos que tienen vinculación con ellas. Hay empresas que dan vida a 20, 40 o 100 empresas menores, y que se llaman empresas madre o cosa parecida. Es una terminología para dar a entender bien que son muchos los que dependen de esa empresa.

Si una empresa petrolera se funde… No, mejor ese tema no lo toquemos. (Risas.)

Pongamos otro ejemplo. Si una empresa constructora se funde hay 20, 30 o 40 subempresas que se denominan en la jerga “gremios”. Si una empresa automotriz se va del país o quiebra, ¿cuántas empresas de autopartes dejan de funcionar? Y esas subempresas, esos gremios que dependen de la empresa principal, a la vez trasladan la misma problemática a los que dependen de ellos: los que aportan la materia prima, el personal que trabaja, etcétera.

En una palabra se ha ido avanzando desde aquel remoto ejemplo tan claro del partido

entre los acreedores y el deudor común, en el sentido de conceder protección o preocupación por lo menos a muchos más sujetos que aquellos meros acreedores comerciales de los siglos XIII y XIV que dieron el origen empírico al régimen concursal.

Pero a medida que íbamos avanzando se veía más claro cuáles eran los intereses que

debían preocupar al legislador. En eso estamos todos de acuerdo. Sin embargo, resulta que hay un arrastre, una rémora, algo que nos frena. Me parece que eso que nos frena es algo que hace veinte años señaló claramente en un trabajo un escritor francés, llamado Solal, que fue publicado en la revista comercial francesa. Él decía que los hombres de derecho están conformes con las modificaciones siempre que no se cambie la nomenclatura y la conceptualización. O sea, mientrasno dejen de utilizar las mismas palabras y de manejarse con los mismos conceptos, que vengan las modificaciones. Pero eso de seguir utilizando las mismas palabras, por ejemplo en materia procesal, es notorio, aunque ese no sea tema de la presente reunión.

En materia de procedimiento concursal es notoria la diferencia que hay, por ejemplo,

entre un acreedor en el trámite de un concurso y un acreedor en un juicio corriente. Es tan notoria y sin embargo en los dos casos lo llamamos acreedor, hablamos de parte actora, decimos sentencia, refiriéndonos a resoluciones que no son tales, o que tienen tanta particularidad por su alcance, pero no la nombramos, y si lo hacemos inexorablemente la pensamos con la misma categoría y vocabulario que el procedimiento al que todos estamos acostumbrados. Entonces, avanza una ampliación en cuanto al orden de lo que debe ser protegido por la legislación; en eso estamos todos de acuerdo, pero existe una rémora que nos frena y nos frena.

No sabría qué contestar si en este momento me preguntan si prevalece el ius privatista

o el ius publicista, es decir, si se da más importancia y protección concreta a los intereses

particulares, fundamentalmente de los acreedores, o a esos no definidos intereses generales por los cuales los propios interesados, perdonen que insista, no pueden velar. Citaré un ejemplo, y con esto cierro mi primera intervención porque tenemos que escucharlos a ustedes.

La ley 26.086 –pido perdón a los autores que estén presentes- omite dos cosas que

son realidad realísima. La primera es que hace cuarenta años en el mundo se ha debatido y ha tenido alguna concreción el derecho al puesto de trabajo. Entre nosotros jamás se habló siquiera de que el trabajador tiene un derecho al puesto de trabajo. Hasta el día de hoy, el trabajador es meramente un acreedor dinerario, como es acreedor dinerario un prestamista o un proveedor.

La otra cuestión que omite es que, desde hace veintiséis años, el 20 de octubre de

1980, se aprobó la directiva 987 en la Unión Europea por la cual todos los Estados deben tener formada una caja que integran empleadores, me parece que parcialmente el Estado y no sé si los beneficiarios futuros como los trabajadores, y esas cajas deben afrontar las consecuencias de un despido. Se ha fijado que el despedido va a recibir el importe durante tres meses porque se estima que ese es un lapso razonable para que consiga nuevo empleo y resuelva su situación. La caja dice:

“Durante tres meses usted va a seguir cobrando lo que percibía”.

Quiero hacer notar esas dos falencias -aquí me traicionó la palabra “falencia” porque

estoy hablando de quiebras-, digamos esas dos ausencias, porque no he visto que siquiera se

mencionaran en los trabajos preparatorios ni en los proyectos. (Aplausos.)

Dr. Brignole.- Mi apellido es Brignole y soy juez nacional del trabajo. Desde hace años me interesa el derecho concursal y he venido muy gustoso a escuchar a los profesores Maffía y Rivera.

Como juez, hay dos circunstancias que en este momento me están preocupando. La

primera es que todos los trabajos sobre la ley 26.086 dicen que prácticamente al destruirse el fuero de atracción ante el juez natural -en el caso los jueces laborales- se va a tramitar el proceso y una vez que se obtenga la sentencia hay que ir a verificar el crédito en sede concursal. Me refiero a los concursos y no a quiebras. Entonces cabe preguntar cuál es el límite de la revisabilidad de las sentencias. Ocurre que a partir de Collón Curá -y quizás antes-, un fallo de la Corte de 2002, en un juicio ejecutivo se dijo que no había cosa juzgada material y la Corte estableció la posibilidad de revisar las sentencias.

Como la reforma de la ley 26.086 dice que la sentencia ante el juez natural en el

proceso de conocimiento es título verificatorio y no efecto verificatorio queda allí un blanco. Yo creo que quizás sería conveniente delimitar mediante una reforma qué se entiende por título verificatorio, porque sabemos perfectamente que si bien el síndico es parte necesaria en el proceso no lo han sido acreedores que puedan resultar afectados, etcétera.

En el tema de los intereses, acaba de salir el plenario Club Atlético Excursionistas,

que dice que Seidman y Bonder del año 1989 sigue vigente. Así que por ese lado la aplicación de la

tasa activa -que es la que aplican en sede comercial- sería la adecuada.

El otro punto que deseo mencionar es que la ley 18.345, de organización y procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, en su artículo 135 dice que la ejecución de lasentencia dictada por el juez laboral debe llevarse ante el juez falencial o concursal. Hasta aquí es

correcto. El problema es que la Fiscalía General del Trabajo -tanto el titular como la fiscal adjuntano distingue entre lo que son créditos pre y posconcursales. Entonces se exige primero la presencia como parte necesaria del síndico aunque los créditos sean posconcursales, es decir, generados después del concurso. No me pregunten por qué esta interpretación es así. Según conversaciones que he tenido, está basada en que la eventual ejecución de la sentencia puede alterar el pasivo y puede haber problemas al embargarse determinados bienes. Es una materia que tiene que resolver el juez del concurso; pero cuando los créditos son posconcursales entiendo que esa limitación no es tal.

Entiendo que habría que mejorar ese artículo 135, en cuanto a que se diga que se

ejecutarán ante sede concursal -previa verificación, obviamente- los créditos con causa o título anterior a la presentación, es decir, los preconcursales, no los posconcursales.

En base a ese artículo también habría habido algún impedimento en ejecutar créditos laborales verificados en sede comercial, donde hubo un acuerdo homologado en los términos del artículo 56,

pero no para los acreedores privilegiados laborales, que constituyen la mayoría de los créditos, artículos 241, 246, etcétera. Entonces, por el artículo 57 la ejecución tiene que hacerse en sede laboral, porque es de acuerdo con la naturaleza de los créditos. Esa posición tampoco es admitida en la fiscalía.

Dr. Rivera.- Hace algunos años he escrito algún trabajo justamente referido al problema de la revisión de las sentencias dictadas en proceso de conocimiento en el proceso concursal.

Tengo una posición muy restrictiva en cuanto a la posibilidad de la revisabilidad de la

sentencia. Creo que no es un problema de cosa juzgada sino de oponibilidad de la declaración o admisión de la existencia de un crédito en el patrimonio del deudor concursado, del deudor común, como lo sostiene alguna parte de la doctrina italiana. De todos modos, ya durante la vigencia de la ley 19.551, que reglaba un mecanismo semejante al que existe hoy para los créditos laborales, los tribunales concursales, tanto en la etapa de concurso preventivo como de quiebra, limitaron la revisión a la adecuación del

pronunciamiento laboral a la situación concursal, sobre todo en la etapa de quiebra, al congelamiento de los intereses y a la fecha de la declaración de la quiebra o cosa por el estilo.

De todos modos, en cuanto a la participación del síndico como parte necesaria, habría

que tratar de saber qué es lo que quiso decir la ley 26.086 con “parte necesaria”, esto es, si el síndico es realmente una parte que pone en juego un interés propio, puede apelar la sentencia, ofrecer prueba, presentar alegatos, etcétera o si es un simple controlador. Pero de todos modos parecería que la presencia del síndico en el procedimiento ordinario del proceso de conocimiento, que se sigue fuera de la sede concursal, tiene por objeto que la sentencia le resulte oponible como representante de los acreedores, con lo cual él no podría oponer nuevas defensas.

Ahora bien, lo que sucede es que el síndico tampoco es propiamente un representante

de los acreedores y no ejerce esa función cuando actúa en el procedimiento ordinario, en el proceso de conocimiento, con lo cual los sujetos que quedarían legitimados para oponer defensa, que no hayan opuesto el concursado o el síndico, son los otros acreedores.

En este sentido, hay una sentencia de la Suprema Corte de Mendoza con un voto muy

ilustrado, como siempre, de la doctora Kemelmajer de Carlucci, donde señala las seis o siete posiciones que existen en la doctrina argentina sobre esa materia. De modo tal que, y esto lo dije el primer día que se sancionó esta ley, esto abre nuevamente la caja de Pandora, que es la posible revisión de la sentencia dictada en proceso de conocimiento en la sede concursal, con lo cual los acreedores, a los que se ha querido proteger, no sólo a los acreedores laborales sino los demás, manteniendo la competencia excluida del fuero de atracción, se van a encontrar con que están sometidos a un proceso de conocimiento pleno ante el juez competente y después a otro proceso de conocimiento pleno, que es la verificación de su crédito en la sede concursal. De modo que esto es como aquel viejo programa Volver a vivir, en el cual vemos pasar algunas figuras que ya habíamos

visto pasar antes.

En cuanto al artículo 135, me parece que tienen cambiar el fiscal si no entiende la

distinción entre créditos preconcursales y posconcursales. A un alumno de la facultad le pondrían un cero si no distingue eso. Es obvio que el concurso afecta sólo a los acreedores de causa de título anterior.

Es la definición del sistema concursal. No hay posibilidad de que el concurso –por lo menos, el preventivo mientras no devenga en quiebra- o la quiebra afecte a acreedores de causa o título posterior. No hay efecto posible de la situación concursal sobre tales acreedores de causa o título posterior. Están excluidos estos sujetos porque conservan sus acciones; no está suspendido el ejercicio de sus acciones por la presencia del concurso y pueden cobrar sus créditos en las condiciones en que están pactados.

No parece que pudiera haber alguna posibilidad de que una interpretación razonable

conduzca a sostener que los créditos posconcursales puedan ser derivados al juez del concurso. No se me ocurre.

Diputado Merino.- Mi nombre es Raúl Merino y soy diputado de la Nación por la provincia de Córdoba.

Existe un proyecto de reforma de un artículo de la ley de contrato de trabajo en el que

establece que según la quiebra sea causa o no del empleador, le corresponde una indemnización del artículo 245 o 247. Este proyecto de ley propone que todo sea a través del artículo 245. Quería saber su opinión al respecto.

Dr. Rivera.- Cuando yo era alumno del doctor Borda, ante la pregunta por parte de una alumna sobre unos artículos, él le respondió que no era una guía de teléfono. Entonces, a partir de ese momento me dije que si Borda no lo sabe yo tampoco, pero supongo que se refiere a la indemnización completa o reducida a la mitad. Creo que esa reforma es anodina porque nunca se aplicó la reducción de la indemnización a la mitad por el efecto de la quiebra. En realidad, había algunas interpretaciones de algunos autores que me han parecido en alguna medida distorsivas. La quiebra no es una causa ajena al empleador cuando se produce el distracto por la quiebra. Eventualmente cuando había calificación de conducta podía aducirse si la quiebra fue casual,etcétera, pero esto ya no existe más.

Creo que en realidad, en el estado actual de la legislación, en la orientación que tiene

y en la circunstancia presente no se justifica la reducción de la indemnización por la quiebra.Por otra parte, en el foro laboral, cada empleado demanda o litiga en un juzgado

distinto por lo que podría darse la hipótesis de que a uno le dieran la media indemnización y a otro la indemnización completa. Esto ha sucedido en alguna oportunidad. De modo pues que esto se convierte en una piedra dentro del zapato del sistema y creo que eliminarla no va a tener ninguna consecuencia gravosa para los quebrados.

Dr. Hidalgo.- Todos sabemos que la recuperación de los activos en la quiebra es bastante difícil y la ley 24.522 lo dificultó aún más. Pero como ni aún con la Ley 19.551 se recuperaba mucho, mi pregunta es si ustedes conocen algún sistema de prevención. Porque cuando llegamos a la insolvencia normalmente los activos que han quedado son muy pocos, tienen privilegios especiales, y que los trabajadores tengan el derecho a la mitad de la indemnización o al total parece casi abstracto porque nunca cobran ni la mitad de la mitad. Por eso quisiera saber si habría algún sistema de prevención eficiente. Seguramente lo que se pensó en los años 40 y 50 en materia de participación de los trabajadores no dio mucho resultado o no se puso en práctica, pero tal vez existen formas más imaginativas.

Dr. Maffía. En las regulaciones vigentes que más consultamos en el país se reduciría a algo así como medidas cautelares, y sobre eso también hay mucha resistencia. Se considera que el acreedor puede tener derecho a que se le reconozca su crédito pero no tiene un derecho actual sobre los bienes del eventual concursado. Se ha señalado esa carencia, efectivamente es así. Lo que ocurre es que una intervención tempestiva podría ser comprometedora para el eventual concursado, que todavía no es concursado, porque esa es la mayor preocupación.

Hace un rato comentaba que hay una aspiración a contemplar intereses que se consideran dignos de amparo pero que hay un arrastre de hábitos, procedimientos, vivencias, valoraciones y vocabulario que se conservan. Porque a nosotros nos cuesta mucho convencernos de que pensamos de acuerdo con la forma en que hablamos. Seguimos llamando de cierta manera a las cosas y no las actualizamos. Parece que hubiera una diferencia de velocidad. El problema es que efectivamente se desea que se protejan intereses que merecen ser contemplados pero que solamente una vez abierto el

concurso, y bastante más, se podrán efectivamente considerar, en atención a los que están

dependiendo de esos pasos. El problema es un poco más general aunque en eso se traduce y se manifiesta muy bien.

El problema que avanza y avanza desde hace por lo menos treinta años, sobre todo

por la doctrina francesa y en parte por la legislación, es el de intervenir antes de la apertura del concurso. Sobre eso hay trabajos notables, hay elaboraciones, y en Francia desde hace por lo menos 30 años existe toda una corriente, desde 1975. Hay trabajos hechos en grupos, interdisciplinarios, notables algunos de ellos, pero siempre se tropieza con este problema: por quién optamos. ¿Por la generalidad de los intereses o por la privacidad de estos señores que van a tener que pagar? Porque adoptar medidas que beneficien a todos entra en la esfera de la fantasía o en los discursos preelectorales, no de este país, de los países bananeros (Risas.)

Se lucha mucho y con razones notables porque hay una experiencia jamás desmentida

y nosotros podemos dar testimonio en nuestro país de que aunque hay medidas preventivas de la quiebra que pueden tomarse -casi está mal hablar en esos términos-, entre nosotros siempre se ha dejado la iniciativa al propio empresario. Siempre fue así. ¿El acreedor puede pedir la quiebra? Sí, pero entonces no estamos hablando de la solución. Según los estudios que se hicieron en Francia en 1975, expuestos en muchas publicaciones notables, han llegado aquí, se han estudiado y comentado, la intervención -no digamos si judicial o no- es oportuna si llega cuando empiezan los problemas. Existe experiencia en cuanto a que el empresario no pide la intervención judicial cuando surgen sus dificultades porque siempre se alienta la esperanza -es muy humano, por otra parte- de que las cosas van a cambiar y mejorar, sobre todo cuando nosotros hemos tenido experiencia en cosas raras que han salido, casi refinanciaciones de oficio o poco menos. Entonces, un empresario demora todo lo que puede y cuando pide la intervención judicial por lo general ya está in extremis. Esa experiencia es mundial.

¿Cómo proceder? En Francia es donde más se elaboró este tema. Hay una ley

francesa del 10 de octubre de 1994 que establece la necesidad de actuación cuando existe una situación que comprometa la prosecución de la actividad empresarial.

¿Cómo empieza eso? Porque las empresas son explotadas por sociedades -no

pensemos en cosas fuera de lo usual-, que tienen un control. Tradicionalmente son controladas por algo parecido –muy poco en rigor- al síndico de nuestras sociedades anónimas, que ya es también una especie en extinción. Pero los síndicos de nuestras sociedades anónimas eran designados como parte del staff -nadie se llama a engaño sobre eso- para cumplir una funcioncita y para nada que fuera un estorbo.

En Francia existen los comisarios a las cuentas, commissaire aux comptes, que son

designados por una entidad oficial. Pensemos, por ejemplo, en nuestra Inspección General de Justicia, integrada por expertos, incluso por un profesor universitario, un magistrado, varios abogados, varios contadores, varios especialistas en derecho empresarial. Es una institución muy seria, y allí se deben inscribir los candidatos para desempeñar esas tareas, que tienen que satisfacer requisitos de la máxima exigencia, son sometidos a examen y son inscriptos cuando triunfan. La empresa se dirige a esa institución -cuyo nombre no recuerdo en este momento, pero es una especie de inspección de justicia- y ella le designa un controlador de las cuentas. Estos funcionarios son controladores de las cuentas, con el agregado de que la ley francesa de sociedades por acciones exige que trimestralmente estén actualizados los balances, de manera que con un control en serio se puede detectar que algunas cosas andan mal.

¿Qué pasaría entre nosotros, con balances atrasados uno o dos años, por cualquier

cosa? Allí se detecta enseguida y ese órgano de contralor, ese comisario a las cuentas, tiene que hacer saber al directorio de la sociedad que hay algo que compromete la prosecución de la actividad.Esa es la clave. Fíjense que no hay una enumeración nominalística interminable de eventos sino una conceptualización muy genérica, pero ésa es la clave. ¿Compromete la prosecución de la actividad empresarial? Si es así, se debe convocar a asamblea, y si lo que resulta de la asamblea no satisface se debe comunicar al presidente del tribunal de comercio, porque en Francia puede decretarse la quiebra de oficio. Ese presidente del tribunal de comercio recién en ese momento decreta la apertura de las actuaciones que tiendan a superar esa situación -ahora todavía mejorada-, y si no se supera, liquidar, tertium non datus.

Hay un antecedente más, muy claro aunque no tan importante. Porque nosotros

hablamos de Francia, Alemania, Estados Unidos, Italia, ahora España, que está dando buenos aportes, pero no hablamos por ejemplo de otras naciones, como en este caso Holanda, en la cual reparamos muy poco. Sin embargo Holanda tiene desde 1986 un régimen según el cual en una institución pública -que también podría equipararse para nuestro manejo a la Inspección General de Justicia-, hay un departamento que se llama Sala de Empresas. En esa sala, también constituida por expertos, se puede hacer saber que una empresa anda mal, pero no por el propio empresario. Porque ya nadie se engaña en este sentido; es sabido que el empresario va a esperar todo lo que pueda hasta que al caballo le crezcan las alas. Cualquier interesado –aunque no tan cualquiera-, como por

ejemplo socios que no tienen participación en la dirección de la empresa- puede hacer saber que pasa tal cosa y hay una serie de hechos que pueden indicar que las cosas andan mal y sospechar la perspectiva de una quiebra.

Pensemos por ejemplo uno de los casos que se considera más expresivo: la falta de

pago de los haberes del personal.

Si no se han pagado dos quincenas basta para saber que algo anda mal. Entonces se hace saber eso y esa Cámara designa a un experto. Por lo general, por el tipo de problema que se denuncia, que puede ser manifestación de que andan mal las cosas, es un contador quien estudia la situación e informa.

Dice: “Sí, efectivamente, dejaron de pagar dos quincenas al personal pero eso ocurrió porque quebró el banco donde había fondos de sobra”. Bueno, entonces se espera hasta que el problema se supere.

Si el experto confirma que hay dificultades, se intima a la empresa para que indique cómo las piensa superar. Si la respuesta no es satisfactoria, comienza el procedimiento. Es decir que hay actuaciones prejudiciales. Estas son palabras que nos aterrorizan, aquí no se quiere saber nada de hablar de actuaciones prejudiciales, pero son medidas que se toman, en primer lugar, para comprobar si es cierto que andan mal las cosas y en segundo término para exigir que se informe cómo se piensan superar, y si no se superan, recién entonces se da la intervención. En eso estamos muy verdes; eso de las medidas previas a la iniciación de las actuaciones judiciales y a la iniciación de las actuaciones judiciales en manos exclusivas del deudor es uno de nuestros retrasos notables.

Diputada Monayar.- Deseo realizar una pregunta que está dirigida a cualquiera de los dos

expositores.

Nosotros sabemos que cuando una empresa llega a la quiebra, lo hace con créditos

bancarios, y si son empresas grandes, con créditos prendarios. Entonces la ilusión de cobro que puedan tener los trabajadores con respecto a sus salarios por supuesto que se ve coartada, atento a que la hipoteca y la prenda tienen privilegios sobre sus salarios. Una señora diputada ha presentado un proyecto de ley en la Comisión de Justicia estableciendo lo contrario. La reacción de la mayoría de los integrantes de la comisión -se los comento como anécdota- fue que sancionarlo traería muchos problemas porque entonces los bancos no darían crédito a las empresas y los comercios tampoco les venderían maquinarias puesto que la prenda no tendría privilegio. Por eso deseo preguntar cuál sería la solución para no dejar a los trabajadores tan desprotegidos. Soy abogada y hace unos años llevé adelante el caso de una empresa fotográfica llamada Otto que tenía dieciocho comercios en la ciudad de Córdoba. Cuando llegamos, esta empresa no tenía nada en ninguno de sus locales, pero resulta que pasaron tres años y exactamente en esos dieciocho lugares hay otra empresa fotográfica, que no recuerdo el nombre, y ninguno de los veintiocho trabajadores cobró un peso. Todos eran créditos hipotecarios, que obviamente fueron arreglados por fuera. Por lo tanto, quisiera conocer su opinión sobre este proyecto.

Dr. Rivera.- En relación con los créditos hipotecarios, en realidad, en principio no podría haber colisión de privilegios porque los privilegios de los trabajadores recaen sobre bienes muebles. No hay privilegio sobre los inmuebles, y si lo hubiere es el privilegio general, que está precedido por los privilegios especiales.

Con respecto a los privilegios prendarios, en la versión original de la ley de contrato

de trabajo, 20.744, el privilegio prendario precedía al crédito del trabajador sólo si era por saldo de precio, con lo cual esto ya existió en el derecho argentino y la solución podía ser, digamos, buena o mala pero no creo que se haya convertido por sí misma en un factor de desaliento del crédito.

Porque en realidad hoy en día los créditos, si los bancos son profesionales, no se tienen que dar en función de las garantías sino del flujo de fondos del negocio, es decir, de la capacidad de repago que tiene realmente el deudor, y sobre todo la garantía prendaria se va deteriorando mucho con el tiempo.

En la práctica los acreedores prendarios terminan rematando fierro viejo que no sirve

para nada y se vende como chatarra.

En materia de colisión de privilegio prendario y privilegio laboral puede haber una

decisión de política legislativa que sea distinta de la vigente, pero no creo que afecte

significativamente al crédito.

Con respecto al crédito hipotecario sí, e incluso sería absolutamente novedoso porque

hasta ahora el privilegio de los acreedores reposa exclusivamente sobre los muebles.

Dr. Recalde.- Quiero aclarar que la iniciativa de la legisladora sólo involucra los créditos

prendarios, y si mal no recuerdo, fue modificado por la regla estatal 21.297 de 1976.

Dr. Hidalgo.- ¿Usted incluiría la prenda de créditos?

Dr. Rivera.- En principio si los créditos han sido cedidos o dados en garantía, en prenda, etcétera,en realidad la prenda de crédito implica prácticamente una enajenación del crédito. Sería difícil concebir en el derecho vigente el privilegio de los sectores laborales sobre los créditos propiamente dichos, pero esa sería una cuestión a estudiar.

Respecto de los bienes muebles, sobre los cuales tradicionalmente reposa el privilegio

del trabajador, que son los bienes muebles incorporados al establecimiento donde presta servicio,creo que no habría problema en volver a la regla de la ley de contrato de trabajo.

Dra. Gils Carbó.- Mi nombre es Alejandra Gils Carbó y soy fiscal de la Cámara Comercial.

En su excelente análisis el doctor Rivera nos habló de la ineficiencia del sistema de

liquidación en la quiebra. Yo quería agregar algunos datos sobre la ineficiencia del sistema de distribución y para eso les voy a poner un ejemplo.

En el caso AMAT, la quiebra de una fábrica textil, se habían vendido todos los bienes

obteniendo un producido de 3 millones de pesos, que en ese momento eran 3 millones de dólares. Habían quedado 700 millones de pesos -dólares- sin distribuir, lo que nos llamó mucho la atención.

Nos pusimos a indagar de quién era todo ese dinero que no había sido cobrado porque luego de un año se había decretado la caducidad de los dividendos. Descubrimos que ese dinero era de acreedores laborales.

¿Por qué no fueron a cobrar los obreros de AMAT las sumas que tenían para percibir?

Esto sucede porque el proyecto de distribución se notifica a los acreedores por edicto, y parece muy normal que un obrero que ha perdido su trabajo no lea el Boletín Oficial.

También hay otras oportunidades en que en la ley concursal se trata igual a los

desiguales. Parece algo esquizofrénico que en la Constitución Nacional, en el artículo 14 bis se establezca una protección especial para los derechos del trabajador, que se haya dictado una ley de contrato de trabajo y que se haya creado un fuero especial para atender a todas las limitaciones que supone su inferioridad social y económica, y luego se presenten en la Justicia comercial acuerdos para acreedores laborales, sobre todo en los APES –acuerdos preventivos extrajudiciales-, donde vienen a votar acreedores cuya legitimidad no es indagada, no se determina en los APES ni en los concursos si los que votan son trabajadores en relación de dependencia que tienen que dar un voto cautivo que puede servir para aprobar propuestas irrisorias para los acreedores en juicio.

Esos son algunos de los detalles que en una próxima reforma de la ley podrían ser

tenidos en cuenta porque la indiferencia jurídica por las diferencias es una de las formas de

establecer la desigualdad ante la ley.

Dr. Rivera.- Esa no fue una pregunta sino una afirmación, y no cabe responderla. De todos modos cabe señalar que en la quiebra de la Sociedad Anónima Compañía Azucarera Tucumana, que lleva sólo 36 años de vigoroso trámite, son casi más los acreedores que no cobran el dividendo que los que lo cobran. No son sólo laborales sino acreedores de todo tipo. Además la dilación en el tiempo hace también que los acreedores pierdan interés o conexión con el asunto; esto es evidente.

Cr. Escandell.- Mi nombre es José Escandell y soy contador público, síndico concursal y

representante del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Me interesan todos los temas, pero prefiero centrarme en el APE. El doctor Rivera

bien dijo que el APE obedeció coyunturalmente a una situación muy especial que tuvo que ver con la gran crisis que eclosionó en 2002 y dentro de esa situación está el gran problema del default de las grandes empresas en materia externa.

También sostuvo que el APE cumplió razonablemente su objetivo, con lo cual concordamos. A partir de esa realidad también es cierto que el APE presentó desvíos muy fuertes en el campo de su aplicación, especialmente en el de las medianas y pequeñas empresas, que es donde tenemos casos realmente fraudulentos que han merecido mucha literatura, diferentes fallos y ciertas denuncias y acciones de la Fiscalía Nacional de la Cámara.

Pensamos que es tiempo que el APE vuelva a su sentido estrictamente conceptual,

precisamente por haber desaparecido los motivos excepcionales que generaron su creación. En ese sentido, compartimos mucho el proyecto contenido en el expediente 4.311-D.-06, que está bajo el análisis de la Honorable Cámara de Diputados, que propicia precisamente esta solución: volver a una estructura del APE más o menos semejante a la que existía antes de la reforma y que tiene por propósito devolver el sentido estrictamente contractual de ese tipo de acuerdos. Entonces, quisiera saber cómo ve usted concretamente esta posibilidad.

Dr. Rivera.- Antes de la reforma el APE estaba para tomárselo a los alumnos en los exámenes porque en la práctica no existía. Es decir, limitada su eficacia a la estabilidad de los actos cumplidos en ejecución, en la hipótesis de una quiebra posterior, realmente nadie se iba a tomar el trabajo de hacer un APE y en la práctica era lo que sucedía.

Creo que el APE tal cual está vigente tiene dos alternativas: desaparece, lisa y

llanamente, o se reforma sustancialmente, es decir, se suplen las omisiones y las falencias que la jurisprudencia y la doctrina han destacado para convertirse en un instrumento útil. Considero que volver al sistema anterior realmente es retornar a una institución que en dos etapas ya demostró que era estéril. Esta es mi impresión.

Dr. Maffía.- Sobre la variante de la reforma me parece que es imprescindible -incluso diría tardía la reacción ahora traducida por lo menos en un proyecto concreto, porque los logros del APE se han conseguido a un costo muy elevado: al de la desprotección de aquellos acreedores a quienes el empresario no quería que alcanzara el trato.

Piensen lo siguiente: se trata de un contrato. Como de costumbre aquí también hay un

problema de nomenclatura. Se dice “acuerdo preventivo extrajudicial”, pero ese acuerdo recién es tal si el juez homologa, así como el concurso preventivo recién es tal cuando el juez homologa, antes es un trámite judicial. En este caso el comienzo es un contrato y todos los autores están de acuerdo en que se trata de un contrato, incluso apoyan esa exclusión del personal no convocado para participar del contrato. Eso se ha manifestado en casos concretos alarmantes, así que no se trata de hipótesis. Ha habido casos específicos, precisos, clarísimos, en los que el empresario con una parte de sus acreedores llegaba a un entendimiento y convocaba a quienes no quería convocar o a los desafectos. Cumplidas ciertas formalidades mínimas y por completo insuficientes se obtenía la homologación y esos acreedores se encontraban con que se les aplicaba las consecuencias.

En este sentido, uno de los primeros casos que llamaron la atención, servicios y

calidad, era un concurso de no mucha importancia, al menos de no mucho volumen, pero en el que había un acreedor por 8 millones de dólares, que era la famosa compañía sueca de automotores

Volvo. Entonces, esta sociedad concluye un contrato con unos cuantos acreedores, obviamente no convoca a Volvo, y entre esos acreedores aparecen dos, curiosamente del Uruguay -de esto ya se acordará la doctora Gils Carbó porque parece marca registrada: vienen acreedores de sociedades uruguayas por dólares no pesificables-, y entre otras cosas se acuerda la pesificación.

¿Cómo es posible que una cuestión meramente contractual -como es ese acto del artículo 69- pueda disponer que se pesifiquen todas las obligaciones en dólares? Eso es mucho más que un decreto de necesidad y urgencia, que puede establecer cualquier cosa, porque nadie va a reclamar contra eso.

El doctor Favier Dubois -que ha honrado a la magistratura y todos esperamos que

vuelva y la siga honrando- se tomó el trabajo de calcular cuánto le correspondería a ese acreedor omitido -Volvo- si se homologaba ese contrato, que la ley llama acuerdo. Yo me he hecho esta pregunta: si como dice la ley y casi todos los fallos, se presenta el APE para homologar, si el juez niega la homologación, ¿eso es un “desAPE”? ¿Cómo lo llamaremos? Un APE no homologado es una contradictio in adiecto. Si se homologaba ese entendimiento entre la sociedad y algunos de sus acreedores, a la firma Volvo, crédito en dólares no pesificables, le hubiera tocado el 14 por ciento a cobrar en nueve años. Como ése hay cualquier cantidad de casos asimilables, incluso en la estructura que aparecen dos acreedores que vienen por sociedades uruguayas -marca registrada- a las que nadie

conoce, y participan de un convenio en el que se dispone también la pesificación de las obligaciones en dólares.

Además de ese abuso, hay otro que es de la propia ley: la total indefensión de los

acreedores omitidos. Porque la ley dice que los acreedores omitidos, que no han sido partícipes, pueden acreditar sumariamente su calidad de acreedores para oponerse a la homologación y no para que se los reconozca como acreedores. No hay posibilidad legal de que pidan su incorporación como acreedores, tienen que quedar expuestos simplemente a lo que se ha pactado entre el grupito, aunque a veces pueden ser grandes grupos.

¿Cómo les vamos a aplicar a esos acreedores no convocados los efectos de la

remisión de la ley al artículo 56, es decir, como si fuese un concurso preventivo? En el régimen del concurso preventivo los términos del acuerdo se aplican a todos los acreedores, pero todos fueron convocados porque en el edicto que se publica no solamente se anoticia sobre la promoción del concurso preventivo sino se que los convoca. Es decir que hay un emplazamiento, y si no quieren participar, que después no protesten. Pero en el APE no existe esa convocatoria, simplemente se hace saber que existe ese procedimiento. ¿A título de qué se les puede imponer a ellos lo que se ha convenido?

Dr. Abel.- Mi nombre es Fernando Abel y soy abogado laboralista.

Mi pregunta es para los dos expertos, y la formulo desde mi ignorancia, pues por mi

actividad en estos últimos diez años tuvimos que aprender derecho concursal muy rápidamente y todavía no terminamos. ¿Cuál es la diferencia entre el texto actual y el anterior de la ley de quiebras en relación con la calificación de conducta que en el anterior texto hacía el juez y hoy obviamente está modificada? Quisiera saber si esa calificación redundaría en beneficio de los acreedores en elactual texto, y de no ser así cuáles son las consecuencias.

Dr. Rivera.- Hoy en la ley no hay calificación de conducta, fue eliminada, con lo cual lisa y llanamente ha desaparecido. Hay otro régimen de inhabilitaciones susceptible de ser impuesto al fallido o a los directivos de la fallida si es una persona jurídica, pero se ha eliminado la calificación de conducta, con lo cual ya no tiene ninguna incidencia respecto de los posibles derechos de los acreedores.

De todos modos, en detalle quedan muchas cosas para resolver. Yo me quería referir

a lo que decía el doctor Hidalgo sobre la prevención respecto de los actos del fallido que pudieran haber disminuido su patrimonio. Hay un aspecto en las acciones de responsabilidad, por ejemplo en la de responsabilidad de terceros, que exige el dolo de los terceros para que prospere la acción.

Efectivamente fue una desmesura de la ley 24.522, y debería ser sustituida a lo mejor por el factor culpa grave que existe en varias leyes, sobre todo de derecho comercial.

Hay múltiples aspectos de detalle para resolver, que por supuesto han surgido de la

práctica de los últimos 35 años. Porque la ley 24.522, como dijo alguna vez el doctor Maffía, no es más que la ley 19.551 con modificaciones, algunas muy de fondo, que permiten identificarla como distinta, pero en la esencia del procedimiento no ha habido grandes modificaciones.

De modo que hay muchos aspectos concretos para resolver, pero esta reunión tenía

por objeto ver las grandes líneas sobre las cuales podía trabajar el Congreso para modificar el sistema, y me parece que en alguna medida hemos hablado de ello, sobre todo a partir de las exposiciones del doctor Maffía.

Cr. Rodríguez.- Mi nombre es Domingo Rodríguez, soy síndico y presidente de la comisión que agrupa a los síndicos de la ciudad de Buenos Aires en el consejo profesional.

La primera manifestación que deseo hacer, más que una pregunta, es que los señores

legisladores presentes tengan en cuenta lo que planteó el doctor Rivera sobre los pequeños

concursos, los concursos y quiebras de los consumidores y las quiebras sin activos. Según algunas estadísticas que hemos realizado superan el 60 o 70 por ciento de los casos que tramitan en nuestros juzgados y tienen el mismo trámite que el concurso de Alpargatas o de cualquier empresa multinacional. La carga de trabajo de todos los juzgados nacionales y provinciales se vería totalmente disminuida si se tuviera en cuenta cualquiera de los múltiples proyectos que en los últimos veinte años se han presentado en todos los congresos de la especialidad, tanto de abogados como de contadores, ya que siempre se realiza algún planteo en este sentido. En segundo lugar, quiero hacer un llamado de atención sobre alguna normativa que todavía creo que no ha llegado a esta casa, que de alguna forma está dando vueltas por el aire, y que tiene que ver con modificaciones a temas impositivos. La cuestión es que la relación entre los

concursos y las quiebras y los temas impositivos debería ser analizada muy expresamente, pero no sólo pensando en que la solución es excluirlos de la ley de concursos sino posiblemente dándole másley de concursos.

Con respecto a lo que recién citaba la doctora Gils Carbó sobre los acreedores que

después no cobran el dividendo concursal, los fiscos, tanto el nacional como los provinciales, se anotan junto con los obreros, y sus dividendos concursales pasan ineludiblemente al Ministerio de Educación. Hace pocos meses, en una reunión por un tema profesional estuvimos trabajando con las autoridades de la AFIP y les hicimos notar que al día siguiente prescribía y en un juzgado se estaba preparando un oficio para dar de baja 4 millones de pesos que tenía la AFIP y que se habían olvidado de cobrar por la simple razón de que se había jubilado el abogado que llevaba el tema.

Pero la relación entre los concursos y la AFIP no es menos ley de concurso sino más, y

lamentablemente no hay una correlación entre la ley impositiva y los temas concursales. Un ejemplo de ello es el gravamen que se aplica por el impuesto a las ganancias a partir de los últimos cinco años sobre las quitas concursales, que hace que las empresas luego de concursarse al año siguiente tiemblen porque sobre las quitas concursales tienen que pagar el 35 por ciento. Es decir que se disminuye el 35 por ciento de la quita concursal vía impuestos a las ganancias.

Dr. Rivera.- Eso porque la empresa no tuvo un buen asesor, porque todos los abogados y

contadores lo sabemos, con lo cual hay que advertir al deudor concursado.

Quisiera dar un último mensaje para los legisladores. Hay un tema que no se trató

probablemente porque hemos analizado otros más concretos, pero un fenómeno cada vez más frecuente son las quiebras transfronterizas, es decir, empresas que tienen activos en distintos países.

La regla del artículo 4º de la ley de concurso está totalmente superada por la realidad

actual. En algún momento -creo que cuando el doctor Vanossi era ministro de Justicia- se envió al Congreso un proyecto que tendía a la aprobación de la ley modelo de Uncitral, la comisión de derecho comercial de las Naciones Unidas, ya que ha sido incorporada a decenas de países, entre ellos los Estados Unidos, con la reforma de la ley de quiebras del año pasado. Fue realmente extraordinario y excepcional porque Estados Unidos no suele ratificar las convenciones internacionales, y sin embargo incorporó la ley modelo de Uncitral como un nuevo capítulo y reemplazó al artículo 304 del viejo código de quiebras sobre reconocimiento de procedimientos extranjeros.

Esto importaría una modernización muy significativa de la ley y sobre todo daría

mucha tranquilidad a los inversores externos de que existe un procedimiento que ellos conocen y con el cual se sienten confortables en la mayor parte de los países.

Diputada Monayar.- Agradezco a los expositores que nos han enriquecido con su experiencia y su conocimiento, y a los presentes que han concurrido para escucharlos y también brindarnos su aporte.

Como legisladores recogemos lo que nos manifiestan en el sentido de que -como decía el doctor Rivera- este es un asunto que interesa a toda la sociedad porque están incluidos los empresarios, los trabajadores, los acreedores. En definitiva, lo que interesa a la comunidad es la continuación de lafuente de trabajo.

En consecuencia, como presidenta de la Comisión de Legislación General, de la que

es miembro el doctor Vanossi -que ha sido mencionando-, les adelanto que vamos a dar a estos proyectos la mayor agilidad posible en su tratamiento.

Por otra parte, con el personal de la comisión que presido hemos preparado un cuadro

comparativo de los distintos proyectos que haremos llegar a cada uno de los expositores.

Dr. Recalde.- Agradezco la presencia de todos ustedes, y de manera sintética quiero mencionar algo a título informativo. Los expositores hablaron del fondo de garantía de los créditos laborales en las quiebras. La información es que después de la reforma de la Constitución de 1994, por el método de la iniciativa popular, los trabajadores reunieron un millón de firmas para presentar una serie de reformas, entre ellas, el fondo de garantía en las quiebras. Existe un proyecto que tiene dictamen conjunto de las comisiones de Justicia y de Legislación del Trabajo de modificación del artículo 20 de la ley, en el sentido de que no queden suspendidos los convenios colectivos de trabajo por la mera presentación en concursos de acreedores.

Muchísimas gracias por haber ayudado a legislar. (Aplausos.)