Naturaleza. Requisitos. Homologación

El acuerdo preventivo extrajudicial, reglado por los artículos 69 a 76 de la ley 24522, reformados por la ley 25589, importa un “subtipo concursal” en la medida en que, una vez homologado, sus efectos se imponen a todos los acreedores.

Las facultades judiciales para apreciar el carácter abusivo o fraudulento de una propuesta están presentes en el caso del acuerdo preventivo extrajudicial y pueden ellas ser ejercidas con mayor severidad.

Se ha señalado como desventaja del acuerdo preventivo extrajudicial su potencialidad, dado el déficit informativo y de control para apuntar situaciones más graves que las expuestas y la necesidad de que el deudor lleve una contabilidad regular e intachable para que pueda acudir al instituto.

Un acuerdo preventivo extrajudicial será homologable con efectos hacia terceros no votantes, siempre que exista una situación de total claridad y transparencia:

a) con relación a la composición del activo y del pasivo de la deudora;

b) con respecto a la efectiva configuración de las mayorías legales, y

c) en lo relativo a su carácter no abusivo ni fraudulento, todo apreciado con la mayor rigurosidad.

* “Servicios y Calidad SA s/acuerdo preconcursal” - JCom. Nº 9 - Secretaría Nº 18 - 8/10/2003

Requisitos. Necesidad de contar con información adecuada. Designación de un veedor judicial

En el acuerdo preventivo extrajudicial, resulta de suma importancia la información brindada por el deudor, ya que si esta última no es adecuada, incierta, poco clara, desprolija y ambigua, entre otras, se enfrenta al riesgo de que el dicho acuerdo se sustente en bases falsas o incorrectas, convirtiéndose, de ese modo, en una herramienta para el abuso y el fraude, que es justamente lo que los jueces deben evitar.

Con independencia de que, en principio, la información proporcionada por el deudor debe encontrarse certificada por contador público, se estima necesario establecer algún mecanismo de intervención técnica, bajo la forma de una suerte de veeduría informativa previa a la homologación que permita conferir al Juez un respaldo mínimo de seguridad sobre la veracidad y exactitud de la información, que constituye el presupuesto de legitimidad de la solución propiciada por el deudor.

En el acuerdo preventivo extrajudicial, resultan incuestionables las facultades del Magistrado, que tiene a su cargo la responsabilidad legal de prestar o no homologación al acuerdo alcanzado entre el deudor y sus acreedores, de disponer todas las medidas que considere necesarias para constatar la fidelidad de la información suministrada por el deudor, de modo de asegurar la autenticidad de las bases que permitan dar sustento de legitimidad al acuerdo alcanzado.

Ello, dentro del marco en el que ha sido admitida doctrinariamente la facultad del Juez de dictar medidas cautelares de distinta índole, tanto típicas, o propias, de todo procedimiento concursal (el acuerdo preventivo extrajudicial constituye, en definitiva, una subespecie del concurso preventivo), como atípicas, siempre dentro del marco de verosimilitud del derecho que sustenta la posibilidad de homologar o no el acuerdo y, entre ellas, la designación de un “síndico ad hoc”, con la finalidad de aportar una constatación, una verificación, un cálculo y/o una opinión profesional -imparcial y fundada- acerca de los elementos de información que permitan conferir sustento de legitimidad al referido acuerdo preventivo extrajudicial.

* “Modo SA de Transporte Automotor s/acuerdo preventivo extrajudicial” - JCom. Nº 16 - Secretaría Nº 32 - 18/5/2004

Sujetos. Tasa de justicia. Honorarios

La deudora, al solicitar la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, especificó los motivos de la presentación, manifestando que si bien las dificultades económico-financieras más notorias se retrotraen al año 2000, en virtud de la modificación del artículo 37 de la ley 20321, en la que se estableció que las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la ley 24522, comenzó a regir a partir del 2 de enero de 2001.

La tasa de justicia en los acuerdos preconcursales ha sido equiparada por la jurisprudencia a la aplicable al acuerdo preventivo ordinario. Sin embargo, de aplicarse el tributo previsto en las leyes impositivas para el concurso preventivo, se desvirtuaría la esencia de estos acuerdos, una de cuyas notas fundamentales es la economía de gastos.

A tal fin, cabe acotar que deben diferenciarse claramente los procedimientos de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial y el proceso judicial, regulado en los artículos 5 a 64 de la ley 24522, ya que el primero de ellos prescinde de muchísimas etapas, funcionarios, actos y tiempos procesales contemplados exclusivamente para el concurso ordinario. En tal sentido, se ha estimado que debe preverse una tasa especial que atienda a la menor demanda de actividad judicial para estos casos. En su mérito, considero prudente fijar que el monto en concepto de tasa de justicia sea calculado sobre el veinte por ciento (20%) del pasivo comprendido en el acuerdo.

Respecto de los honorarios de los profesionales intervinientes, la ley sólo prevé la regulación para el caso de existir impugnaciones, debiendo merituarse con exclusividad la magnitud y la entidad de los trabajos realizados en el expediente, sin tomar en cuenta el valor económico o comprometido en el acuerdo, ni el monto del crédito del impugnante. Cierto sector de la doctrina considera que la regulación por la totalidad del procedimiento no puede estar limitada sólo para el caso de existir impugnaciones, entendiendo que los jueces deberán tomar en consideración las reglas generales que inspiran las regulaciones en la ley concursal y eventualmente en las leyes provinciales (arg. art. 271, L. 24522), con la adaptación prudencial a la extensión y a la calidad de los trabajos realizados. Bien puede suceder que no exista convenio de honorarios y que el Juez se vea precisado a regular por la labor desarrollada. Asimismo, la normativa señala que se trata de una labor profesional que no accede a monto alguno, sino que deben tenerse en cuenta otros tipos de parámetros, de conformidad con la naturaleza de los trabajos realizados.

* “Club Deportivo y Biblioteca Popular Infantil Almafuerte Mutual y Social” - JCiv. y Com. de la Familia de San Francisco - 2a. Nominación - 27/2/2004

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Reconocimiento en el extranjero

La deudora presentó un escrito bajo el artículo 304 del Código de Bancarrotas, a los efectos de obtener el reconocimiento, en los Estados Unidos, de un procedimiento relativo a un acuerdo preventivo extrajudicial iniciado en la Argentina. Al iniciar el procedimiento, solicitó que se impidiera que un importante tenedor de sus obligaciones negociables en los Estados Unidos continuara dos acciones legales ante el Tribunal Estatal del Estado de Nueva York, en virtud de los cuales el acreedor solicitaba que se resolviera sobre importes vencidos de las obligaciones negociables.

El artículo 304 dispone un mecanismo legal para que los tribunales estadounidenses reconozcan y faciliten los procedimientos concursales extranjeros, de manera de “asegurar de la mejor manera la administración expedita y no onerosa de una masa concursal extranjera y evitar la distribución gradual de la masa concursal”. El Juez entendió que el acuerdo preventivo extrajudicial de Multicanal es un proceso judicial destinado a regularizar deudas o practicar una reestructuración.

El acuerdo preventivo extrajudicial es una clase de proceso concursal con derecho a reconocimiento bajo el artículo 304. Con respecto a la falta de control judicial durante el período de presentación de propuesta y votación, el acuerdo preventivo extrajudicial se parece mucho a los planes de reorganización predefinidos de los Estados Unidos.

El cálculo de mayorías sobre la base de los que votan en la ley argentina es exactamente igual a la del Capítulo 11, en el que los que no votan no están incluidos en el numerador o denominador.

* “Multicanal SA” - Tribunal Federal en Materia de Concursos y Quiebras - Distrito Sur del Estado de Nueva York - 27/8/2004

Modo de computar la mayoría de capital. Exclusión de los ausentes de la base de cómputo para el cálculo del voto. Artículo 45 bis: aplicación analógica al caso del acuerdo preventivo extrajudicial

Las normas del concurso preventivo serán de aplicación al acuerdo preventivo extrajudicial, en tanto resulten compatibles con su finalidad como forma de reestructuración de pasivos y con las características del período anterior al pedido de homologación.

En el esquema concursal, prima el régimen de mayorías, sistema propio de un interés colectivo. En definitiva, el acuerdo preventivo extrajudicial es un negocio de mayorías que descarta la unanimidad. De otro modo, el instituto carecería de sentido. Y los bonistas, como se dijo, también quedan sometidos a este sistema, sin que incida en ello la existencia de regulación de forma diversa en un contrato precedente, porque el desplazamiento de las normas contractuales es característico de todas las deudas de origen contractual en aplicación del instituto.

La aplicación analógica del artículo 45 bis de la ley concursal al caso del acuerdo preventivo extrajudicial resulta incuestionable. Se trata, en definitiva, de una norma que trae solución al modo de colectar la conformidad de una especial categoría de acreedores, que es aplicable en cualquier situación concursal.

El mentado artículo 45 bis dispone que los titulares de obligaciones negociables se reunirán en asamblea, a los efectos de la obtención de las conformidades, en la que los participantes expresarán conformidad o rechazo con la propuesta. Entiende la Sala que la alusión a los “participantes” en el acto que contiene el inciso 2) importa clara referencia a quienes se hallan presentes -quienes han asistido-, únicos que pueden “participar” en la asamblea. De modo tal que los ausentes no conforman la base computable. Computar su voto como negativo importaría tanto como otorgarles participación en un acto al que no han asistido. Y al indicar la norma que expresarán “conformidad o rechazo”, también cabe considerar excluidos a quienes participaron, pero se abstuvieron de votar. Tal es la interpretación que se desprende del artículo 45 bis y, en este sentido, se han expedido la Procuración General de la Nación, en dictamen del 4 de diciembre de 2003, en la causa “Supercanal Holding SA”, y la señora Fiscal General de esta Cámara en el dictamen precedente que este Tribunal comparte. Entonces, la exclusión no surge del artículo 45, sino del artículo 45 bis de forma.

* “Multicanal SA s/acuerdo preventivo extrajudicial” - CNCom. - Sala A - 4/10/2004