Blog de Sindicatura Concursal

La medición de la evolución de la empresa puede hacerse a través de una multiplicidad de variables. De modo que la expresión utilizada por la ley es de tipo genérico y por ende su cumplimiento necesariamente dará lugar a infinidad de modelos, tipologías, contenidos y alcances muy diferentes, generando una diversidad de prácticas. Ello sin perjuicio que la doctrina concursal, nutriéndose de los desarrollos de las disciplinas administrativas de gestión y control de empresas y de principios contables e integrándolos a su propia materia, vaya paulatinamente orientando este informe hacia un contenido más homogéneo.

Dentro de las variables aptas para medir la evolución de una empresa, o de actividades de la misma, encontramos por ejemplo a:

· las ventas,

· las compras,

· los gastos de estructura y funcionamiento,

· los costos de producción de sus bienes o servicios,

· sus márgenes de utilidad bruta y operativa,

· las cobranzas,

· los stocks de bienes de cambio,

· las existencias de fondos líquidos,

· los créditos por ventas,

· los créditos de proveedores y de entidades financieras,

· la cantidad de personal y su costo,

· las cargas sociales y fiscales,

· etc..

Incluso, y en general, cuando ello es pertinente y relevante, cada clase de variables pueden desglosarse por líneas de productos, por centros regionales de resultados, por procesos, o por combinaciones de estos niveles de desagregación de información. Además pueden presentarse como cifras absolutas, como cifras en comparación con metas presupuestarias o con cifras de períodos anteriores (promedio, igual período del año anterior, promedios móviles, etc.), con indicación de tendencias, como relaciones porcentuales de carácter vertical, como variaciones y su expresión porcentual de carácter horizontal, etc.

Sin embargo, los informes que prevé la ley y que tienen como destinatarios al Juez del Concurso y a los interesados en el proceso –fundamentalmente los acreedores-, no tienen como objetivo ni el control de gestión propiamente dicho ni la alimentación del proceso decisorio propio de la gestión empresaria. De modo que una excesiva amplitud o variedad, así como una importante desagregación de la información, hará perder valor y utilidad a la misma y sólo podrá causar dificultades interpretativas, lesionando el verdadero objetivo legal.

Si se focaliza el pensamiento en discernir acerca del verdadero fin que persigue la ley al requerir este aspecto del informe mensual de la sindicatura, debe tomarse necesariamente como punto de partida la situación particular a la que se refiere la legislación concursal: la crisis empresaria y la cesación de pagos. Una empresa concursada es una empresa en graves dificultades económicas y financieras, con una acumulación de pasivos usualmente imposibles de ser afrontados con normalidad y que tiene afectada en buena medida su viabilidad. Por tal razón es que el principio que seguramente es el más importante y característico del derecho concursal, es el de conservación de la empresa. Despojado de tal bien, el derecho concursal carecería de justificación y sentido.

El esfuerzo enorme que significa el concurso de acreedores para todos los directamente involucrados, que se mide concretamente mediante la magnitud del sacrificio en sus derechos, impuesto por el proceso, tiene sentido en el bien tutelado, cual es la recuperación de la empresa. En definitiva un proceso concursal no es otra cosa que un marco regulador de un difícil procedimiento negocial, con algún condimento de arbitraje, entre intereses contrapuestos, en un ambiente de insuficiencia de recursos y en el cual el éxito necesita indispensablemente de la recuperación de la empresa[7]. Pero también debe reflexionarse que este éxito se construye en un ambiente en el cual se soportan y distribuyen entre todos los interesados los quebrantos originados en la crisis; no de otra manera se recupera la normalidad y el equilibrio de la empresa, o sea su viabilidad[8].

En cualquier otra alternativa la solución legal, que ya es de corte liquidatorio del patrimonio, no puede aspirar a otra cosa que no sea reparar los daños de la insolvencia, hasta la habitualmente escasa medida del valor de realización de los bienes activos de la empresa, neta de sus costos y de los del propio proceso.

Cuando se analiza el impacto del concurso preventivo sobre las estructuras de la empresa insolvente, se aprecia que el stock de deuda acumulada en el proceso de crisis deja de presionar la función financiera en tanto pasa a ser un problema que será tratado dentro de las alternativas y tiempos que ofrece y permite el procedimiento concursal. Por consiguiente, a partir de la apertura del procedimiento concursal, la problemática esencial en la cual debe centrarse el interés es el de la evolución de la empresa concursada, para avanzar en el conocimiento del nivel que van tomando sus variables críticas, propias de su insuficiencia económica y financiera:

a) La rentabilidad, que en la inmediatez de los críticos primeros momentos puede limitarse a su expresión financiera[9]. Esta variable es consecuencia de los ingresos por ventas y de los egresos por costos de producción y por los gastos de funcionamiento de la estructura. Suelen denominarse también “ingresos y egresos propios del giro ordinario de la empresa”.

b) La recomposición de los activos de trabajo necesarios para financiar el ciclo operativo empresario. Muchas empresas, que a pesar de las dificultades originadas por la crisis muchas veces conservan razonablemente sus capacidades humanas y técnicas, sin embargo no siempre pueden lograr sostener un proceso de normalización debido a sus fuertes restricciones financieras, que le impiden sostener su ciclo operativo. Estas necesidades de activos de trabajo o corrientes parten del hecho que la operación requiere una cierta cantidad de recursos para financiar un stock mínimo de liquidez, un cierto stock de materias primas, materiales, productos en proceso y productos terminados, así como la financiación a un cierto plazo de las ventas a clientes. Ello sin perjuicio de los fondos que quedan inmovilizados transitoriamente en anticipos fiscales, retenciones realizadas por terceros con origen en normas legales de orden fiscal o de la seguridad social, vencimientos fiscales muchas veces anteriores al plazo de cobranza de la factura, etc.. La financiación a clientes no es una variable que puede acomodarse a decisiones de conceder el crédito o no, o sea, amoldarse a la voluntad de la empresa, sino que responde a la realidad de los mercados y a las decisiones de la competencia, que determinan una realidad en la cual la posibilidad cierta de concretar las ventas le queda subordinada.

c) El nivel de endeudamiento posconcursal y la distinción en cuanto al origen. Ello por cuanto este endeudamiento podrá ser el reflejo del crédito que pudo restablecerse por parte de proveedores o de alguna entidad financiera, en cuyo caso es un signo positivo del proceso de recuperación, o bien, formarse a partir de una acumulación de incumplimientos posconcursales, especialmente en cuanto a acreedores no voluntarios (fisco, trabajadores, seguridad social), revelador de dificultades o tal vez de imposibilidad de llevar a buen puerto el objetivo de alcanzar el umbral de la viabilidad.[10]

Es que el restablecimiento de la viabilidad empresaria, superando el estado de crisis y de cesación de pagos, pasa necesariamente por el restablecimiento de su capacidad operacional. Es solamente a través de la explotación de su actividad que la empresa podrá generar los recursos necesarios para recuperar el equilibrio y desde esa nueva posición ir generando recursos excedentes suficientes para recuperar también la capacidad de atender sus pasivos acumulados en la crisis –en los tiempos y con los efectos que pueda haber logrado a través del procedimiento concursal- y simultáneamente, el financiamiento para el restablecimiento y el desarrollo de su expansión técnica y organizacional.

Resumiendo entonces, el análisis profundo de la materia sustancial que debiera integrar esta primera parte del informe del inciso 12 del artículo 14 L.C., permite reducir la generalidad de la formulación del texto legal a los tres aspectos básicos antes enunciados:

1. la rentabilidad, medida inicialmente en una rigurosa expresión financiera,

2. la recomposición de los activos de trabajo como medio de recuperar la normalidad de la actividad o explotación empresaria, y

3. el endeudamiento posconcursal, que siempre aparecerá si ambas series anteriores de variables no tienen una evolución satisfactoria. Podríamos decir que será su consecuencia necesaria.

Para coadyuvar a la corrección y alcance de estos informes existen determinadas técnicas profesionales como las de punto de equilibrio, método de costeo variable, determinación de variabilidad de gastos, análisis de gastos de estructura, tendencias, análisis del ciclo de financiación operativa, etc. que permiten un mejor tratamiento de la información disponible a fin de considerarla en diferentes escenarios y comprender la naturaleza y magnitud de las brechas y realidades insatisfactorias que pudieren detectarse. También para proyectar esas realidades y anticipar la posible evolución en el corto plazo.

Para concluir con esta parte del análisis, simplemente es pertinente adelantar que el trabajo sobre estas variables es también determinante de poder establecer si existen o no fondos líquidos disponibles, como manda la segunda parte de la norma legal. Es que la empresa constituye una unidad no escindible que como tal podrá o no superar su crisis; pero si lo hace, es porque pudo recuperar niveles de actividad que amén de financiarse en su continua repetición, pudieron generar recursos adicionales para recuperar un nivel satisfactorio de los activos de trabajo y no acumular pasivos posconcursales producto de incumplimientos, y además para reconstituir también su capacidad para hacer frente al stock de pasivos acumulados en la crisis y a su expansión y modernización. En cuanto a los destinos que podrán tener estos fondos que superan las necesidades de financiamiento de los dos primeros estadios nombrados, serán analizados en el próximo punto.

III. EL INFORME SOBRE LA

EXISTENCIA DE FONDOS LÍQUIDOS DISPONIBLES.

Como ya fuera adelantado, esta parte del informe constituye el núcleo central de la reforma legal. Es que esta determinación que se exige de la sindicatura se une al informe que se pide al mismo funcionario en las partes a) y b) del inciso 11 del artículo 14 L.C., dentro de los diez días de aceptado el cargo, que determinará la existencia de pasivos laborales susceptibles de ser reconocidos judicialmente con derecho al pronto pago laboral, que a su vez dará lugar al pertinente decisorio del juez del concurso, que deberá dictar dentro del décimo día.

Con este esquema la ley instrumenta un procedimiento oficioso de reconocimiento de créditos laborales junto con la información mensual que exteriorice si el deudor ha generado o no fondos líquidos para la atención de tales pasivos. El esquema legal se complementa con los informes de la sindicatura, también mensuales, en los cuales establecerá el plan de pago de estos créditos.

En cuanto a la denominación con que la ley identifica a los fondos que deberán destinarse prioritariamente para la cancelación de los créditos laborales con derecho al pronto pago, la expresión actual “fondos líquidos disponibles” es claramente superadora de la anterior expresión en la norma derogada, “resultado de explotación”[11]. Esta valoración proviene tanto de considerar que la primera es contenedora de la segunda y que abarca además otros conceptos, como de tener una significación semántica que destaca su sentido financiero.

Precisamente por esta última característica es que la expresión “fondos líquidos disponibles” tiene una conexión absoluta con el concepto y la técnica del “flujo de fondos”[12]. Esta conexión nos permite remitir a un nuevo estadio de análisis, que permitirá encontrar un nivel mayor de planteo del problema en el cual podrán ser ubicados e interconectados, tanto el contenido como los objetivos de todos los informes de la sindicatura previstos en la reforma legal.

Sin perjuicio de lo anterior, que nos llevará a la necesidad de desarrollar este nuevo concepto, también cabe dejar sentadas ciertas conclusiones que surgen del análisis semántico de la expresión legal. Porque a la palabra fondos se le adosan dos modificatorios cuales son primero el de “líquidos” y luego el de “disponibles”. Por “líquidos” debe entenderse que se trata de recursos aptos para su empleo como moneda, con valor y capacidad cancelatoria y de cambio, mientras que por “disponibles” no cabe otra interpretación que la de asociarle la existencia de una jerarquía de empleos o usos de los fondos. Porque un “fondo líquido” es por definición disponible para cualquier empleo y por lo tanto la expresión legal que enfatiza su disponibilidad es porque considera que existe una jerarquía prioritaria de egresos, recién luego de cuya satisfacción los excedentes encuadran en la categoría legal de “fondos líquidos disponibles”. Son disponibles recién luego de haber sido suficientes para aquellos otros usos de mayor prioridad[13].

Ya visto el tema desde esta perspectiva, tal vez sea útil considerar que probablemente el legislador, al utilizar el término “líquido” no haya querido denotar el significado financiero del término sino el de “resultados líquidos”[14], propio del derecho empresario, que importa que el resultado final es líquido cuando se han apareado y considerado debidamente todos los conceptos que inciden en su determinación sincrónica. Por ello, considerar la expresión “fondos líquidos” dentro de esta dirección de sentido semántico, exige que para que se trate de fondos líquidos debe satisfacerse previamente que se estén considerando la totalidad de los conceptos que se corresponden con su generación. En esta inteligencia, vemos que ambas expresiones, es decir “líquidos” y “disponibles” tendrían un mismo significado.

Y para concluir esta segunda dirección interpretativa, también encontramos que al utilizar la palabra fondos en vez de resultados, la dimensión en que cabe ponderar el cumplimiento de la condición legal de tratarse de fondos “líquidos y disponibles”, es necesariamente también el de flujo de fondos. Es que el corte sincrónico de un análisis de fondos a un momento dado, si quiere incluir las condiciones anteriores de liquidez y disponibilidad, se ve obligado a complementarse con el concepto de tiempo y pasar a la dimensión diacrónica, abarcando los tiempos futuros en que tendrán manifestación financiera los ingresos y egresos ya generados como derechos –devengamiento-, antes de ese momento sincrónico. Y aquí, aparece nuevamente como procedimiento de solución la técnica del flujo de fondos.

La consideración de las características de esta técnica nos obliga a recordar que el principio rector del Concurso Preventivo es el de la conservación de la empresa que se concreta a través del restablecimiento de la continuidad de las actividades del deudor. A través de este camino se intenta superar la crisis y el estado de cesación de pagos de la empresa deudora. Consecuentemente se busca el saneamiento patrimonial a mediante la búsqueda de la normalización de la regularidad de la explotación, descartando la vía de la liquidación del patrimonio.

Este curso de acción tiene como componente básico el desarrollo de las funciones transformadoras empresarias restableciendo la continuidad del flujo de fondos de la empresa. Porque la cesación de pagos, como fenómenos empresario, no es otra cosa que la discontinuidad del flujo de fondos de la empresa. Discontinuidad significa que, perdida la regularidad de los ingresos, una de sus características disvaliosas será su insuficiencia para el financiamiento de la actividad, con lo cual se producirán simultáneamente diversos efectos igualmente nocivos:

a) los quebrantos en la actividad,

b) la disminución y agotamiento de los activos de trabajo, y

c) una acumulación del endeudamiento.

Obviamente la solución del problema, en el campo de la práctica empresaria, deberá llevar a que se corrijan los tres factores de la discontinuidad. O sea que la empresa, para sanearse y poder acceder al nuevo estadio de su viabilidad, ha de lograr primero ser rentable, segundo recuperar sus activos de trabajo y tercero ser capaz de afrontar la cancelación del sobreendeudamiento producto de la crisis. Cabe añadir que en este tercer estadio, la recuperación empresaria requiere todavía que, simultáneamente con esta capacidad de restablecer la normalidad de la estructura de financiación se desarrollen las funciones organizacionales necesarias para que la viabilidad sea sostenible en el tiempo: el reequipamiento, la transformación organizacional para adaptarse a los cambios en el entorno y la recuperación de su capacidad para el pago de dividendos a sus accionistas o socios.

No obstante, como el camino de la plena recuperación empresaria explicado sólo podrá tener concreción en plazos medianos o largos, corresponde precisar que los tiempos ligados a las cuestiones analizadas en el presente trabajo pertenecen fundamentalmente a la dimensión del corto plazo, y tal vez, en sus postrimerías, al mediano plazo. De modo que difícilmente los aspectos considerables dentro de la etapa de conocimiento del concurso preventivo sean otros que los identificados con los numerales a) y b) y, de modo incipiente, el numeral c). Por ello, en los tiempos que corren hasta la homologación del acuerdo preventivo, durante los cuales rigen además las prohibiciones marcadas por el artículo 16 L.C., los excedentes de fondos, una vez financiada la propia actividad y restablecido el Activo de Trabajo, difícilmente tengan una posibilidad o alcance mayor que la finalidad marcada por la prioridad legal centrada en el pronto pago laboral, o incluso ocurra que sean insuficientes para permitir la cancelación total de estos créditos.

Esquemáticamente el Flujo de Fondos tendrá los siguientes componentes:

ALCANCE

Deberá definirse el horizonte temporal de los análisis. La dimensión diacrónica lleva a que necesariamente el análisis del flujo de fondos comprenda un período determinado, que, obviamente parte del corte sincrónico e incorpora períodos futuros. El contenido de estos períodos no puede limitarse a la consideración temporal de los datos de operaciones ya realizadas, sino que tiene que adosar el planeamiento y estimación de las operaciones futuras, o sea la proyección de datos. Sólo con esa concepción el informe servirá a todos los objetivos propios de estos informes: por una parte dará en lo inmediato, para el plan de pagos de créditos laborales del mismo mes del informe, la cifra que podrá destinarse a esta finalidad legal y por otra, el alcance temporal que se le imprima, más allá del primer mes de la proyección, tenderá a comprender la posible “evolución de la empresa” y a apreciar la sustentabilidad del proceso de superación de la crisis o su falta y consiguiente continuidad y factibilidad del plan de cancelación de los créditos laborales.

LOS INGRESOS

• Los generados por la cobranza real y estimada originada en la comercialización posconcursal de los bienes y servicios elaborados o prestados por la empresa.
• Los generados y los estimados para otras fuentes de ingreso existentes posconcursalmente.
• Los generados y los planeados por la venta de bienes de uso, por reemplazo o por desuso, y por la realización de inversiones (incluye las autorizaciones judiciales en el marco del art. 16 L.C.).
• Los generados reales y proyectados por la cobranza de los créditos comerciales y diversos existentes a la fecha de presentación judicial del concurso preventivo.

LOS EGRESOS

• Pago de los gastos de funcionamiento de la empresa ya incurridos y por la previsión de los futuros.
• Pago de los costos de elaboración de los bienes o para la prestación de los servicios ya incurridos y por la previsión de los futuros.
• Aplicación de fondos a la reconstitución de los distintos rubros del Activo de Trabajo reales y proyectados.
• Egresos producto de las autorizaciones judiciales de venta de bienes en el marco del art. 16 L.C. y las previsiones por los egresos que estuvieren pendientes.
• Egresos producto de los servicios de amortización o de cancelación de los créditos privilegiados con garantías reales, y sus proyecciones.

EXCEDENTES

Están constituidos por los fondos remanentes luego de considerar los ingresos y los egresos. Esta información debiera determinarse por períodos que no fueren superiores a la unidad temporal mensual. La disponibilidad de los fondos presentes y reales que determine el estudio está condicionada por la necesidad de empleo de los mismos en aplicaciones del flujo de fondos, al menos del mes inmediato siguiente. Si por ejemplo dicho mes arrojase un resultado de déficit, significaría que el saldo de caja inicial no es “disponible”. Desde el punto de vista técnico este análisis requiere que las disponibilidades finales de cada período se tomen como disponibilidades iniciales del período siguiente, con lo cual la visión del lapso total que se incluye en el informe permite observar con mayor claridad la existencia de estrangulamientos financieros que pueden comprometer la viabilidad de pagos presentes.

Existe un concepto previsto en el último ítem de EGRESOS que requiere ciertas aclaraciones. Se trata de la cancelación de créditos privilegiados con garantía real, de naturaleza concursal. Respecto de estos créditos la ley prevé dos efectos expresos:

a) La excepción al principio del artículo 19 de suspensión de los intereses, con lo cual la presentación concursal no tiene este efecto ni siquiera respecto de los de naturaleza punitoria (nacidos a partir de la mora)[15].

b) La excepción al principio de la suspensión de toda medida ejecutoria patrimonial, que podrá llevarse adelante no bien sea presentado el crédito al síndico para su verificación tempestiva[16].

La ley no prevé en cambio, expresamente, que el deudor pueda continuar cancelando las cuotas o amortizaciones de capital o de intereses comprometidas en el correspondiente contrato, por lo cual pareciera que le es de aplicación la prohibición general del artículo 16 L.C., primer párrafo. En esta lógica interpretativa, la situación llevaría inexorablemente a que el deudor entre en mora –con sus consecuencias contractuales inexorables: intereses punitorios y caducidad de plazos-, a lo cual le debiera seguir la ejecución forzosa del crédito y la liquidación judicial del bien asiento de la garantía, no bien esté presentado al síndico el pedido verificatorio tempestivo. Obviamente todas consecuencias muy disvaliosas en un ambiente de indefensión del deudor, si es que realmente la ley le prohíbe cumplir con sus obligaciones contractuales.

Estimamos que esto no es así ya que la ley no puede crear asimetrías de esta magnitud que afectarían la garantía constitucional de propiedad y de debida defensa. El deudor deberá estar habilitado, en la peor hipótesis previa autorización judicial durante cuyo trámite estén suspendidos los derechos del acreedor y el estado de mora, a hacer frente a estas obligaciones. De modo que la atención de estos pasivos se torna competitiva con la aplicación de fondos a satisfacer créditos laborales y de ningún modo es claro que estos últimos tengan prioridad sobre los primeros.

No me quedan dudas acerca de la corrección técnica de los conceptos analizados destinados a desentrañar el significado del término “fondos líquidos disponibles”. Tampoco de la necesidad de que su existencia quede definitivamente conectada con el concepto y técnica del “flujo de fondos” y que su alcance temporal sea de varios meses, así como de que en definitiva la posibilidad de pago parcial o total de los créditos laborales con derecho al pronto pago requiera la previa consideración de los conceptos de ingresos y de egresos que se han analizado anteriormente.

Y precisamente por esta misma realidad conceptual, parece difícil de aceptar en el plano de la legitimidad constitucional, la normas que ordena destinar al pago de créditos laborales con derecho al pronto pago, ante la inexistencia de “fondos líquidos disponibles” el 1% del ingreso bruto de la empresa[17]. Es que si esa es la realidad, este 1% (cuya magnitud absoluta depende del tipo de actividad y de la estructura de precio, que a su vez tiene una gran relación con la velocidad de rotación de los bienes de cambio) que se destine al pago de créditos laborales, estará necesariamente constituido por fondos que dejaron de pagarse por los conceptos que se detallan bajo el título precedente de EGRESOS del flujo de fondos. En otras palabras, la escasez de fondos se agravará al darles un destino no conectado con las direcciones prioritarias absolutas ya vistas consistentes en financiar el propio ciclo de actividad y recomponer los Activos de Trabajo, ambos indispensables para restablecer niveles de actividad rentables que hagan sustentable un proceso de cancelación de pasivos, sean o no laborales.

Por otra parte y para cerrar esta parte del trabajo, es conveniente destacar la absoluta coherencia existente entre el análisis técnico realizado y la consecución del objetivo concursal por excelencia consistente en lograr la conservación de la empresa[18].

IV. EL INFORME SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES Y FISCALES.

Esta tercer parte del informe tiene una particularidad que oscurece en alguna medida la determinación de su contenido y alcance. El problema se origina en la generalidad del término “legales”, que no tiene la precisión del otro término “fiscales”, que casi no ofrece dificultades interpretativas.

Cualquier empresa está sometida a una multiplicidad de obligaciones que surgen del derecho positivo, a lo largo de toda la pirámide jurídica. Los diferentes Estados, Nacional, Provincial y Municipal sancionan normas legales como Leyes, Decretos, Ordenanzas, Resoluciones, etc. emanadas tanto de los poderes legislativos como administrativos, que someten a cada empresa a una infinidad de obligaciones en diversos órdenes.

Incluso en muchos de estos órdenes existen organismos propios del nivel de Estado correspondiente que tienen el objeto de controlar el cumplimiento de determinado género de obligaciones, con facultades de inspección y verificación, que constituyen verdaderos poderes indelegables. Ciertas actividades están sujetas a normas de previa autorización y/o de habilitación que tienen que ver tanto con la naturaleza de las actividades como por la tecnología de las mismas y su efecto ambiental.

Además de la existencia de organismos de contralor, con facultades no delegables, existen también en las sociedades órganos de administración y de fiscalización a quienes les competen una gran cantidad de funciones y responsabilidades que atañen a todos los aspectos del desenvolvimiento empresario y del cumplimiento de la normativa legal.

La sindicatura concursal no constituye un órgano que se superponga con todas estas esferas de responsabilidad funcional y legal y mucho menos que las desplace. Tiene un rol eminentemente orientado hacia el instituto del concurso y se inscribe dentro de la ley concursal. Las funciones y responsabilidades del síndico concursal se ubican dentro del marco de las exigencias de la ley específica y del trámite del procedimiento, extendiéndose a una vigilancia de las actividades del deudor sobre todo en cuanto al control de la no realización de actos prohibidos o no autorizados y a analizar el desempeño empresario desde el punto de vista del proceso de normalización de las actividades y de la evolución de su recuperación, en orden a la posibilidad de superación del estado de crisis (función esta última bastante degradada en ocasión de sancionarse la ley 24.522).

Obviamente que si en el ejercicio normal de su función el síndico detectase comportamiento alejados del patrón de la licitud estará obligado a informarlo e incluso a promover la pertinente denuncia criminal, si así correspondiese manifiestamente.

Estas consideraciones que se han realizado, de modo previo a abordar el análisis de esta parte del informe de la sindicatura, tienen por propósito reducir el arco de incertidumbre proveniente de una enunciación genérica del deber informativo creado por la reforma legal, para poder orientar conclusiones hacia un universo más reducido y menos disperso, congruente con los aspectos centrales del rol legal del síndico y con los objetivos nucleares de la reforma.

También volverá a ser de utilidad aquí lo visto en oportunidad de realizar la parte introductiva a este trabajo así como la integración lograda entre los dos primeros aspectos del informe, según fue tratado en las partes II y III precedentes.

Por consiguiente se insiste en la necesidad de apreciar la reforma como un todo integrado en el cual el objetivo central ha sido la operativización del instituto de pronto pago laboral, tanto en los aspectos del procedimiento para su determinación como en el de la previsión de la detección de fondos aptos para su cancelación. Así, la exigencia de informar sobre el cumplimiento de las obligaciones legales y fiscales no puede verse como un aspecto autónomo de la labor informativa, no relacionado con el resto del informe del inciso 12 del artículo 14, ya que el sentido último de este informe está dado por la operativización de la reforma legal en materia de pronto pago laboral, la cual, a su vez, requiere una evolución concreta de la empresa hacia su normalización.

Desde esta perspectiva cabe acotar que el pago en término de los devengamientos de obligaciones fiscales y sociales posconcursales constituye un egreso prioritario con relación al de los créditos anteriores al concurso, incluidos los laborales. No es necesario realizar un análisis demasiado profundo para comprender que los impuestos, contribuciones y tasas que nacen de los hechos imponibles que se generen durante el desarrollo de las actividades empresarias y de la propiedad de los bienes utilizados en sus procesos, constituyen gastos propios del funcionamiento de la empresa. Se vio al profundizar en el concepto de flujo de fondos, que entre sus egresos normales, de modo previo a determinar la existencia o no de excedentes, debían considerarse este tipo de egresos.

Por consiguiente, el incumplimiento de estas obligaciones, como el de cualquier otra que sea propia del flujo normal de fondos de la empresa, es revelador de la insuficiencia de la actividad empresaria para restablecer la normalidad del flujo de fondos y la rentabilidad operativa. Esta característica esencial de la realidad que subyace en estos incumplimientos, permite considerar que esta parte del informe está también integrada al mismo núcleo central. Las especiales características que pueden apreciarse en las obligaciones de naturaleza fiscal y de la seguridad social no deben oscurecer el sentido concursal de su control[19].

Concentrar sobre el instituto del concurso otras connotaciones sobre este tipo de obligaciones podría constituir una indebida transferencia de las funciones de verificación fiscal al ámbito concursal, transformando su sentido para convertirlo en una extensión del poder administrador.

Sin duda que entre los principios del concurso debe prevalecer siempre el de buena fe y que no resultaría aceptable desde ningún punto de vista que fuere utilizada la vía jurisdiccional para amparar o tolerar conductas reñidas con un patrón social y ético adecuado. Pero tampoco puede pretenderse que el concurso y especialmente la sindicatura concursal desplace y absorba los deberes y responsabilidades que les caben a los órganos y funcionarios competentes, ni tampoco a los administradores y al órgano de fiscalización societario.

Volviendo al análisis del cumplimiento de las denominadas “obligaciones legales”, conviene recordar que la excesiva generalidad de la expresión podría conectar la labor con el control de todas aquellas obligaciones a que está sujeta una empresa como consecuencia de la totalidad del derecho que le es aplicable: normas societarias, normas de funcionamientos de mercados y de la competencia, normas de propiedad intelectual, normas laborales, normas ambientales, normas de protección de la confidencialidad, etc.. De modo que cabrá darle al término un significado acotado a aquellos aspectos que tengan relación con su situación, desde el punto de vista de dotar de normalidad a sus órganos de administración y fiscalización, cumplir con las obligaciones impuestas por los órganos de control societario generales o específicos y cumplir con las obligaciones de llevar contabilidad en legal forma y una administración ordenada, sin descuidar que los establecimientos cuenten con las habilitaciones propias del tipo de actividad y que cumplan adecuadamente con las normas laborales[20].

Como parte del proceso de normalización de la empresa, que lleva al equilibrio financiero y económico, la sindicatura deberá controlar todos los aspectos anteriores puesto que la recreación de un ambiente de superación de la crisis exige también la recuperación de todos los que hacen al debido funcionamiento societario. Si bien los límites de control no son del todo precisos y podrán variar de empresa a empresa, según sea su propia realidad, complejidad, tecnología, agresión posible del medio ambiente, tamaño, etc., el diseño de este informe deberá centrarse en estas cuestiones centrales. Reflejan también la debida seriedad con que la empresa encara su proceso de normalización.

Y complementando estos aspectos, la sindicatura informará el estado de cumplimiento de las obligaciones de carácter fiscal y de la seguridad social. Para ello verificará la presentación de todas las declaraciones juradas e información que exigen las normas pertinentes y su pago, señalando los incumplimientos que se hayan producido. En materia de determinación de estas obligaciones, será aconsejable que la sindicatura controle su correspondencia con las registraciones en los libros respectivos para determinar su corrección formal. Va de suyo que todo apartamiento entre los valores que surjan de las registraciones y los consignados en las presentaciones a organismos fiscales y sociales constituyen hechos irregulares que no pueden ni deben ampararse. El alcance de la labor sindical sobre estas cuestiones es consecuencia de sus propias facultades y se ejercen en defensa de los principios concursales de control de la actividad del concursado y de la buena fe que debe estar presente en el proceso, no importando en absoluto ninguna merma ni intromisión en las facultades de verificación y control propias de los organismos pertinentes.

V. LAS CARGAS PREVISTAS POR LA REFORMA LEGAL PARA LA ELABORACIÓN DEL INFORME DEL INCISO 12 DEL ARTÍCULO 14.

Lamentablemente existen notorias deficiencias en el modo en que la ley ha organizado la responsabilidad por la realización de estos informes. Debe recordarse que la única persona que aparece en el texto legal como responsable por la realización de estos informes es la sindicatura concursal.

Sin embargo, estas normas no reconocen el hecho que conforme a la LC existe un rol legal y material insustituible del deudor en la administración de la empresa. Sin perjuicio del control de la sindicatura, el artículo 15 le otorga al deudor, de modo exclusivo y excluyente, la facultad de administración. A consecuencia de ello la operación de los medios materiales, humanos e informáticos necesarios para la producción de información sobre la gestión empresaria corresponde a la propia empresa concursada.

Este hecho constituye una barrera infranqueable para la sindicatura, que tiene la imposibilidad de suplirla. Constituye una limitación insuperable en el contexto de la ley. El funcionario no puede ingresar a la empresa a su antojo, dar órdenes a los empleados y gerentes de la empresa deudora, exigirles la realización de determinados actos, utilizar su documentación y registros sin sujeción a petición alguna, operar por sí sus sistemas de procesamiento de datos, etc.. En otras palabras, en el contexto real y legal de la empresa concursada el síndico no puede emitir los informes que la ley le exige como responsable único y exclusivo.

Esta realidad demuestra que el único modo de poder cumplir con el mandato legal, que constituye el fin último y ordenador del proceso, ha de consistir en la preparación de la información por parte de la deudora y en su control y eventual modificación por parte de la sindicatura, prescindiendo de la equivocada redacción legal en materia de cargas[21].

Ha existido un lamentable desprecio o ignorancia por parte del legislador de la generalizada y pacífica jurisprudencia que, en el régimen legal anterior, organizaba la generación de la información sobre la existencia de resultados de explotación ordenando su producción a la deudora y el pertinente control por parte la sindicatura. De igual modo la nueva norma debió haber requerido la generación de los datos periódicos a la empresa concursada y dar al síndico el irreemplazable deber de controlarlos y presentarlos del modo que satisfagan las necesidades a que apunta la ley[22].

El sistema de cargas creado, además de contradictorio con el sistema de administración de la empresa concursada, promete ser una importante fuente de controversias en donde síndicos y empresas concursadas hagan uso permanente de requerimientos y reproches, mientras probablemente exista una carencia importante en materia de presentación de información en el expediente concursal. De todas maneras, la solución correcta aparece asociada al contenido del auto del juez que ordena la producción mensual de estos informes, en el cual deberán establecerse los tiempos y la información que la empresa deudora deberá proporcionar a la sindicatura bajo apercibimiento de aplicarse las sanciones previstas en el artículo 17 L.C.

Este curso de acción deberá ser complementado por la sindicatura con los requerimientos complementarios que sean necesarios para el adecuado cumplimiento de su función, de los que deberá dejar constancia en los autos concursales. Asimismo, ante la aparición de atrasos o incumplimientos deberá también exteriorizarlos así como las consecuencias de los mismos sobre su propia labor, requiriendo las intimaciones que estime oportunas.

En todo este proceso se tendrá que tener presente que las exigencias sobre la empresa deudora deben respetar el sistema de administración a cargo del concursado y que no debe ni puede interferirse en la misma, evitándose crear cargas superiores a aquéllas necesarias e indispensables para poder cumplir con las exigencias y obligaciones que ha creado la ley. La prudencia ha de caracterizar tanto la labor del síndico como la potestad del Tribunal, pero con la misma fuerza ambos no deberán tolerar conductas reñidas con los principios que caracterizan el instituto del concurso preventivo, promoviendo y dictando, respectivamente, en tales casos, las medidas autorizadas por la ley y proporcionales a la gravedad de la falta.

Es notorio que la práctica concursal habrá de suplir la grave deficiencia legal en la organización del sistema de cargas en la producción de los informes mensuales. Sin duda, la rica tradición doctrinaria existente llevará a dar solución a la mayor parte de los problemas que se presenten, encuadrándolos en los principios que acaban de desarrollarse.