Blog de Sindicatura Concursal

PONENCIA PRESENTADA en 6tas JORNADAS DE SINDICATURA CONCURSAL REALIZADAS EN CORDOBA DURANTE EL MES DE NOVIEMBRE DE 2006

1. Consabido preludio

Durante el transcurso del mes de abril de 2006, la ley de Concursos y Quiebras sufre un nuevo síndrome de aquella enfermedad endémica que padecen los Estados modernos, especialmente, cuya economía presenta rápidas y abruptas fluctuaciones. La hiperinflación legislativa vuelve a manifestarse por intermedio de la ley 26.086, modificación que ocupa, en la tabla de posiciones de reformas, contrarreformas, parches aditivos y otros, el nº 21, computados desde el año 1995 a la fecha.

Esta metamorfosis concursal se presenta en sociedad como el pivote para descomprimir el saturado fuero civil y comercial de Capital Federal; realzar el alicaído fuero laboral y según nota de elevación del Poder Ejecutivo, otorgar un medio eficaz de protección a los trabajadores de la empresa en crisis. Además se cargan de mayores tareas al síndico; se revierte el sistema del pronto pago, asestándose un golpe mortal al principio de la universalidad y la unicidad concursal, esto último al reformar el fuero de atracción.

Lamentablemente, los cambios originados por el nuevo texto concursal, al igual que las interminables variaciones sucedidas desde 1972 a nuestros días, no consiguió superar, aproximadamente, setenta años de atraso que padece el régimen concursal argentino. Se perdió la oportunidad para reglamentar el Fondo de Garantía de Créditos Laborales (ley 23.472) o las Sociedades Laborales (Dcto. 1.406 del 4/11/01), institutos cuya aplicación efectiva amenguarían los padecimientos de los trabajadores del concursado o del fallido; se omitió reestructurar el sistema de la continuación de la explotación a través de las Cooperativas de Trabajo y, particularmente, referente al caso que nos atañe, clarificar la pluralidad de temas equívocos inherentes al ejercicio de la sindicatura concursal y su responsabilidad, entre otros.

En conclusión, el nuevo ordenamiento concursal no presenta un proceso evolutivo coherente con los reclamos doctrinarios y jurisprudenciales se vienen trasluciéndose desde 1995; por el contrario deja traslucir situaciones de estancamiento y retroceso. Igualmente observamos que continúa con la acentuada predisposición de injertar experiencias extranjeras sin abocarse a una renovación total y profunda del ordenamiento o por lo menos solidificar acoples que no provoquen incertidumbres en el campo de la práctica.

2. ¿Síndico: parte necesaria, promiscua[1] o qué?

En cada oportunidad que examino las modificaciones intercaladas por la ley 26.086 al texto de la ley 24.522, viene a mi memoria la paradoja utilizada por Ludwig Wittgenstin[2] quien sostuvo, que la tarea de la filosofía es enseñarle a la mosca a salir de la botella. Decía: “Esta imagen, elevada a la representación global de la vida humana, refleja solo una de las posibles situaciones existenciales del hombre y no la más desfavorable; es la situación en la que existe una sola vía de salida; por otra parte, fuera de la botella hay alguien, un espectador que ve claramente donde está”.

Sustituyendo el icono de la mosca en la botella por la del legislador concursal y la de todos aquellos que frecuentemente aplicamos la normativa (magistrados, abogados, contadores y otros), se advierte que el primero elabora y aprueba las leyes, desembarazándose de su aplicación práctica; en tanto a quien le compete interpretarlas, adecuarlas y aplicarlas es a los segundos. A su vez, fuera de dicho entorno, localizamos al verdadero destinatario (concursado o fallido) y un espectador que es toda la sociedad, quienes reclaman una aplicación clara, precisa y sin mayores excesos o complicaciones.

Por ello, la doctrina y jurisprudencia deben interpretar y acomodar las elaboraciones normativas algo desatinadas del Congreso de la Nación, tal como ocurre con la innovación introducida por el art. 4 de la ley 26.086. Cabe recordar que dicha norma adiciona una nueva tarea al síndico al disponer su intervención en todos aquellos procesos que continúen “ante el tribunal de radicación originaria o ante el que resulte competente” como parte necesaria.

Por consiguiente, el legislador introdujo esta nueva figura a la ley concursal sin fijar parámetros dentro de los cuales deben ser ejercidas dichas funciones por parte del síndico; sus alcances y, en general qué se pretende, específicamente, con dicha intervención.

Respecto a la terminología utilizada por la reforma del año 2006, Francisco Junyent Bas[3] alega que la misma “carece de precisión científica desde el Derecho Sustantivo y también, desde el prisma procesal”, es decir se trata de una introducción poco feliz al ocasionar, en la práctica, tajantes dudas e innumerables contradicciones. Ante esta situación la doctrina y jurisprudencia es quien se aboca a clarificar las zonas oscuras, ello a fin que los reales destinatarios cuenten con un debido conocimiento de los alcances.

Entre otros tantos cuestionamientos identificamos los siguientes: ¿Qué debe entenderse por parte necesaria?; ¿En qué consisten las facultades procesales del síndico?. Al encarar la búsqueda de una respuesta ajustada a Derecho, es prudente realizar un paneo previo respecto a qué debe entenderse por parte; la diferencia existente entre cada categoría y los alcances del término “necesario”.

Para Lino E. Palacio[4] parte “es toda persona (física o jurídica) que reclama en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción”. De allí, asumen el carácter de partes quienes de hecho intervienen o figuran en el proceso como sujetos activos o pasivos de una determinada pretensión “con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos legitimados para obrar o para contradecir en el proceso concreto de que se trate”.

Las partes pueden ocupar, dentro del proceso, la calidad de principales –aquellas que pretenden hacer valer un Derecho propio- o de accesorias –aquellas habilitadas por ley para invocar un interés coincidente con el Derecho aducido por las partes principales-; en tanto referente al ejercicio, se identifica a las partes en sentido amplio, desde el mismo instante que pueden actuar en todos aquellos actos propensos a la defensa de sus posiciones e intereses, acorde las posibilidades legales-procesales, por una parte y por la otra, en sentido restringido, cuando no pueden alegar ni probar todo aquello que tampoco se encuentre en condiciones de hacerlo la parte principal. Dicha representación dentro del proceso, para el caso que nos atañe, puede emanar de la voluntad de la ley (legal) y ser necesaria, al no poderse prescindirse de ella.

Indudablemente, el enfoque hasta aquí realizado, posee un neto corte procesal pero, examinando el art. 59 del Código Civil, tropezamos con otra figura, “la parte promiscua” o sea aquella intervención de un tercero en determinados juicios, “con carácter de necesario y complementario”[5].

Partiendo de los antecedentes expuestos y merituándolos a la luz del actual art. 21 de la ley 24.522, podríamos sostener que el síndico es “parte promiscua en los juicios no atraídos por el concurso”, toda vez que su actuación es conjunta con el deudor concursado (parte principal). Desde otro ángulo, reparando en los alcances del art. 59 del Código Civil, resulta que dicha intervención se encuentra reservada al órgano “que asiste y controla la actuación judicial o extrajudicial del representante necesario del incapaz”[6], surgiendo una posición contraria a la del concursado, quien no reviste el carácter de inepto y por lo tanto, mal podría ser representado por el síndico, en los juicios alcanzados por la desatracción.

Sin embargo estimo, al no poderse catalogar a dicho funcionario concursal como “parte principal”, toda vez que no reemplaza al concursado por mantener éste su plena capacidad para defenderse en juicio; al no encontrarse facultado para asumir el carácter de contradictor, ni de realizar actos atinentes al objeto de la causa, le sería aplicable los alcances reservados para la “parte promiscua-necesaria”.

“Promiscua” dado que su intervención es conjunta con la “parte principal”, limitando su actuación a una tarea de control del proceso y “necesaria” porque de no conferírsele la debida intervención, las actuaciones serían nulas, de nulidad relativa. Además, el síndico reviste el carácter de “parte legal”, pues su intervención emana de la actual normativa concursal (art. 4 – ley 26.086).

Prosiguiendo con el tratamiento del artículo modificado, observamos que faculta al síndico otorgar poderes a favor de profesionales en Derecho a fin de intervenir en los juicios no atraídos. Este precepto bajo ningún concepto condiciona al funcionario concursal a delegar su representación, siendo la misma de carácter optativo, por una parte y por la otra, establece una excepción a la indelegabilidad de sus funciones dispuestas por el art. 252 de la LCQ como de su actuación personal (art. 258 LCQ).

Esta especie de profilaxis concursal, incorporada a la ley 24.522 por el art. 4 de la ley 26.086, debe entenderse aplicable, exclusivamente, para aquellos pleitos que se diligencien en jurisdicciones distintas a las de radicación del concurso[7]. Por consiguiente, cuando se tramita la causa no atraída en la jurisdicción del juez del concurso, el síndico debe continuar actuando personalmente, toda vez que la distancia no constituye un impedimento de control directo.

En esta misma inteligencia, de la lectura exegética del texto normativo, se desprende que el síndico “debe otorgar poder” y que “la regulación de honorarios” estará a cargo del juez del concurso. ¿Pero quién será el encargado de confeccionar dicho instrumento?; ¿Quién abonará los gastos de confección del poder a favor del abogado nominado?; toda vez que la ley no confiere ninguna aclaración respecto al tema.

Ateniéndonos a la práctica tribunalicia y a sistemas normativos expresos, el síndico debe ser precavido en el otorgamiento de dichos poderes y en igual sentido evitar conflictos innecesarios, de tipo procesal, con el concursado en lo atinente a los gastos que deben afrontarse, debiendo peticionar al juez del concurso que expida, directamente, el Testimonio o autorización a favor del letrado designado, obviando al Escribano Público[8]. Siguiendo la temática trazada, al ser extendido el poder (llámese autorización o facultamiento judicial u otro) por el juzgado del concurso, el síndico queda eximido de responder, en el futuro, personalmente por los honorarios del abogado al cual le confirió el poder.

Si bien el artículo en estudio establece con claridad que la “regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso cuando el concursado resultare condenado en costas”, nada explica respecto a la aplicación de las leyes provinciales de honorarios para Abogados y Procuradores. Al respecto, cabe destacar que algunos ordenamientos de los citados en último término establecen que el abogado apoderado, previa ejecución de honorarios al condenado en costas, al no tener éxito de cobro, queda facultado para exigir el cumplimiento a su poderdante.

De esta manera, podría ocurrir que el concursado no cumpla con el pago de los honorarios regulados por la atención de las causas radicadas en extraña jurisdicción o bien que el proceso concursal concluya en quiebra, momento a partir del cual el citado profesional, cuenta con la posibilidad de ejecutar al síndico. Este último, una vez efectuada las erogaciones en concepto de honorarios regulados y ejecutados, recién podrá peticionar la repetición de los abonado, a quien corresponda.

3. Peroración

Resumiendo, el actual art. 21 de la ley 24.522 asigna una nueva tarea al síndico del concurso consistente en intervenir en todos los juicios que no se encontraren alcanzados por el fuero de atracción y por lógica consecuencia que continúen tramitándose ante los juzgados de origen, como “parte necesaria”. Pero resulta que el legislador omitió especificar las facultades o los alcances de las tareas a cumplir por el funcionario concursal dentro de los respectivos procesos, acentuando que no excluyó la legitimación procesal, la que continúa en cabeza del concursado.

De esta manera, a luz del Derecho Procesal y lo normado por el Código Civil, sostengo que el síndico, en dichos procesos, reviste el carácter de “parte promiscua, necesaria y legal”; que quizás la intención del legislador fue la de arrogarle intervención, en los citados procesos, a efectos de evitar connivencias entre acreedor y concursado y de allí el incremento irregular del pasivo concursal.

De ser así, no cabe duda que el síndico como “parte necesaria” no reviste el carácter de “parte principal”, por lo tanto no cuenta con suficientes facultades para contestar demandas, ofrecer pruebas, alegatos, interponer recursos, es decir carece de legitimación. Sus funciones deben limitarse a desempeñar una tarea de control, manteniendo informado al juez del concurso sobre el estado del proceso y a los acreedores, tarea que podría cumplir utilizando el informe mensual del art. 14, inc. 12 de la LCQ; de aquí su carácter de “parte promiscua”.

Asimismo, los síndicos por una cuestión de precaución y fundamentalmente mantener inalterable su patrimonio personal, a pesar de encontrarse autorizados a extender mandatos para ser representados en juicio, deben peticionar al juez del concurso el otorgamiento de las correspondientes autorizaciones o “requerir que se comisione al Agente Fiscal de la respectiva jurisdicción, por medio de rogatoria al magistrado del fuero y tribunal competente (art. 258 LCQ)”[9].

Los múltiples desatinos y contradicciones que naufragan en la última modificación a la ley 24.522, la que se hace extensible a la actuación del síndico como “parte necesaria”, convoca a recordar el discurso preliminar sobre el proyecto del Código Civil francés, elaborado por el clásico y juicioso Jean Etinne Portalis[10], quien en uno de los pasajes decía: “…cuando se legisla es preciso ser sobrio en cuanto a las novedades ya que, si bien siempre cabe calcular las ventajas teóricas que la invención ofrece, no es posible, en cambio conocer de antemano todos sus ocultos inconvenientes que tan solo en la práctica habrá de evidenciar; que debe mantenerse lo bueno cuando se duda sobre lo que puede ser mejor; que puestos a corregir un abuso, deben también tomarse en cuenta los peligros que la misma corrección es susceptible de entrañar; que es absurdo entregarse a ideas de perfección absoluta cuando se trata de cosas en las cuales no es posible lograr más que una relativa bondad; que casi siempre mas útil que cambiar leyes es dar a los hombres nuevos motivos para que amen las ya existentes; que el transcurso de muchos siglos de historia nos brinda el poco halagador ejemplo de la promulgación de dos o tres buenas leyes; que finalmente el privilegio de proponer transformaciones legislativas corresponde solo a aquellos tan predestinadamente nacidos como para poder penetrar, con un impulso genial y por obra de una iluminación repentina, toda la constitución y estructura del Estado”.

Carlos Roberto Antoni Piossek

Abogado - Tucumán