TRABAJO PRESENTADO en JORNADAS RIOPLATENSES
LA VERIFICACION DEL SEGURO DE CAUCION EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 20 DE LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS EN EL CONCURSO PREVENTIVO DEL ASEGURADO.
Rubén Ricardo Pardo
La cuestión ya ha sido planteada por el ponente en XI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina efectuadas en la Ciudad de Corrientes el 10 y 11 de Junio de 2004 y en XLI Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires y 30 Años del Instituto de Derecho Comercial-Económico y Empresarial del Colegio de Abogados de San Isidro realizadas el 28 y 29 de Abril de este año, sin perjuicio de que a la fecha ya se registra por lo menos una resolución judicial del Juzgado Nacional en lo Comercial N° 24.[1]
El Seguro de Caución que es el emitido a propuesta de un tercero con aceptación expresa del asegurado, para que el asegurador asuma por aquél -en la medida y condiciones de la póliza- la responsabilidad ante el eventual incumplimiento de una obligación de hacer o de dar.
Esta garantía, así como otras (vgr. mantenimiento de oferta licitaria, anticipo de acopio, ejecución de contrato o anticipo financiero, sustitución de fondo de reparos en contrato de obra o anticipo en contrato de suministros y/o servicios) resulta connatural al contrato de obra pública.
Es la Superintendencia de Seguros de la Nación, en cuanto autoridad de aplicación, quien autoriza a las aseguradoras a operar en el ámbito del seguro de caución. [2]
El ámbito natural de aplicación del seguro de caución ha sido la del contrato de obra publica, sin perjuicio que luego se amplio su aplicación a otros supuestos casi siempre siendo el estado nacional su destinatario (AFIP, Aduana, etc).[3]
En la obra pública dado los importantes montos de las contrataciones realizadas y las características del modo de pagos escalonados de acuerdo al avance de obra o para afianzar los anticipos financieros o constituir el fondo de reparos[4]
La especialidad de este seguro de caución de obra pública, de gravámenes o impuestos se manifiesta -entre otros fenómenos- por la existencia de tres sujetos (el empresario tomador, el ente estatal y el asegurador), y de dos contratos (uno principal de obra pública y otro subordinado a aquél, consistente en el seguro que cauciona el cumplimiento total y temporáneo de las obligaciones asumidas por el contratista -[5].
Pese a las peculiaridades de este tipo de seguro no existe duda que el contrato debe cumplir determinados recaudos todos ellos relativos al contrato de seguro y podemos decir que el riesgo asegurado consiste en el incumplimiento del empresario habiendo estado ese incumplimiento cubierto por el seguro caución.[6]
Desde el punto de vista funcional, el seguro de caución constituye una garantía, pero esta función de garantía no es suficiente para que pretenda identificárselo con otras figuras negociales que también tienen una función de garantía, como ocurre con la fianza. Así en el contrato de seguro existen elementos propios, tipificantes, por caso, “el evento” y el “interés asegurable” (ley 17418:1) que no existen en el contrato de fianza. [7]
Uno de los aspectos debatidos en doctrina, que no es objeto del presente, es la naturaleza jurídica del seguro de caución; si es un contrato de seguro o de garantía, solamente diremos al respecto que entendemos que es un contrato como dijo la Corte Suprema de Justicia estimó aplicables al seguro de caución los principios propios del contrato de seguro, únicamente, en todo aquello que no contradiga a la esencia de la relación jurídica, que consiste en la celebración de un contrato de garantía.[8]
Otro tema es cuando el asegurador (estado por lo general) tiene derecho a requerir al asegurador el pago de la indemnización, bien:
1. cuando se produce el incumplimiento
2. o después de haber ejecutado las obras o que el acto administrativo que determina el incumplimiento quede firme.
La Cámara Comercial [9] ha sentado la premisa que si el asegurador ha pagado, este se subroga en los derechos del asegurado emergentes del contrato, debe pagarlo ya que notificado del incumplimiento del tomador, solo le queda expedirse sobre el derecho del asegurado dentro de los 30 días (art. 56 L 17518).
La instrumentación del seguro de caución según las normas de la Inspección General de Justicia, resoluciones 20 y 24/2004, sgts. y concordantes acordan una nueva perspectiva a la aplicación del instituto. Ya que habiendo inscriptas mas de 100.000 sociedades, la mayoría de las mismas con administradores plurales y la obligación de tener que constituir garantía en los términos de las resoluciones mencionadas ut supra otorgan a la presente figura un marco diferente al tratado hasta el presente. Es mas se prevé a medida que las sociedades deban presentar sus estados contables a la IGJ una explosión en la demanda de estas pólizas, ya que el ente de control ha autorizado a constituir esta garantía con pólizas de caución entre otras formas. La Superintendencia de Seguros de la Nación ya ha autorizado la emisión de pólizas con las características que las misma prevén, que no es del caso tratar en el presente, por ello con la aparición de esta exigencia hacia los administradores es que es conveniente tratar el tema en estudio desde otro punto de vista al encarado por el ponente en las XI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina efectuadas en la Ciudad de Corrientes el 10 y 11 de Junio de 2004, ahí mantuvimos y reiterar lo dicho en XLI Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires y 30 Años del Instituto de Derecho Comercial-Económico y Empresarial del Colegio de Abogados de San Isidro realizadas el 28 y 29 de Abril de 2005.
El Concurso Preventivo del Tomador
Siendo el contrato de seguro de caución accesorio del contrato del tomador que prevé el riesgo. Se debe partir que la causa del seguro de caución es una obligación concursal (por causa o titulo anterior a la presentación en concurso)[10], por ello el eje de la verificación de créditos radica en el contrato de seguro de caución que al igual que el contrato al que accede o garantiza son anteriores a la presentación en concurso, razón por la cual se debe efectuar la verificación en el marco de la autorización judicial para la prosecución de los contratos [11], para ello es de tener en cuenta que la ejecución del contrato de seguro de caución no se interrumpe por la mora del tomador, el contrato continua vigente, de ahí la imperiosa necesidad de acudir al régimen de la continuación de los contratos, con las particularidades si el juez concursal autoriza su prosecución del régimen que regula la materia.
No escapa a nuestro análisis que este instituto esta previsto en beneficio del concursado[12], pero entendemos que bien este debe solicitar la continuación del contrato que garantiza el seguro de caución o el asegurador teniendo en cuenta las peculiaridades del instituto del seguro de caución podrá solicitarse en reemplazo del concursado la continuación del contrato gozando a partir de la orden judicial del privilegio del Art. 240 LCyQ, existiendo la posibilidad como lo dispone el mismo ordenamiento legal de exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas.
Lo que debe interpretarse es la telesis de la norma y en consecuencia lo que se debe ponderar es la posible conveniencia del cumplimiento contractual para la continuación de las actividades del concursado. De acuerdo a Quintana Ferreyra [13] cabe destacar que las facultades del Síndico estan circunscriptas a estudiar la conveniencia de acceder o no a lo solicitado. Estimamos que su dictamen debe estar debidamente fundado, teniendo en cuenta la eventual existencia de contratos similares, y por sobre todo, atendiendo a las ventajas que signifique mantener la actividad de la empresa. Deberá asimismo examinar las consecuencias que podría acarrear la denegatoria judicial, dadas las facultades acordadas al contratante in bonis en el párrafo final.
También es de vital importancia determinar si el contrato de caución, es concordante con lo establecido en la ley concursal, ya que este se refiere a los contratos con “prestaciones reciprocas pendientes”, por lo cual hay que examinar si este es un contrato de esas características.
López de Zavalia [14] que al hablarse de “prestaciones”, en el sentido del art. 1139 del CC, queda dicho que no es necesario que se trate de prestaciones a cumplirse por ambos lados, pero al añadirse que esas prestaciones deben ser recíprocas se esta exigiendo que medie entre ellas el vínculo de interacción propio de la reciprocidad obligatoria, es decir, que sea de ambos lados.
En lo atinente a lo “pendiente” [15] explica Heredia, que el art. 20, aprehende a una estado en el que se encuentra el contrato que queda definido por la existencia de prestaciones a cargo del concursado y el tercero contratante que no se encuentran ejecutoriadas porque no llegó el momento para ello. En esa inteligencia, no a todo contrato le es aplicable esta disposición legal, sino solo a aquellos en los que la prestación se encuentra pendiente o no ejecutoriada, vale decir que no se encuentra consolidada, pero que eventualmente y como consecuencia del contrato se genere. Es por ello que entendemos que el supuesto en examen se da la consecuencia de haber prestaciones pendientes y las mismas son reciprocas puesto que existe un diferimiento de la ejecución de la obligación contractual, pues se ejecutará en la media que el concursado hago uso del contrato para sustituir mediante una caución sus obligaciones contractuales.
Este régimen de excepción (continuación de los contratos9 ya se encuentra previsto en el plexo concursal para los servicios públicos, que prevé la no interrupción del servicio como causa o a consecuencia del concurso del usuario y al igual que aquel entendemos que los vencimientos posteriores al concursamiento deben ser pagados a su respectivo vencimiento.[16] El tomador no solamente debe abonar el premio inicial sino que también se encuentra obligado al pago de las sucesivas refacturaciones que la Aseguradora efectúe hasta tanto no se libere la garantía, circunstancia ésta que en materia de seguro de caución ocurre con la devolución de la póliza, Pero de ninguna manera puede entenderse que el Asegurado se encuentra liberado de cumplir con las obligaciones y cargas que le son propias, tales como cumplir en tiempo y en forma con la denuncia del siniestro y suministrar la información complementaria que le solicite el Asegurador [17], evitar agravar el riesgo, carga que en este caso recae sobre el asegurado, proveer lo necesario para evitar o disminuir el daño ocasionado por el siniestro y no perjudicar los derechos del Asegurador quien en todos los casos se subroga en los derechos del Asegurado contra el tomador.
A su vez la aseguradora si da la continuación pretendida solicitará que las prestaciones pendientes sean cumplidas en los términos de la legislación común, a lo que estará obligada y a su vez ella como contratante in bonis estará obligada a cumplir su prestación pendiente.[18], asimismo el contratante in bonis será considerado acreedor el concurso con la preferencia que le otorga el art. 240 LCyQ[19]
A su vez entendemos, luego de haber analizado nuevamente el planteo efectuado que correspondería de darse el supuesto de ordenarse la continuación del contrato que si el pretenso acreedor (asegurador) hubiere insinuado su crédito tempestivamente (por no haber sido resuelta la petición de continuación antes del vencimiento del plato del art. 32 LCyQ) su crédito debería ser excluido de la base del art. 36 ley citada pues una vez acreditada el pago de las prestaciones pendientes se extingue la obligación y por consiguiente el crédito (art. 724, 725 del CC).
A efectos de reglamentar la ley 17.804 se dictó con fecha 31/01/69 el dec. 411 (Adla, XXIX-A, 341), disposición que no mereciera observaciones por parte de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Posteriormente, el seguro de caución para contrato de obra pública fue objeto de tratamiento mediante normativa concordante y complementaria a la precedentemente reseñada, entre la que sobresale el Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado nacional (dec. 436/2000) y el Manual Práctico para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado nacional, anexo a la res. Secretaría de Hacienda 515/2000 (Adla, LXI-A, 364), que establece en su punto 7.2 inc. e) como opción del oferente o adjudicatario de obra pública la contratación de “seguro de caución, mediante pólizas aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación… extendidas a favor del organismo contratante y cuyas cláusulas se conformen con el modelo y reglamentación que a tal efecto dicte la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía”. (art. Citado)
prefinanciación para exportaciones; 9) garantía para empresas de viajes, turismo y pasajes; 10) garantías aduaneras, impositivas (veracidad, diferimiento de impuestos), judiciales (contra cautelas, sustitución de cautelares); 11) garantía de alquileres; 12) garantía para desempeño de una actividad; 13) seguro de crédito por insolvencia.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V (CNCrimyCorrec)(SalaV) ~ 1997/12/18 ~ Causa Nº 4733 -menor-
Deje un comentario