Blog de Sindicatura Concursal

Agradecemos la colaboración del Dr.Junyent Bas , que luego de conocer el blog y manifestar que le gustó , ha aportado doctrina propia, como de otros colegas , que son sumamente interesantes para todos los que participamos en este blog.

¡¡¡¡¡GRACIAS DR. !!!!!!!!!!

Los honorarios del letrado del síndico:

¿su exclusión de la escala arancelaria de la ley 24.522?

Por Francisco Junyent Bas.

Sumario: 1. Introducción. 2.- Antecedentes la labor de la sindicatura. 3. El régimen arancelario de la ley 19.551. 3.1. La regla: la pertinencia del asesoramiento letrado. 3.2. El sistema arancelario en el viejo ordenamiento. 4. El nuevo esquema legal de la ley 24.522. 5. la integración del sistema regulatorio. 6.- El beneficiario de la labor del letrado sindical. 7. La inconstitucionalidad del art. 257. 8. Reflexiones sobre el nuevo criterio judicial.

1. Introducción.

La Excma. Cámara en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación, en reciente sentencia recaída en autos caratulados “Gil Raúl Enrique- Quiebra Propia Simple-Concurso Preventivo-Quiebra Indirecta-“, resolvió que, de una lectura integral del sistema de regulación de honorarios de la ley concursal, y pese al texto literal del art. 266 L.C., “…no pueden ser tenidos en cuenta en las proporciones dispuestas por el legislador los gajes del asesor del síndico…”.

De esta forma, la Cámara entiende que los honorarios profesionales del letrado de la sindicatura no forman parte de la escala arancelaria contemplada en los arts. 266 y 267 de la Ley Concursal, agregando, que no corresponde que sean soportados por el concursado o masa de acreedores.

La solución que ha sido bien recibida por los síndicos concursales merece, en rigor, reparos en orden a la correcta inteligencia del sistema arancelario concursal y está muy lejos de ser una verdadera solución al problema retributivo que articula la ley 24.522.

2. Antecedentes: la labor de la sindicatura.

La adecuada comprensión de la temática resuelta por el Tribunal Concusal, requiere recordar que la labor de la sindicatura ha tenido una larga evolución en la cual siempre han colaborado contadores y abogados, ya sea por la dualidad entre los concursos comerciales y civiles vigente en anteriores ordenamientos, como por la labor interdisciplinaria que caracteriza esta función.

Así, la doctrina[1] ha sostenido que la sindicatura constituye una institución interdisciplinaria pues, es evidente que el contador concurre al proceso concursal con asistencia letrada, o si se quiere, esta convergencia profesional nace de las propias exigencias de este tipo de juicio universal que requiere conocimientos técnicos de índole jurídica y contable.

De este modo, tanto la función técnica del contador en el análisis económico de la realidad patrimonial del concurso o de la falencia, como el asesoramiento del letrado, se articulan convergentemente en la ley concursal, de manera tal que, en la mayoría de los casos, la colaboración de los aludidos profesionales resulta de indudable conveniencia.

Este aspecto es reconocido en el derecho comparado, donde se legitima tanto a abogados como a contadores, para ejercer la sindicatura y a esos fines basta consultar las leyes de Alemania[2], Francia y España[3], como ejemplos paradigmáticos.

En nuestro país, el ejercicio de la sindicatura estuvo a cargo de contadores en los concursos comerciales y de abogados en los civiles.

La ley 19.551 articuló un adecuado régimen de colaboración, mediante el dispositivo del artículo 281.

3. El régimen arancelario de la ley 19.551.

3.1. La regla: la pertinencia del asesoramiento letrado.

La anterior legislación habilitaba al síndico para requerir el asesoramiento del abogado cuando la materia excedía de su competencia profesional, de conformidad al texto del art. 281 de la L.C..

En este régimen, el juez concursal decidía sobre la pertinencia del asesoramiento y su inclusión como gasto del concurso.

La doctrina[4] puntualizó que el síndico no necesitaba autorización previa del juez para requerir patrocinio letrado pues, al regularse los honorarios, el magistrado juzga la necesidad o no del asesoramiento, a fin de cargar la retribución del abogado como gasto del concurso.

En esta línea, recuerdan Pesaresi y Passarón[5] que, prima facie, debía atenderse a la pertinencia de esa labor, pues cualquier interpretación del artículo 281 de la L.C. en contra del abogado, debía hacerse en forma restrictiva.

Por otra parte, como el síndico no necesitaba autorización previa del juez para requerir el patrocinio letrado, la inexistencia de proposición o aceptación no podía, en principio, ser motivo para negar la regulación de honorarios[6].

Desde esta perspectiva, entonces, los criterios jurisprudenciales fueron definiendo la pertinencia del asesoramiento letrado en aquellas actuaciones en las que se debatieran controversias de naturaleza jurídica, es decir, cuestiones de derecho que escapan al conocimiento del síndico[7].

3.2. El sistema arancelario en el viejo ordenamiento.

Por su parte, y con relación al sistema arancelario, éste se encontraba reglado en los arts. 288 a 295 de la ley 19.551.

En el extremo que no interesa, el art. 289 puntualmente disponía que “en caso de acuerdo preventivo o resolutorio los honorarios totales de los funcionarios y de los letrados y apoderados a que se refiere el art. 264 inc. 1° y lo de quienes actuaron por el deudor, son regulados sobre el monto del activo…”.

A su vez, el art. 290, para el caso de quiebras, establecía que “la regulación de honorarios de los funcionarios y profesionales a que se refiere el art. 264 inc. 1, se efectúa sobre el activo realizado…”.

Como se advierte, ambas normas remitían al inc. 1 del art. 264 que señalaba quiénes eran los beneficiarios comprendidos en el sistema arancelario, de manera tal que, el precepto puntualmente consideraba comprendido a “….los honorarios del síndico; los del abogado y del procurador del deudor en su concurso preventivo o en la petición de su quiebra; los del abogado y procurador del acreedor que solicitó e hizo declarar a ésta última; los de los funcionarios designados para la vigilancia del cumplimiento del acuerdo preventivo o resolutorio y sus letrados, en su caso; lo de los coadministradores; los del letrado del síndico; y los del inventariador….”.

Tal como se sigue de la integración del sistema preceptuado en el régimen que comentamos, el asesor letrado del síndico estaba claramente comprendido en la escala arancelaria y le correspondía una regulación diferenciada, de conformidad al art. 281.

El sistema, más allá de la cuestión de la diversidad de los topes arancelarios, era congruente.

Tanto el síndico como su abogado tenían su propia regulación y ambas tareas, como se desarrollaban en beneficio común, constituían gastos del concurso o la quiebra.

Lamentablemente, y tal como veremos infra, la ley 24.522 no sólo redujo la escala sino que alteró inadecuadamente la inserción de la labor abogadil.

4. El nuevo esquema legal de la ley 24.522.

El estatuto sancionado en 1995, modificó diametralmente el criterio legislativo mediante la sanción del actual texto del artículo 257 que reza: “El síndico puede requerir asesoramiento profesional cuando la materia exceda de su competencia y patrocinio letrado. En todos los casos, los honorarios de los profesionales que contrate son a su exclusivo cargo”.

De este modo, se colocó en cabeza de la sindicatura la responsabilidad de abonar los estipendios de su abogado, cuando, en rigor, la tarea del asesor resulta imprescindible por razones de incumbencia profesional en el desarrollo del proceso concursal.

El criterio legislativo plasmado en el precepto aludido pretendió justificarse en una razón de economía de costos, sin advertirse que se establecía una verdadera “arbitrariedad”, tanto con relación a la sindicatura que debe abonar honorarios devengados a favor de su letrado, pese a la pertinencia del asesoramiento, y también con respecto al propio abogado que se encuentra en una “dependencia” inexplicable con el síndico al que asiste.

La norma tiende, indudablemente, a acotar los gastos causídicos del proceso concursal y se conjugó con la disminución de las escalas arancelarias regladas en los artículos 266, 267 y concordantes del estatuto falimentario.

La jurisprudencia nacional ha sido lacónica al aplicar el artículo 257 en el proceso concursal, señalando que el régimen importa la sustitución del sistema emergente del artículo 281 de la ley 19.551[8], sin advertirse la arbitrariedad palmaria del precepto en cuestión, atento las consideraciones efectuadas.

5. La integración del sistema regulatorio.

Tal como lo venimos explicando, la incorporación del nuevo texto del artículo 257 en correlación con los artículos 266 y 267 de la L.C., produce una incompatibilidad de normas que genera una discordancia en la problemática de los honorarios del letrado del síndico y hasta el presente no ha tenido una respuesta acorde por parte de la jurisprudencia.

Así, tanto el artículo 266 como el 267, establecen que los emolumentos totales, entre los que se incluyen a los del letrado de la sindicatura, no pueden ser inferiores ni superiores a la escala compuesta allí establecida.

En efecto, el texto normativo, tal como lo reconoce la vocal preopinante en el fallo citado supra, es claro al disponer ….“en caso de acuerdo preventivo los honorarios totales de los funcionarios y de los letrados del síndico y del deudor, son regulados….”

A su vez, el art. 267 L.C. puntualmente reza: “….la regulación de honorarios de los funcionarios y profesionales se efectúa sobre el activo realizado….”.

De tal modo, que, a pesar de que la ley sólo enumera a algunos profesionales, dejando de lado el viejo criterio receptado en el derogado inc. 1° del art. 264 de la ley 19.551, ello no significa que dicha enunciación sea taxativa pues, integrando ambos textos legales, cabe entender que quienes se desempeñan en el concurso y/o quiebra como “funcionarios y profesionales” están comprendidos en la escala arancelaria y, por ende, sus honorarios ostentan la calidad de gastos del concurso.

En orden a la labor concreta del asesor del síndico hemos dicho que, tradicionalmente, la sindicatura fue ejercida como una institución interdisciplinaria donde convergían el contador y su letrado.

En efecto, la interpretación histórica permite descubrir la permanente colaboración entre contadores y abogados en la labor sindical.

Dicho derechamente, la integral y acabada comprensión del instituto de la sindicatura permite afirmar su estructura contable y jurídica al desarrollo del proceso concursal.

6. El beneficiario de la labor del letrado sindical.

De este modo y tal como lo señala Pesaresi y Passaron[9], la sanción del nuevo esquema legal produjo una “sacudida” alarmante al alterar las reglas de juego en el sistema arancelario.

En efecto, a partir de la sanción de la ley 24.522, la situación varió diametralmente pues, el artículo 257 dispone que el asesoramiento letrado facultativo es a cargo del síndico que lo utiliza.

Así, la convergencia de los arts. 266 y 267 con el art. 257 de la LC. lleva a preguntarse, tal como lo hace el fallo que comentamos, si cabe regular al letrado de síndico con las escalas previstas en los preceptos aludidos.

En esta línea, la doctrina y jurisprudencia entendieron, no sin disidencias, que los honorarios del asesor del síndico se encuentran en la escala arancelaria y, por ello, “el porcentaje regulado al letrado termina restándose de la escala total y, de esta forma, se produce una disminución y/o ahorro, ya sea para el concursado o para la quiebra pues, pese a haberse tomado toda la escala, sólo se distribuye el porcentual del síndico y de los otros profesionales, computándose en la porción sindical los estipendios de su asesor.

Este tema es analizado por la sentencia de la Excma. Cámara Tercera que entiende que los honorarios del letrado del síndico no se encuentran incluidos en el monto total distribuido porque, como quedan a cargo de dicho funcionario, no integran el “paquete” de emolumentos que debe ajustarse a los topes máximos.

En una palabra, al no ser el deudor de los honorarios de su asesor letrado ni el concursado ni la masa de acreedores, sino, la sindicatura, éstos no integrarían la escala arancelaria establecida en los arts. 266 y 267 L.C.

Como se advierte con absoluta claridad, si bien de esta forma se excluyen los honorarios del letrado de la escala arancelaria, permitiendo su distribución total entre los otros profesionales, lo cual pareciera favorecer prácticamente los montos reales de los emolumentos, tiene una faz claramente negativa.

Así, al afirmarse que el deudor es el síndico, los honorarios de su letrado no son gastos del concurso y, por ende, no ostentan el privilegio del art. 240 de la ley concursal.

Asimismo, se violenta la verdad jurídica objetiva en punto a que el beneficiario de los trabajos del asesor del síndico no es éste funcionario sino, por el contrario, el concurso o la quiebra, pues, resulta indudable que el conocimiento técnico jurídico se endereza al servicio del proceso concursal.

De lo dicho se advierte que, en rigor, la labor del letrado del síndico, tal como se sigue de una correcta hermenéutica de los arts. 266 y 267, se encuentra comprendida en las escalas arancelarias pautadas en dichos preceptos y que, es el art. 257 el que “desquicia” el sistema.

La inconsistencia descripta precedentemente, se origina en la incorporación del dispositivo del artículo 257 del plexo normativo falimentario, en un régimen de honorarios que se correspondía con el esquema anterior, en el que el juez podía disponer la pertinencia de la labor letrada como gasto del concurso.

Dicho derechamente, la ley 24.522 ha alterado en forma disvaliosa la colaboración profesional que desempeñan el síndico y sus letrados.

Tal como señalamos en otra oportunidad[10], se ha “roto” el puente de colaboración profesional en claro detrimento de abogados y contadores.

7. La eventual inconstitucionalidad del artículo 257 de la L.C.

A esta altura de las reflexiones, parece fundamental enfatizar que, efectivamente, la norma del artículo 257 de la L.C. deviene inconsistente con el sistema arancelario concursal, en cuanto impone que los honorarios del letrado del órgano concursal, pese a ser gastos de justicia, se encuentren a cargo de la sindicatura.

En este sentido, la doctrina[11] entiende que el artículo citado resulta altamente irritativo y constituye una injusticia y desigualdad que sólo puede ser reparada mediante la declaración de inconstitucionalidad.

Así, se afirma que se afectan elementales principios de raigambre constitucional, alterando el derecho al cobro de los honorarios de los contadores y de los abogados, máxime teniendo en cuenta que en ambos casos la labor profesional se desarrolla en forma común, resultando no sólo inexplicable sino contradictoria la “dependencia retributiva” que regla el artículo 257 de la L.C.

En esta línea, si los conocimientos y habilidades técnicas que caracterizan cada profesión son diferentes pero convergentes al proceso de autocomposición pasiva y activa que implica el concurso y/o la quiebra, no se comprende el motivo por el cual la sindicatura debe cargar siempre con los honorarios de su letrado.

La “irrazonabilidad” del artículo 257 de la L.C. fluye “in re ipsa”, es decir, de la propia naturaleza de las cosas, por alterar las características complejas e interdisciplinarias del estatuto concursal.

En esta línea, resulta palmario que el artículo 257 de la L.C. impone a un tercero, es decir al síndico actuante, la carga de los honorarios de su letrado cuando la labor de este último está enderezada a coadyuvar a la función del órgano y al desarrollo del proceso concursal.

De lo dicho se sigue que deviene absolutamente irrazonable que la sindicatura deba soportar, sobre su porcentual regulatorio, los honorarios del letrado que, si bien ha colaborado en su función, ha desplegado su propio conocimiento profesional de manera tal que, como dice Rouillón[12], los emolumentos del patrocinante del síndico, son gastos de conservación y justicia comprendidos en el artículo 240 de la L.C.

Por ello, el juez, mediante el control de constitucionalidad, debe asumir, en su decisión jurisdiccional, un acto de interpretación restauradora de los principios constitucionales y desechar toda normativa que repugne a los principios fundamentales de la Carta Magna.

8. Reflexiones sobre el nuevo criterio judicial.

El derecho judicial que emana del resolutorio en estudio pivotea algunos ejes centrales:

a.- La redacción literal de los arts. 266 y 267 que incluyen al asesor del síndico entre los profesionales comprendidos en las correspondientes escalas arancelarias se contrapone con la directiva que fluye del art. 257 en cuanto el deudor de dichos estipendios es el síndico.

b.- A partir de dicha premisa el tribunal de grado cordobés entiende que los honorarios del letrado de la sindicatura no integran la escala arancelaria, es decir, no se encuentran dentro de los topes arancelarios pues, no son debidos por el concursado ni la masa de acreedores, sino por el síndico, lo que habilita su exclusión.

c.- En consecuencia, los honorarios del abogado del órgano concursal no son gastos del concurso y, por ende, no ostentan el privilegio del art. 240 del estatuto falimentario.

En una palabra, los jueces advierten, siguiendo en esto la crítica de la doctrina, la contradicción entre el texto de los arts. 266 y 267 con la manda del art. 257 de la ley falimentaria pero, su razonamiento concluye en una solución “contra leggem”.

En efecto, hemos narrado la historia de las reformas legislativas y la diversidad de criterios entre los arts. 281 de la ley 19.551 y el art. 257 de la ley 24.522, que explica claramente la distorsión legal existente en la actualidad.

Ahora bien, la incompatibilidad normativa no se soluciona soslayando la verdad jurídica objetiva, sino invalidando la norma arbitraria.

Así, en primer lugar, corresponde afirmar que la labor abogadil del asesor del funcionario sindical está enderezada a complementar la función judicial de la sindicatura y, por ello, son un gasto de justicia, según fluye de la nota de Vélez Sarfield al art. 3879 del C. Civil.

En este sentido, la sabiduría del codificador le permite explicar que los gastos de justicia tienen privilegio sobre la generalidad de los bines del deudor, pues han sido hechos en interés común de los acreedores, pues tienen por objeto poner los bienes del deudor y sus derechos bajo la mano de la justicia.

En esta inteligencia, no cabe duda alguna que la tarea profesional del letrado del síndico se desarrolla en beneficio del concurso o de la quiebra y son una derivación de las etapas de dicho procedimiento que requieren de dicha incumbencia profesional.

En consecuencia, el verdadero deudor de dichos honorarios es el concursado o la quiebra, según el tipo de proceso, y colocarlas bajo la responsabilidad del síndico constituye una “irracionalidad”, es decir, va en contra de la naturaleza de las cosas. Es incongruente e incoherente. En suma implica una arbitrariedad.

De lo expuesto se sigue que los gajes del letrado de la sindicatura están comprendidos en las escalas de los arts. 266 y 267 de estatuto legal y que el “dislate” surge del texto del art. 257 que pretende imputarlos como deuda sindical.

Va de suyo, que la justicia que intenta encontrar la sentencia del tribunal cordobés debe buscarse en la correcta integración del ordenamiento jurídico, declarando la inconstitucionalidad del art. 257 y no soslayando la correcta inteligencia del sistema arancelario de la ley 24.522.

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EL NUEVO RÉGIMEN DE EXCLUSIÓN Y

PROSECUCIÓN DE JUICIOS EN LA

LEY 26.086

Francisco Junyent Bas

SUMARIO: I La articulación del proceso verificatorio: la suspensión de acciones y el fuero de atracción. I. a. La concursalidad como sustento de la universalidad pasiva. I.b El esquema de la ley 24.522. I. c. La reformulación de la ley 26.086. I.c.1 Las ventajas de la reforma. I.d. La necesidad de la verificación II La nueva modalidad verificatoria II. a. El esquema legal. II.b. El mal llamado “título verificatorio”. II. c. La participación del síndico. II. d. La cuestión de los honorarios. II. e. El trámite incidental

I. LA ARTICULACION DEL PROCESO VERIFICATORIO: LA SUSPENSIÓN DE ACCIONES Y EL FUERO DE ATRACCION.

I. a. La concursalidad como sustento de la universalidad pasiva.

El nuevo régimen de la Ley 26.086, modifica los principios que articulan el proceso verificatorio morigerando la manda relativa a la suspensión de las acciones, y al consiguiente fuero de atracción, mediante la exclusión de los juicios de conocimiento, de los laborales y de aquellos en donde se plantean situaciones consorciales, reglando la prosecución de los juicios ante los jueces con competencia originaria, con intervención sindical, y estableciendo normas en orden a la regulación de honorarios que traerán innumerables controversias.

En esta inteligencia, resulta necesario recordar que el principio de concursalidad, requiere que todos los acreedores, por causa o título anterior a la presentación del concurso o declaración de la quiebra, hagan valer sus derechos mediante el proceso verificatorio. Se estructura así, la concurrencia de los acreedores del deudor al proceso universal, mediante la suspensión de las acciones y el correspondiente fuero de atracción, artículos 21, 32, 125, 126, 132, 133 y 200 del estatuto falimentario.

De este modo, se produce el desplazamiento de la competencia de los jueces donde tramitan los juicios singulares al juez del concurso, imponiéndose la suspensión de estos últimos y su radicación ante el proceso universal. Asimismo, el bloque de juridicidad falimentario asegura la convocación de los acreedores mediante la prohibición de iniciar nuevas acciones.

Ahora bien, éste principio general contenido en el estatuto concursal, a la luz del régimen de exclusiones ha quedado modificado de tal modo que hoy puede decirse que el concurso preventivo no suspende ni atrae a ningún juicio de contenido patrimonial, de causa o título anterior a su presentación, salvo los juicios ejecutivos, tal como lo veremos infra.

I.b El esquema de la ley 24.522.

Desde antaño, o sea desde los albores de la legislación patria, el denominado “fuero de atracción” ha tenido diversas regulaciones que no viene a cuento explicitar en esta oportunidad, pero que tuvieron su máximo reconocimiento en el régimen modificado.

En efecto, el ordenamiento reformado, impuso en el viejo texto del art. 21, la suspensión de las acciones de contenido patrimonial en contra del deudor concursado - incluidos los juicios laborales- y su radicación ante el proceso universal.

El fuero de atracción sustenta el principio de universalidad de los concursos, sirviendo de herramienta para poder brindar un tratamiento igualitario a los acreedores, evitando la situación injusta de que algunos acreedores obtengan ventajas, en detrimento de los demás, mediante la ejecución individual de sus respectivos créditos.

De la mencionada manda legal, solo quedaron exceptuados los juicios de expropiación y los fundados en relaciones de familia.

El tratamiento de las ejecuciones de garantías reales, motivó un largo debate que fue zanjado por la CSJ en la causa Casasa[1], resolviendo que las ejecuciones de garantías reales no se encuentran alcanzadas por el fuero de atracción, en virtud de la naturaleza el proceso de que se trata.

Respecto de los acreedores laborales, se planteó el debate sobre si podían hacer uso de la “opción continuativa” reglada en el art. 21 inc. 1°, aspecto que no surgía claro del enunciado del inc. 5°.

De este modo, la puja entre concursalistas y laboralistas en orden a la tutela de los créditos laborales, alcanzó ribetes especiales al llegar a pronunciarse la inconstitucionalidad de las normas que establecían el fuero de atracción concursal.

De todos modos, la mayoría de la doctrina concursalista, no sólo otorgó a este tipo de acreencias la opción continuativa, sino que respetó la manda del art. 273 inc. 9° de la Ley 24.522 aplicando en plenitud el bloque de juridicidad de la ley de contrato de trabajo.

I. c. La reformulación de la ley 26.086

El nuevo texto del art. 21, en su primer párrafo establece el principio general en orden a que la apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación y su radicación en el juzgado del concurso.

Ahora bien, a renglón seguido, el texto legal puntualiza que “quedan excluidos de los efectos antes mencionados:

1) Los procesos de expropiación, los juicios que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales.

2) Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los arts. 32 y concordantes.

3) Los procesos en los que el concursado sea parte en un litis consorcio pasivo necesario.

Tal como se advierte del texto legal relacionado supra, los juicios enunciados precedentemente, quedan excluidos, tanto de la suspensión de acciones como de la atracción.

Asimismo, en las alternativas del inc. 1, y de los juicios laborales, tampoco resulta operativa la prohibición de deducir nuevas acciones.

En esta línea, el art. 21 también establece que en estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria, o ante el que resulte competente si se tratare de acciones laborales nuevas, intentando clarificar que los procesos de conocimiento simplemente se continúan, y no quedan excluidos de la prohibición de deducir nuevas acciones, mientras el acreedor laboral se encuentra habilitado para iniciar nuevos juicios.

De todos modos, la íntegra lectura del texto legal reformulado, permite afirmar que también resultan excluidos de la prohibición de deducir nuevas acciones aquellos procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario, pues es evidente que el legislador no habilita solamente la prosecución sino también la iniciación del proceso, aún cuando sea por causa o título anterior a la presentación concursal, cuando la demanda requiere de la integración forzosa del consorcio pasivo.

Si esto es así, no se advierte el motivo por el cual los demás acreedores que no hayan iniciado juicios de conocimiento, deban concurrir por la vía verificatoria ya sea tempestiva o tardía y no se les permita la iniciación de nuevos juicios ante el juez originario, sobre todo cuando su exclusión se debe a sus especiales características de complejidad y también a la especialidad de la materia civil vgr. las acciones de daños y otras cuesitones similares.

Cabe reiterar, que en todos los casos la sentencia respectiva debe verificarse por la vía del art. 56 de la L.C.

La reforma no es congruente ni con sus mismas fundamentaciones.

De todas formas, resulta claro que los acreedores tienen en función del art. 21 inc. 2 el ius electionis que se otorga específicamente con la finalidad de que pueda optar entre verificar su crédito por la vía del art. 32, o realizarlo mediante el correspondiente juicio de conocimiento ante su propio fuero.

En igual sentido, el dispositivo legal ordena la participación sindical señalando que este funcionario será “parte necesaria en tales juicios” a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados, quedando su regulación de honorarios a cargo del juez de concurso, cuestión que abordaremos infra.

I.c.1 La corriente de opinión favorable.

Un sector de la doctrina[2] se ocupó de resaltar las bondades de la ley 26.086 en cuanto a la limitación de la suspensión y atracción, indicando que la reforma siguió una marcada tendencia del derecho comparado moderno, en el cual se advierte, “una permisión general para la continuación de los juicios de conocimiento que se encontraran pendientes al tiempo de la apertura del concurso; esa permisión, en algunos casos, alcanza igualmente a los juicios ejecutivos, y se brinda un tratamiento especializado a los juicios laborales, preservando la competencia especial de la justicia del trabajo”

Así, se destaca que el fuero de atracción implica, nada más, que una excepción al régimen general de asignación de competencia, fundado exclusivamente en razones de orden práctico y de mejor gestión. Sentado lo anterior, la conclusión es obvia, a saber, allí donde la practicidad claramente desaparece, donde la mejor gestión notoriamente no está presente, allí también debe desaparecer el fuero de atracción, porque mantenerlo aun frente a la comprobación de su inconveniencia, es sencillamente necio.

Consecuentemente, la continuación o la iniciación de nuevos juicios contra el concursado, lo es con finalidad meramente declarativa del derecho (jamás ejecutiva o ejecutoria del patrimonio), resguardando así para ulterior momento el tratamiento concursal del derecho declarado en tales juicios.

I. d. La necesidad de la verificación.

La exclusión de estos juicios del principio de suspensión de acciones y consiguiente radicación, sólo alcanza a la etapa de conocimiento, pues una vez obtenida sentencia, esta vale como “título verificatorio” en el concurso o la quiebra.

De este modo, llegamos al tópico que queremos desarrollar especialmente, cual es la nueva modalidad verificatoria articulada en el art. 56, séptimo párrafo.

La manda legal citada en último término pretende articular una modalidad verificatoria incidental que la caracteriza en forma negativa, señalando que este trámite no se considerará tardío, y dispensando el funcionamiento del plazo prescriptivo que rige para los demás acreedores.

Las particularidades que informan esta alternativa de insinuación en el pasivo, nos llevan a desarrollar puntualmente sus características.

II) LA NUEVA MODALIDAD VERIFICATORIA

II. a. El esquema legal.

El precepto en estudio, ubicado en el párrafo séptimo del art. 56, puntualmente dispone que …“Si el título verificatorio fuere una sentencia de un juicio tamitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el art. 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquel se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia”…

La norma aludida pretende asegurar la concursalidad al establecer, de manera expresa, la obligación del acreedor que ha obtenido reconocimiento mediante la prosecución del juicio singular, de consurrir ante el juez concursal a verificar.

Así, se advierte que pese a que el juicio de conocimiento ha procedido con el contralor sindical, la sentencia vale como “título verificatorio”, locución que merece un correcto análisis.

Asimismo, el acreedor, en principio se insinúa por vía incidental, aún cuando no puede ignorarse que por razones de tiempo podría estar concluido el concurso, lo que llevaría a preguntarnos si no debe hacerlo por la acción singular que corresponda, y qué alcance tiene este dispositivo ante la culminación de un proceso ordinario.

Desde otro costado, nuevamente corresponde interrogarse sobre la actuación sindical que en el juicio singular fue “parte necesaria”, y en la insinuación verificatoria debe pronunciarse en los términos del art. 35 sobre la existencia, legitimidad, cuantía y privilegio de crédito reconocido en el proceso singular.

En esta inteligencia, la diligencia del acreedor impone que no pueda hablarse de verificación tardía, cuestión que influye decididamente sobre el criterio de imposición de costas.

En igual sentido, y por las mismas razones, se produce la dispensa de la prescripción concursal, en tanto y en cuanto el acreedor se insinúe dentro de los seis meses de haber obtenido sentencia.

Por último, no podemos obviar la cuestión de los honorarios que pareciera seguir el principio de retribución única a cargo del juez concursal en caso de que el condenado sea el concursado.

Los aspectos reseñados requieren de una exégesis normativa que integre adecuadamente el sistema para su correcta aplicación.

II.b. El mal llamado “título verificatorio”

EL precepto contenido en el parágrafo séptimo del art. 56 ordena que la sentencia recaida en los procesos de conocimiento que escapan al fuero de atracción, deba insinuarse en el pasivo concursal.

La norma denomina a dicha pieza procesal como “título verificatorio”, lo que ha producido perplejidad en la doctrina en cuanto al alcance del “nomen juris”.

En efecto, si el juicio ordinario tramita con el contralor del síndico, de conformidad a la manda del nuevo art. 21, parágrafo cuarto, pareciera razonable que la declaración jurisdiccional contenida en el resolutorio respectivo, tenga fuerza verificatoria.

De lo contrario, se articula un sistema de “doble vuelta”, es decir, el proceso de conocimiento tramita ante el juez natural originario, que es el órgano jurisdiccional competente para declarar el derecho del pretenso acreedor, pese a lo cual la sentencia que cierra dicha etapa debe obtener un “nuevo reconocimiento”, por parte del juez concursal.

Un desgaste jurisdiccional que no parece congruente, aún cuando se aduzca que de este modo se respeta la concursalidad.

Así, cuando la ley 26.086 nomina a la sentencia como título verificatorio, no agrega absolutamente nada a la declaración jurisdiccional del juez originario, y constituye un concepto que solo trae confusión, pues en realidad no se verifica la sentencia, sino el crédito por ella reconocido.

En efecto, el juez concursal tiene la labor virtualmente “facilitada” por el trámite ordinario que le precede, pero de todas maneras, debe pronunciarse sobre la cristalización del crédito, es decir la suspensión de los intereses, cuestión que en materia laboral, puede volver a ser un tema polémico, en especial, después del plenario de la Camara Nacional de Comercio en la causa “Excursionistas . . .” donde se dispuso la no cristalización de los créditos laborales.

Por otra parte, el órgano jurisdiccional debe graduar el crédito según su naturaleza, otorgándole la categoría que le corresponde, ya sea privilegio especial, general o quirografario.

Desde otro costado, en el caso de los créditos laborales, deberá pronunciarse sobre la procedencia de la indemnización plena o reducida, art. 245 y/o 247 de la L.C.T, según la calificación que efectúe sobre la imputabilidad de las causas del concurso. En este aspecto, la ley mantiene en cabeza del juez concursal, de conformidad al art. 294, la calificación de la conducta del empleador a los fines de determinar el monto de la indemnización que corresponda al trabajador.

El reconocimiento de la competencia del juez laboral para la correcta tutela de los derechos del trabajador arroja un cono de sombra sobre el alcance del art. 294 y a no dudarlo, los laboralistas plantearán la plenitud del fuero laboral para todos los aspectos derivados de la relación de trabajo, incluida el tipo de indemnización y la consiguiente calificación de la conducta del empleador.

Desde otra perspectiva, y aún tratándose de créditos quirografarios y reconocidos en procesos civiles, también el “título verificatorio” lo constituye el negocio jurídico subyacente, de manera tal que la nomenclatura utilizada, es una expresión fallida del legislador.

De todas formas, el nuevo proceso verificatorio constituye una vía simplificada”, al decir de Heredia, cuya única finalidad lo constituye la incorporación “formal” al pasivo concursal de un crédito que, en realidad, ya fue reconocido por el juez natural.

II. c. La participación del síndico

El nuevo art. 21, LC, en el apartado cuarto dispone “…En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas y se regirá por las pautas previstas en la presente ley…”.

El texto legal carece de precisión científica desde el derecho sustantivo y, también, desde el prisma procesal.

Así, el término “parte necesaria” puede conducir a interpretaciones contradictorias acerca del rol que le cabe al funcionario concursal.[3]

En el concurso preventivo, el síndico, como órgano del concurso, no es titular de derecho sustantivo alguno ni puede decirse que tenga un interés legítimo de carácter personal que le otorgue carácter de “parte” como establece la norma.

Por ello, el funcionario no ostenta “legitimatio ad causam” procesal, y el deudor mantiene su plena aptitud en orden a la capacidad para estar en juicio, conforme art. 15 L.C.

El rol de la sindicatura no puede asimilarse al de “parte necesaria” pues su función está limitada a la tarea de contralor que dispone el régimen del concurso preventivo en cuanto mantiene la administración del concursado y establece simplemente el régimen de vigilancia de la sindicatura.

En una palabra, el funcionario carece de legitimación procesal para ser calificado como parte, y su intervención se encuentra limitada a la toma de conocimiento del juicio que se sigue en contra del deudor con la finalidad de asegurar el régimen de administración controlada que establecen los arts. 15, 16 y 17 de la L.C.

Desde esta perspectiva, el síndico no es contradictor, no puede realizar acto alguno atinente al objeto de la causa, es decir, no puede contestar la demanda, ni ofrecer prueba, ni alegar, etc. y sólo intervendrá cuando el juicio concluya con un “negocio dispositivo” que imponga el trámite de autorización del artículo 16 de la L.C. [4]

En este orden de ideas, su ausencia en nada afectaría al proceso singular y su falta de intervención constituye una cuestión de responsabilidad funcional.

La manda legal es objetable, toda vez que el acreedor debe concurrir a verificar el crédito, una vez obtenida sentencia, art. 56 de la Ley 26.086, por lo que, imponer su actuación en cada uno de los juicios excluidos, constituye una demasía carente de sentido.

Va de suyo que la conclusión es diferente cuando el deudor se encuentra fallido, pues la declaración falencial otorga la administración de los bienes desapoderados al síndico, (art. 109 de la L.C.) y le concede la legitimación procesal para intervenir en defensa de los intereses de la masa, conforme artículo 110 de la L.C.

De todas maneras, no podemos dejar de destacar que tratándose de juicios de contenido patrimonial en contra del deudor fallido, este último ostenta legitimación en virtud de lo dispuesto por el artículo 110, 2° párrafo de la L.C.

La interpretación de congruencia, conduce a que, en este tipo de exclusiones, la participación del síndico será ineludible, más allá de que tampoco la sentencia que se obtiene, adquiere valor verificatorio.

En consecuencia, no podemos evitar la crítica, atento el régimen de dualidad de intervención sindical, tanto en el proceso singular como en el proceso verificatorio.

II. d. La cuestión de los honorarios

No sólo la exigencia de la participación del síndico aludida en el parágrafo anterior llama la atención, sino que continuando con el análisis del nuevo art 21 nos encontramos con que: “El síndico será parte necesaria en tales juicios… a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso cuando el concursado resultare condenado en costas y se regirá por las pautas previstas en la presente ley…”.

Es decir que si bien el juez concursal no es competente para entender en las cuestiones excluidas de la atracción, sí lo es para resolver respecto de las costas, en un juicio en el que no tiene competencia! ¿quiere decir la nueva normativa que el juez de la causa debe resolver a medias, absteniéndose de tocar el tema arancelario?. Es difícil imaginarlo, y más aún teniendo en cuenta que “las pautas previstas en la ley concursal” a las que refiere el texto legal no se adecuan a los procesos de conocimiento.

En esta inteligencia, cabe preguntarse si los gastos de justicia, en especial los honorarios devengados en el proceso singular, deben verificarse ante el concurso, o si por el contrario, habiendo intervenido el síndico, son un gasto del concurso.

En su caso, no cabe ninguna duda, que pese a la incorrecta formulación del texto legal, la actuación de los profesionales, debe ajustarse a la normativa arancelaria vigente, en el lugar de radicación del juicio singular.

II. e. La nueva modalidad verificatoria

Hemos dicho que la ley mantiene el trámite incidental del art. 56, es decir, que en la vía insinuatoria concursal, nuevamente serán solamente partes el acreedor, con su “título verificatorio”, y el deudor concursado, en una verdadera reedición simplificada del proceso ordinario.

Va de suyo que en el ámbito concursal se aplica la normativa reglada en los art. 280 y siguientes para los incidentes, por lo que, nuevamente, se podrá abrir a prueba la causa, aun cuando solamente sea para incorporar todos los elementos probatorios colectados en el proceso ordinario.

Dicho de otra forma, en la mayoría de los casos, la prueba será documental, es decir, el mismo expediente que se agregará a la demanda incidental.

Por último, y tal como lo dispone el art. 56, en el párrafo noveno, el síndico debe emitir un informe una vez concluido el período de prueba.

Es en esta oportunidad procesal donde el funcionario que ha participado con “controlador” en el juicio singular, debe emitir su opinión técnica de manera análoga al informe del art. 35 L.C.

Ahora bien, resulta palmario que todo el contradictorio que precedió a esta vía verificatoria, habrá despejado todos los aspectos relativos a la legitimidad, cuantía y calidad del crédito, por lo que, la labor sindical será una expresión formal que se limitará a recibir la declaración jurisdiccional contenida en la sentencia.

Por último, el juez concursal debe dictar nueva sentencia, esta vez con alcance verificatorio.

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LOS CRÉDITOS LABORALES Y LA SUSPENSIÓN DE LOS INTERESES

Por Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval.

I. Introducción.

Recientemente se ha dictado el plenario “Club Atlético Excursionistas” en el que textualmente la mayoría sostuvo que subsiste respecto de los casos regidos por la ley 24.522 la vigencia de la doctrina plenaria fijada por esta Cámara in re “Seidman y Bonder S.C.A.” en virtud de la cual la suspensión de los intereses desde la presentación en concurso preventivo no rige respecto de las acreencias de origen laboral.

El plenario tuvo por finalidad determinar la vigencia de un plenario anterior resueltos con anterioridad a la actual LCQ. Así, en el plenario “Seidman y Bonder S.C.A., s/concurso preventivo, s/incidente de verificación de créditos por Piserchia, Raúl O.” se estableció que la suspensión de los intereses impuesta por el art. 20 de la ley 19.551 (hoy art. 19, LCQ), no comprende las acreencias de naturaleza laboral y no libera al deudor del pago del interés devengado en el período posterior a la presentación en concurso preventivo”, sustentándose también en un plenario anterior del año 1981 que tenía una hipótesis diferente pues se refería a “actualización” y no a “intereses” (“Pérez Lozano, Roberto c. Compañía Argentina de Televisión S.A, s/concurso preventivo, s/incidente de verificación de crédito”).

II. Plenario.

En este sentido, la mayoría –luego de una comparación entre el sistema concursal que regía con la vigencia de los mentados plenarios y el actual- llega a la conclusión de que las bases hermenéuticas que motivaron la solución alcanzada por dicho plenario continúan intactas razón por la cual dicha doctrina plenaria continúa vigente.

La minoría, en disidencia, no comparte el argumento de la mayoría y considera que el plenario “Seidman y Bonder S.C.A.” no se mantenía vigente pues han cambiado las bases del sistema que lo fundaron.

Así, luego de señalar la eliminación de ciertas normas, indica que se excluyó a los créditos laborales de los efectos ordinarios del concurso preventivo al calificar a estos como “extraconcursales”. Además, argumenta que los créditos laborales tienen ventajas en orden al acceso al pasivo concursal, pueden intervenir en la propuesta e incluso pueden renunciar a sus créditos.

Asimismo, se fundó en un cambio del sistema y que el legislador estimó de mayor relevancia mantener la fuente de trabajo, procurando la subsistencia de la empresa a partir de la reestructuración de la deuda.

En este sentido, y luego de describir todo el sistema de los créditos laborales, se ratificó que la tutela de los derechos creditorios de los trabajadores fue entonces encauzada mediante otros mecanismos (v.gr., pronto pago, renuncia del privilegio e inclusión del acuerdo, categorización de acreedores laborales, eventual inclusión como integrante del comité provisorio de acreedores, mantenimiento de los privilegios concursales, etc.), lo cual reflejó la nueva orientación que el legislador quiso otorgar a este plexo normativo.

Asimismo, un adherente a la minoría (por su voto) señaló que no existe base legal positiva que sustente la no suspensión de intereses de origen laboral y que si el fundamento de la suspensión concursal de los intereses es cristalizar o petrificar el pasivo concursal al momento de la presentación del juicio, sin que el tiempo se transforme en algo que torne más gravosa la situación del concursado.

III. Nuestra posición.

Por nuestra parte, adherimos a la posición de la minoría en el plenario “Excursionistas”. No creemos que se hayan mantenido los mismos fundamentos que permitieron resolver el plenario anterior. En efecto, el sistema anterior ha cambiado profundamente y el esquema actual tiene notables diferencias. Al acreedor laboral se lo trata diferente (en cuanto al acceso al pasivo y en cuanto a su privilegio) y esta diferencia debe surgir de la LCQ.

Quizás el argumento más fácil consistiría en señalar que el polémico art. 11, inc. 8 de la ley 19.551 hoy no tiene vigencia y que el acceso al remedio preventivo no se ve vedado por la falta de pago de las remuneraciones y disposiciones de las leyes sociales del personal en relación de dependencia. Pero ello no sólo no sería suficiente ya que no sólo ha cambiado dicho precepto, sino que han mutado las plataformas normativas e interpretativas que fundaron dicho plenario.

En este sentido, el acreedor laboral, en principio, tiene privilegio general y especial y una vía más ágil para ingresar al pasivo concursal (el pronto pago). salvo que exista un acuerdo especial para laborales, el crédito del trabajador no suele estar incluido en el acuerdo y puede ser ejecutado si no se ha formulado propuesta para los laborales.

Ahora bien, el hecho de que tenga la posibilidad de ejecutar su acreencia con independencia al resto de los acreedores concursales no significa que no se vea sometido a las mismas reglas concursales y por ello no podría ejecutar su crédito más allá de las pautas concursales. Por ello, sólo podría reclamar el capital y los intereses hasta la fecha de presentación en concurso preventivo. Una interpretación diferente afectaría lo regulado por la LCQ.

Lo curioso es que la Cámara Nacional en lo Comercial insiste en evaluar la subsistencia de un plenario dictado con anterioridad a la sanción de la LCQ y lo que debió hacerse en el caso fue dictar un nuevo plenario por haber cambiado las bases sustanciales del sistema. La hipótesis de trabajo del fallo no debió ser “subsiste respecto de los casos regidos por la ley 24.522 la vigencia de la doctrina plenaria” sino directamente determinar (o no) la suspensión de los intereses laborales, siendo dicha doctrina plenaria un argumento más a evaluar en el entorno argumental.

Pero es claro que en el estado actual de la interpretación concursal (la mayoría de las opiniones así lo avalan) el dictado de un “nuevo” plenario no habría tenido, quizás, la fuerza suficiente para poder resolver la cuestión. Estratégicamente es más adecuado (o tal vez menos duro) señalar que se mantiene una situación anterior que han aceptado otros magistrados (también prestigiosos) por mayoría que “imponer” una solución nueva y aislada en un escenario diferente.

Pero lo cierto es que la situación fáctica también fue distinta, ya que ambos plenarios (“Pérez Lozano” y “Seidman y Bonder S.C.A.”) fueron dictados en épocas económicas diversas (años 1.981 y 1.989) en los cuales la preocupación real no era sólo el “interés” sino tratar de mantener el valor del capital. Ello está demostrado implícitamente en el fallo “Pérez Lozano” en el que se habló de que procede la “corrección para compensar la incidencia de la depreciación monetaria” hasta el pago del capital que la origina.

Pero además los tiempos del crédito laboral hoy son más expeditos ya que el acreedor laboral hoy pueden ejecutar su crédito (v.gr., sentencia de pronto pago) si es que no ha habido propuesta para acreedores laborales y la experiencia demuestra que los acreedores laborales debidamente asesorados pueden cobrar en forma más expedita que los restantes acreedores, ya que incluso pueden pedir la quiebra del deudor sin que sea menester acreditar que el bien asiento de su privilegio (mercadería y maquinarias) no es suficiente como sí se le exige al acreedor hipotecario o prendario (art. 80, LCQ). Más allá de la incongruencia sistémica de esta norma (que permite a un acreedor concursal pedir la quiebra directa por un crédito cuyo asiento del privilegio no es suficiente y por ello ha pasado a ser quirografario), lo cierto es que en el estado actual de la normativa resulta aplicable también a los trabajadores.

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LA INCIDENCIA DEL PASIVO CONCURRENTE

EN LA JUSTA RETRIBUCIÓN

DEL SÍNDICO EN EL CONCURSO

por Juan Marcelo Villoldo

1. Introducción.

Mediante el presente trabajo, trataré de demostrar la injusticia del tope del 4% calculado sobre el pasivo verificado, que sirve como contenedor y, muchas veces, reductor de la regulación de honorarios en los concursos en caso de acuerdo homologado (art. 266 LCQ).

2. La base de cómputo.

Tal como establece el art. 266 LCQ, en caso de acuerdo preventivo, los honorarios de todos los funcionarios del concurso –entre los cuales se encuentra el síndico-, son regulados entre el 1% y el 4% del activo prudencialmente estimado por el Juez. Sin embargo, dicha regulación no se queda en dicho importe, sino que cuenta con dos topes:

i- Mínimo: las regulaciones no pueden ser inferiores a dos sueldos del secretario de primera instancia de la jurisdicción donde tramita el concurso.

ii- Máximo: las regulaciones no pueden exceder el 4% del pasivo verificado.

Es sabido que la ley indica que la pauta primordial para calcular los honorarios es el activo. El pasivo es una pauta “que debe aplicarse de modo subsidiario al cálculo del activo”[1], y que opera como valladar: la base regulatoria es siempre el activo, “salvo” que supere determinado porcentaje del pasivo[2].

No voy a abrir una discusión respecto a la existencia de los topes, sólo pretendo demostrar como puede el juez concursal practicar una regulación que refleje la verdadera labor del síndico en la verificación de los créditos, al considerar la base de cómputo del tope máximo.

En primer lugar resulta necesario determinar cual es el pasivo que compone la base del tope, para lo cual intentaré dar respuesta a los siguientes interrogantes:

1- ¿La base se debe integrar sólo con los verificados en la resolución del art. 36 LCQ o también deben incluirse los declarados admisibles?

2- Además de los admisibles, ¿deben computarse los inadmisibles?. ¿Todos o sólo aquellos que hayan promovido incidente de revisión?

3- En el concepto de “pasivo verificado”, ¿deben incluirse los créditos verificados mediante incidentes de verificación tardía y/o revisión?. ¿Qué ocurre con las restantes vías de ingreso al pasivo concursal?[3]

Cada uno de dichos interrogantes será abordado en los siguientes capítulos.

3. La ampliación del tope: la incorporación de los admisibles.

El segundo párrafo del art. 266 claramente establece que las regulaciones no pueden exceder el 4% del pasivo verificado. Una interpretación literal de dicha locución me lleva –prima facie- a concluir que se refiere a todo acreedor cuyo crédito no fue observado ni por el deudor, ni por ningún otro acreedor, que fue aconsejado verificar por el síndico (por lo tanto tampoco fue observado por dicho funcionario) y recibió la acogida por parte del magistrado concursal, declarándolo verificado. La resolución que declara verificado este crédito es inconmovible, salvo dolo (arts. 37 y 38).

Recientemente la jurisprudencia ha interpretado el alcance del concepto de “crédito verificado” respecto de la base de cómputo para determinar la tasa de justicia en un concurso preventivo, sosteniendo que “…no cabe incluir en la base imponible a los créditos declarados admisibles, pues la reforma instituida por la ley 25.563 –art. 13- a la ley 23.898 establece que la tasa aplicable en estos procesos será la del importe de todos los créditos verificados comprendidos en el acuerdo, los cuales deben diferenciarse de los declarados “admisibles o inadmisibles” conforme lo dispone el 2° párrafo del art. 36 de la ley de concursos y quiebras” [4](el destacado me pertenece).

Sin embargo, anteriormente la jurisprudencia[5] ha venido admitiendo integrar el concepto de “pasivo verificado” con la suma que correspondiera al pasivo declarado “admisible” en la resolución verificatoria del art. 36 LCQ.[6]

No cabe ninguna duda que la labor desplegada por el síndico en el informe individual de un crédito que culmina con la declaración de verificación del mismo, muchas veces es la misma que admite a su titular como acreedor. Es más, si el crédito es declarado admisible lo será porque alguno de los interesados a los que se refiere el art. 34 LCQ lo habrá observado, implicando ello una mayor labor por parte del funcionario debido al análisis que tendrá que hacer de la impugnación impetrada. Incluso tal declaración puede ser consecuencia de la labor investigativa del síndico, que habrá desaconsejado verificar determinados rubros (vgr. ciertos rubros del capital ya percibidos; la morigeración de intereses excesivos; etc.).

La doctrina ha efectuado una primera interpretación del término verificado, sosteniendo que de considerar al mismo tal como es empleado por el art. 36 LCQ, se estaría excluyendo la mayor parte de los créditos de la base regulatoria, significando una interpretación irrazonable en tanto excluye la íntegra y justa remuneración. [7]

Para entender la injusticia de la norma pondremos un ejemplo: la concursada –que es quien en definitiva deberá abonar los honorarios de los funcionarios del concurso-, al observar un gran porcentaje de los créditos –los de mayor importe, por ejemplo-, aún cuando los mismos sean legítimos, logrará que el juez, de proceder, los declare admisibles (en la medida que hayan sido aconsejados su verificación por el síndico). De esta manera, con una simple observación la concursada verá fácilmente reducidos los eventuales honorarios a abonar, para lo cual tendrá que hacer un simple cálculo, considerar el valor probable de realización de su activo (puede tomar como base el denunciado en el art. 11, al solicitar la apertura de su concurso) para calcular el máximo del activo (4%) y luego sumar el monto de la totalidad de los créditos insinuados (para lo cual deberá concurrir al domicilio del síndico una vez finalizado el período de verificación tempestiva). Con estas dos cuentas podrá estimar cual sería el máximo de los honorarios, considerando como hipótesis de máxima el 4% del pasivo insinuado (siempre que el activo sea mayor que el pasivo), para el caso que el mismo sea declarado verificado, pudiéndolo reducir con el simple expediente de impugnar unos cuantos créditos.

Si bien el objetivo del segundo párrafo del art. 266 es “…prevenir regulaciones de honorarios excesivas calculadas en concursos de activos millonarios y pasivos no tan significativos”[8], creo que dicha finalidad se logrará en contadas situaciones (sólo en aquellos megaconcursos donde los activos fijos superen con creces los pasivos que resulten reconocidos en el concurso). En aquellos casos en los que el activo prudencialmente estimado apenas supere el pasivo denunciado por el deudor (incluso podría ser levemente superado por el pasivo), es probable que el mismo termine superando a los créditos que en definitiva resulten verificados en el concurso y la aparente finalidad de no beneficiar en forma indebida a los funcionarios del concurso, los termina perjudicando y beneficiando –en mi opinión- indebidamente a la concursada.

Por lo expuesto, resulta totalmente razonable la incorporación de los créditos declarados admisibles en la base de cómputo del tope máximo en oportunidad de regular los honorarios[9]. Ello reflejará, en principio, una regulación más acorde con las tareas realizadas por la sindicatura. Sin embargo, muchas veces quedará una gran labor sin remunerar y será aquella realizada respecto de los créditos que no fueron aconsejados en su integridad y, muy probablemente, sean declarados inadmisibles. En este caso, la tarea desplegada respecto de tales créditos será aún mayor, porque deberá fundar adecuadamente su dictamen para convencer al magistrado que dichos créditos no son tales o que merecen una amplitud probatoria que el limitado marco cognoscitivo de la verificación tempestiva no se lo puede otorgar, motivo por el cual resultará diferida la prueba de su existencia y cuantía al incidente de revisión que el acreedor necesariamente deba promover.

4. La inclusión de los inadmisibles. La consideración del pasivo insinuado.

Admitida la inclusión de los acreedores declarados admisibles en la base de cómputo del tope máximo contenido en el art. 266, debo adentrarme en un tema en el que no es unánime la doctrina y es el de considerar a los acreedores declarados inadmisibles formando parte de dicha base.

Alguien se podrá preguntar: ¿por qué incluir a los inadmisibles cuando la norma no lo prevé?. ¿Qué se pretende lograr con tamaña ampliación de la base de cómputo?.

El problema que aquí se plantea es que la declaración de inadmisibilidad de ciertos créditos, erosiona la base de cómputo del tope máximo, alejando dicho tope de la escala de regulación máxima del activo, atentando directamente contra los propios intereses del síndico.

Si la base de cómputo se integra solamente con los créditos declarados verificados y admisibles, el síndico se verá tentado en aconsejar la verificación de la unanimidad de los acreedores que se insinuaron en forma tempestiva, a los fines de acotar el abismo existente entre el activo que el juez “prudencialmente estime” y los créditos que en definitiva resulten verificados y declarados admisibles.

Sabido es que la cesación de pagos puede afectar tanto a un sujeto cuyo pasivo supere a su activo, como a aquella en la que se verifique la ecuación inversa (si bien en la mayoría de los casos nos solemos encontrar con sujetos cuyo pasivo denunciado supera ampliamente su activo).

Si la crisis en la que se encuentra inmersa el deudor ha determinado un pasivo mayor que el activo –o sea que existe patrimonio negativo-, cuanto mayor sea la crisis y su consecuencia patrimonial, mayor será el honorario que la ley permite regular a los funcionarios, puesto que se va acercando al tope del 4% del activo. Por el contrario, cuanto mejor sea la posición de la empresa en crisis más se alejará el total del pasivo del total del activo, determinando remuneraciones mucho menores.[10]

Por supuesto que dichas ecuaciones dependerán no sólo de la crisis que confiese el deudor al solicitar la apertura de su concurso, la cual se verá reflejada en las cifras de activo y de pasivo (sobre todo de este último) que denuncie en dicha presentación, sino también del resultado del proceso verificatorio, ya que muchos de los acreedores denunciados podrán no insinuarse en término o directamente no hacerlo y entre los que soliciten la verificación de su crédito en término, otros tantos podrán no ser admitidos, motivo por el cual el universo de acreedores denunciados resultará acotado en relación con aquellos cuyas acreencias resulten admitidas en oportunidad del art. 36.

Si la intención del legislador al establecer el techo del 4% del pasivo, tuvo el propósito de eludir situaciones de iniquidad que podrían crear casos de concursos de un gran activo, pero sin un gran pasivo en los que eventuales pequeñas tareas impusieran honorarios de gran importancia[11], creo que en la práctica generó el efecto contrario ya que la no consideración de los acreedores declarados inadmisibles en la base de cómputo de dicho “techo” trajo como consecuencia que las tareas llevadas a cabo por la sindicatura para emitir dicho informe carezcan de retribución alguna.

La actividad a desplegar en el proceso de verificación por el síndico y de los letrados del deudor, exige generalmente de una mayor actividad profesional en los casos de créditos observados o inobservados que el propio síndico aconseja declarar inadmisibles. Mucho más cuando el contencioso establecido en razón de las observaciones, define un informe individual de desestimación.[12]

En otro orden, el sistema es incongruente en extremo en tanto coloca al profesional en contradicción entre su labor y su interés. Tal situación deriva del hecho de que en la medida en que encuentre que debe dictaminar negativamente con respecto a un crédito o su valuación, automáticamente quedará afectado el nivel de pasivo que ha de actuar como tope máximo de su remuneración.[13]

En consecuencia, a los fines de no enfrentar la labor de la sindicatura y su interés en la percepción de sus honorarios, resulta necesario considerar como base de cómputo del tope máximo la totalidad de los créditos insinuados, de manera tal de no privar a dicho funcionario del reconocimiento económico respecto de los créditos en los que habrá volcado el mayor esfuerzo y las mayores tareas investigativas con el objetivo de elaborar un informe individual fundado: el correspondiente a los declarados inadmisibles.

En este sentido, un sector de la doctrina ha sostenido que deberían ser considerados como límite todos los créditos insinuados y no exclusivamente los verificados y/o declarados admisibles, lectura que compatibilizaría la solución prevista en la norma con las exigencias de imparcialidad y de retribución integral y justa de los servicios prestados, toda vez que de esta forma se desataría la remuneración del contenido del informe individual y, consecuentemente, de la sentencia verificatoria, en tanto que ésta afecta el arancel al disminuir o aumentar la base regulatoria según el resultado de las pretensiones verificatorias, preservando de ese modo la imparcialidad de la función sindical.[14]

También se ha dicho que resulta menester tomar como pauta todos los créditos insinuados en el sentido del art. 32, porque contabiliza la norma con las exigencias de imparcialidad y de la retribución integral y justa de los servicios prestados, evitando todo tipo de suspicacias en cuanto a la admisión del pasivo insinuado.[15]

Por otra parte, otro sector de la doctrina[16] sostiene que “…el pasivo verificado no es el pasivo denunciado por el deudor, ni la suma de las solicitudes insinuadas al síndico, ni el monto expresado por éste en el informe general. La letra de la ley no admite dudas. Pasivo verificado es el que ha sido reconocido como tal en el concurso, por decisión judicial, y al momento de practicarse la regulación.[17] En otras palabras, la suma de créditos verificados y admisibles[18], aunque estos estuvieran sujetos a revisión y/o apelación; sin contar los inadmisibles o no verificados o insinuados tardíamente aún no reconocidos”.

En síntesis, en mi opinión, la inclusión de los inadmisibles en la base de cómputo viene a completar el universo de acreedores insinuados con el objetivo de asegurarle al juez la imparcialidad del síndico concursal y a éste último, que percibirá una remuneración justa y acorde a la labor por él desempeñada durante la etapa de verificación tempestiva.

Sin embargo me queda una cuestión más por abordar y es la relativa a la eventual promoción del incidente de revisión por parte del acreedor declarado inadmisible y la –también- eventual regulación de honorarios al funcionario sindical en dicho incidente. Este tema lo desarrollaré en el punto 5.5. del siguiente capítulo.

Todos los acreedores no ingresan exclusivamente a través de la resolución verificatoria de créditos del art. 36. Existen otras vías de ingreso de los acreedores al pasivo concursal, las que abordaré a continuación.

5. Otras vías para ingresar como acreedor “concurrente” a la masa pasiva.

Sabido es que la vía típica y necesaria para que un acreedor concursal se convierta en concurrente, es la verificación tempestiva de su crédito, pero no es la única. En el estatuto concursal nos encontramos con las siguientes vías de ingreso al pasivo concursal:

1- Pronto pago (art. 16 LCQ)

2- Contratos con prestaciones recíprocas pendientes (art. 20 LCQ)

3- Continuación del proceso de conocimiento (art. 21 – inc. 1° LCQ)

4- Ejecuciones extrajudiciales (art. 23 LCQ)

5- Incidente de revisión (art. 37 LCQ)

6- Incidente de verificación tardía (art. 56 LCQ)

A continuación analizaré cada uno de dichos supuestos, a los fines de establecer como debe hacer el magistrado concursal para que las tareas desplegadas por el síndico concursal con cada uno de dichos acreedores sean consideradas al momento de regular los honorarios.

5.1. Pronto pago (art. 16 LCQ).

El pronto pago representa una vía de ingreso al pasivo concursal para los titulares de acreencias de alimentarias, originadas en la relación laboral que el acreedor mantiene o mantuvo con la concursada.

La sentencia que admite el pronto pago tiene un doble efecto: por un lado, incorpora el crédito –como la verificación- al pasivo concursal, y, por el otro, importa la orden de su pago definitivo. El pronunciamiento que reconoce el “pronto pago” reemplaza de modo definitivo a la verificación. [19]

En virtud de lo expuesto, la sentencia de pronto pago le otorga la calidad de acreedor concurrente al solicitante del mismo, evitando que el mismo solicite la verificación de su crédito.

Para el dictado de dicha sentencia, es trascendente la labor del síndico, quien deberá informarle al juez del concurso sobre la procedencia o no de la petición de pronto pago efectuada. Para ello, deberá valerse de todos los elementos necesarios (vgr. recibos de sueldos, libro de sueldos, contratos de trabajo, convenios homologados ante el Ministerio de Trabajo, sentencias dictadas en el fuero laboral, etc.).

Este informe hará las veces de un “informe individual limitado”, porque el síndico tendrá aquí su accionar investigativo muy restringido, ya que debe limitarse a hacer la “comprobación” de los importes.[20]

De su lado, el juez no se encuentra exento de efectuar un examen semejante al que realiza cuando se pronuncia en la verificación tempestiva: “verificar” un crédito es, en sentido amplio, comprobar su existencia y legitimidad, comprobación sin la cual tampoco procede el pronto pago.[21]

Ahora bien, si el acreedor laboral hubiera solicitado la verificación de su crédito y éste hubiera sido verificado o admitido, el mismo pasaría a engrosar la base de cómputo para el cálculo del tope máximo al regular los honorarios.

Por tal motivo, si el acreedor optó por peticionar el pronto pago de su crédito, también debe considerarse el pasivo que sea “verificado” mediante las sentencias que hagan lugar al pronto pago en la base del citado tope máximo. De lo contrario, bastaría con que la totalidad de los acreedores laborales –o la gran mayoría de ellos- fueran incorporados al pasivo concursal mediante el instituto del pronto pago, para reducir la base para el cálculo del tope máximo y, de esta manera, dejar huérfana de regulación la tarea desplegada por el funcionario sindical en torno a la “comprobación” de los créditos.

5.2. Contratos con prestaciones recíprocas pendientes (art. 20 LCQ).

En virtud de la regulación establecida para aquellos acreedores titulares de un crédito contra la concursada, emergente de un contrato –a la fecha de presentación en concurso de la deudora- con prestaciones recíprocas pendientes, los mismos no deben presentarse a verificar sus créditos, pudiendo el acreedor pedir la resolución del contrato.[22]

De acuerdo al régimen previsto por el art. 20, para el caso de autorizarse la continuación del contrato, el tercero co-contratante podrá exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas con anterioridad a la presentación en concurso del deudor sin necesidad de requerir la verificación de dichas obligaciones.

Si bien algún autor considera que desde un punto de vista jurídico, parece dudoso considerar a los créditos de ese tercero como “créditos concurrentes”, esto es, susceptibles de verificación[23], la resolución que dicte el juez disponiendo la continuación del contrato sería, en mi opinión, el equivalente a la resolución verificatoria del crédito adeudado ya que necesariamente debe comprobarse la existencia del mismo a los fines de saber si efectivamente estamos ante un contrato donde existen “prestaciones recíprocas pendientes”.

Para comprobar la existencia de dicho crédito es que la norma dispone que el juez resolverá “previa vista al síndico”. Aquí nos encontramos con el “informe” que tendrá que elaborar el síndico para comprobar no sólo la existencia del contrato, sino también los importes adeudados por ambos contratantes.

Es por eso que los importes que la concursada adeude al tercero y que, de autorizarse la continuación del contrato, se tornarán inmediatamente exigibles para dicho tercero, deben ser considerados en la base de cómputo del tope máximo. De lo contrario, la labor investigativa del síndico a los fines de expedirse acerca de la existencia del contrato y de la cuantía de los créditos adeudados, quedará sin regulación.

Para justificar dicha solución, debemos tener en cuenta que de no autorizarse la continuación del contrato, el tercero deberá solicitar la verificación de su crédito para que le sea reconocido en el concurso y, de resulta verificado o admitido, pasará a formar parte de la base del tope máximo.

5.3. Continuación del proceso de conocimiento (art. 21 – inc. 1° LCQ)

El art. 21 – inc. 1° LCQ faculta al actor-acreedor que hubiera promovido un proceso de conocimiento contra la deudora, con anterioridad a su presentación en concurso, de optar entre solicitar la verificación de su crédito o continuar el trámite del proceso hasta el dictado de la sentencia. Cabe destacar que, por efecto del fuero de atracción, las actuaciones quedarán radicadas ante el juez del concurso, ante quien se sustanciará el resto del proceso y será dicho magistrado el que dictará sentencia poniendo fin al proceso, valiendo la misma como pronunciamiento verificatorio.

En estos casos, tres son las situaciones que se pueden plantear en oportunidad de regularse los honorarios[24]:

i- Que el proceso de conocimiento cuente con sentencia firme, admitiendo el crédito reclamado por el actor. En este caso, teniendo en cuenta que la sentencia tiene el carácter de “pronunciamiento verificatorio”, ello quiere decir que se equipara a la resolución verificatoria del art. 36. En tal caso, estaremos ante un crédito verificado que el magistrado deberá considerar en la base de cómputo del tope máximo del art. 266.

ii- Que el proceso de conocimiento cuente con sentencia firme, rechazando el crédito reclamado por el actor. En este caso, resultando el concurso vencedor en costas, será el tercero quien deba abonar los honorarios que le sean regulados al síndico.[25]

iii- Que el proceso no cuente con sentencia al momento de practicar la regulación de honorarios en el concurso. En este caso, el reconocimiento de la función del síndico en dicho proceso dependerá del resultado de la sentencia. Si el concurso resulta vencedor en costas, el magistrado deberá regular los honorarios al síndico por su actuación en dicho proceso, a cargo del vencido. En cambio, si el crédito resulta aceptado y, en principio, el concurso resulta vencido, el juez deberá practicar regulación de honorarios a favor del síndico los que deberán ser abonados por la concursada (casos “Zettone y Sabbag”, “Ingenio y Refinería San Martín del Tacabal” y “Productos de Agua”, entre otros, citados en 5.5.).

5.4. Ejecuciones extrajudiciales (art. 23 LCQ)

Existen acreedores que están facultados por ley para realizar por remate no judicial los bienes que garantizan su crédito (vgr. Administración Nacional de Aduanas, Banco Hipotecario Nacional, Banco de la Provincia de Buenos Aires, Banco de la Nación Argentina, etc.).

El art. 23 establece la carga al acreedor con garantía real de efectuar una rendición de cuentas en el concurso acompañando los títulos de sus créditos y los comprobantes respectivos, dentro de los veinte días de haberse realizado el remate.

En ningún momento dicha norma hace referencia a que los acreedores beneficiados con la ejecución extrajudicial deban verificar sus créditos, como sí lo establece el inc. 2° del art. 21 cuando establece que “…Las ejecuciones de garantías reales se suspenden, o no podrán deducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo;…” (el destacado me pertenece).

Un sector de la doctrina considera que la rendición de cuentas engloba la verificación del crédito cuya ejecución se llevó a cabo en forma extrajudicial.[26] La aprobación de las cuentas, en tanto presupone comprobación de la legitimidad de la acreencia, no es sino un procedimiento especial de verificación, idóneo para materializar el ingreso del interesado en la calidad de “acreedor concurrente”.[27]

De lo expuesto se desprende que al equipararse la aprobación de la rendición de cuentas a la resolución verificatoria del crédito, debemos destacar la labor del síndico con quien se sustanciará tal rendición (conf. art. 23 in fine), quien deberá efectuar un análisis de legitimidad del crédito similar al que hubiera tenido que efectuar si el acreedor en cuestión tuviera la carga de verificar el mismo.

Por lo expuesto, no cabe duda que debe incluirse el monto del crédito que resulta comprobado en la rendición de cuentas dentro de la base de cómputo del tope máximo del art. 266.

5.5. Incidente de revisión (art. 37 LCQ)

El art. 37 LCQ representa una vía de ingreso al pasivo concursal para dos tipos de acreedores:

i- Los declarados inadmisibles: pretenderán que les sea reconocido el crédito que fue rechazado en la resolución verificatoria del art. 36.

ii- Los declarados admisibles: pretenderán que se les reconozca algún rubro que le fue rechazado en la resolución verificatoria del art. 36 (vgr. cierto rubro de capital, intereses, multas, etc.). También podrá promover incidente de revisión a los fines que le sea reconocido el privilegio que le fue rechazado.

En el capítulo 4 sostuve la necesidad de incorporar a los inadmisibles en la base de cómputo del tope máximo. Me quedó pendiente abordar la cuestión relativa a la eventual promoción del incidente de revisión por parte del acreedor declarado inadmisible y la –también- eventual regulación de honorarios al funcionario sindical en dicho incidente.

En primer lugar resulta necesario considerar al acreedor inadmisible que no promueve incidente de revisión, sea por no tener esperanzas que resulte exitoso dicho incidente por carecer de elementos para probar la causa del crédito (vgr. mutuo celebrado entre dos personas físicas, no comerciantes, que no presentan declaración jurada del impuesto a las ganancias y que no poseen cuentas bancarias), o por tratarse de un crédito ficticio. En este caso, el síndico no tendrá oportunidad de considerar si el concurso resulta vencido en costas o vencedor en costas.

No obstante lo expuesto, considero que el magistrado debe merituar la labor desplegada por el funcionario, ya que si mediante las tareas desplegadas por el síndico y la investigación llevada a cabo en el marco de las facultades de información que le confiere el art. 33 LCQ, el mismo logró conformar el pasivo concursal “real”, se daría la siguiente situación de absurdo: la labor del síndico permitió que se dictara una resolución verificatoria admitiendo y/o verificando los verdaderos créditos, limpiando el presunto pasivo concursal –denunciado por la deudora- de aquellos pasivos que no son tales, los cuales es altamente probable que no promuevan incidente de revisión por no poder demostrar la legitimidad de la pretendida acreencia y de esta forma permitir que en la mesa de negociación se sienten con el deudor los “verdaderos” acreedores verificados y declarados admisibles. No cabe duda que será una labor exitosa para la sindicatura, sin embargo la misma atenta directamente contra sus propios intereses ya que tales créditos, en los que mayor actividad desplegó, no son considerados en la base del tope máximo. El resultado: el deudor deberá esforzarse más por conseguir los votos ya que no tendrá a sus “amigos” en la base de cómputo de las mayorías; los acreedores concurrentes, en principio, no deberán aceptar una mayor quita en función del pasivo denunciado por el deudor ya que esté se habrá visto depurado por la labor desplegada por la sindicatura quien, en definitiva, verá menguado sus honorarios y todo por actuar conforme a derecho.

En cambio, si los acreedores declarados inadmisibles hubieran promovido el respectivo incidente de revisión, debo analizar que ocurre si el incidente es resuelto después de regularse los honorarios o antes de dicha oportunidad y en este último caso, si el concurso resulta vencedor o vencido en costas.

Si el incidente se resuelve con anterioridad a la conclusión del concurso, normalmente éste resultará vencedor en costas, tanto si el incidente es rechazado, como si el incidente concluye con una resolución verificatoria ya que aún cuando se admita el crédito, el magistrado podrá considerar que el mismo debió ser promovido por insuficiencia probatoria por parte del acreedor en la verificación tempestiva. En este caso, siendo el condenado en costas un tercero distinto al concurso (el incidentista), no cabe duda que corresponde regular honorarios al síndico por su actuación en el incidente.[28]

De resultar el concurso condenado en costas, el importe del crédito que resulte verificado debe ser incluido en la base de cómputo del tope máximo del art. 266 LCQ.[29]

Por otra parte, si el incidente es resuelto con posterioridad a la regulación de los honorarios, de resultar condenado en costas el incidentista, los honorarios que se le regulen al síndico estarán a cargo de dicho sujeto. En cambio, si el condenado en costas es el concurso, corresponderá una regulación autónoma e independiente de la ya practicada en el proceso principal, ya que el magistrado no pudo tener en cuenta a dicho crédito en la base de cómputo del tope máximo. Este criterio ha sido sostenido por los siguientes precedentes:

· “Zettone y Sabbag S.A. s/concurso preventivo s/incidente de revisión por Banco de la Ciudad de Buenos Aires”. CNCom, Sala D, 28.10.02.

El incidente de revisión incoado por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires se refiere con relación a la porción del crédito declarada inadmisible al limitarse el importe correspondiente a los intereses, en tanto se cuestionaron las tasas utilizadas para su cálculo.

En primera instancia[30] se hizo lugar parcialmente a la revisión intentada (todos los rubros reclamados a excepción de uno). Se estableció costas por su orden en atención a como se resuelve el presente.

Resuelto el presente incidente, la sindicatura solicitó la regulación de honorarios por la actuación desplegada en el incidente de revisión concluido con distribución de las costas en el orden causado.

El juez a quo dictó la siguiente providencia (19.06.02): “…Téngase presente para la oportunidad del art. 265 LCQ”.

La sindicatura y sus letrados patrocinantes solicitaron aclaratoria de la decisión de primera instancia.

La decisión aclaratoria amplió el proveído fundamentándolo. Indicó la improcedencia de la regulación de honorarios para el funcionario y sus letrados frente a la ejecutoriada resolución de distribuir las costas en el orden causado: “Cuando las costas de un incidente han sido impuestas por su orden, no cabe fijar en esta oportunidad los honorarios que corresponden al síndico por las tareas realizadas, toda vez que la evaluación de los trabajos realizados solo puede efectuarse en alguno de los supuestos previstos por la ley 24522: 265 (”Cascada s/ quiebra s/ inc. de extensión de quiebra”, CNCom, Sala A., 10-7-97) . Así por cuanto a pesar de las costas impuestas en el orden causado, ello no significa que cada parte asuma la mitad, sino las propias es decir las que su actuación generó”.

La sindicatura y sus letrados patrocinantes apelaron.

La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvo antes de ahora que la distribución de las costas en el orden causado en un proceso incidental concluido tras la homologación del concordato –como sucede en el caso-, implica que el honorario del síndico y el de su letrado sea soportado por la concursada, pues fue ésta quien con su comportamiento originó la necesidad de insinuar sus créditos en sede concursal. Tal postura fue sustentada en los autos “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. s/concurso preventivo s/incidente de revisión art. 38 LC promovido por Aguirre Urreta, Jorge Federico”.

En consecuencia, revocó la decisión de primera instancia, encomendándole al juez a quo practicar la regulación de honorarios de que se trata.

• “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. s/concurso preventivo s/incidente de revisión art. 38 LC promovido por Aguirre Urreta, Jorge Federico y otro”. CNCom, Sala D, 08/10/93.

En el caso, la Cámara sostuvo que el incumplimiento que motivara el incidente de revisión no provino de la concursada sino del síndico. Pero frente al acreedor, los efectos del proceder equivocado del síndico deben recaer sobre la deudora, pues fue esta quien con su concursamiento originó la necesidad de insinuar los créditos en esta sede concursal y el ulterior enredo”.

En consecuencia, se impusieron las costas de ambas instancias a la concursada.

• “Productos de Agua S.A. s/concurso preventivo s/incidente de revisión por Banco de la Provincia de Buenos Aires”. Juzgado Comercial N° 5 – Secretaría N° 9, 22.04.04.

En los autos, pidió la sindicatura la fueran regulados sus honorarios por su actuación en el incidente.

El a quo destacó que al fijar los emolumentos en el proceso principal al momento de homologar el acuerdo preventivo, no pudo tenerse en cuenta este incidente porque, a esa fecha, se encontraba pendiente de resolución (CNCom, Sala D, 12.03.04, “Corrugadora Atuel S.A. s/quiebra s/inc. de verif. y pronto pago promovido por Romero Ramón”; id. 12.09.02, “Ca. Gral. De Combustibles S.A. s/conc. prev. s/inc. de revisión por Elf Trading S.A., entre otros).

En tal situación, destacó que corresponde remunerar ahora las tareas llevadas a cabo por el síndico en este proceso. Lo contrario, conllevaría a la disvaliosa solución de dejar impaga la labor desplegada por la sindicatura con posterioridad a la homologación del concurso preventivo.

El criterio sostenido por los fallos analizados recientemente, obedece al entendimiento que las tareas prestadas por la sindicatura respecto de un incidente finalizado luego de la homologación del acuerdo preventivo, nunca pudieron ser valoradas –ultractivamente- en la retribución fijada en el principal.[31]

En otros pronunciamientos se ha dejado a salvo el derecho de los profesionales a obtener las regulaciones complementarias que pudieren corresponder si por el resultado de los incidentes en trámite se incrementa la cuantía de las acreencias.[32]

Me resta analizar una última cuestión y es la relativa a los acreedores declarados admisibles y que promueven incidente para que se les reconozca algún rubro que le fue rechazado en la resolución verificatoria del art. 36. En este caso, a las tareas desplegadas por el síndico concursal respecto de los créditos incluidos en el incidente de revisión, les resultarán aplicables los conceptos vertidos supra teniendo en cuenta si el incidente es resuelto antes o después de la conclusión del concurso y si éste resulta vencedor o vencido en costas.

Un caso particular es el referido a la promoción de un incidente de revisión a los fines que le sea reconocido al acreedor el privilegio que le fue rechazado. En este caso, si el condenado en costas es el incidentista no habrá ningún problema. En cambio si el concurso resulta vencido en costas y ello ocurre con anterioridad a la regulación de los honorarios en el proceso principal, en este caso no hay monto que incorporar en la base de cómputo del tope máximo lo cual se traducirá en un caso de tareas que quedan sin reconocer (al igual que si la imposición de costas fuera por su orden).

5.6. Incidente de verificación tardía (art. 56 LCQ)

Aquellos acreedores que no hayan solicitado la verificación de su crédito en forma tempestiva, podrán ingresar al pasivo concursal y adquirir el título de “acreedor concurrente” mediante la promoción de un incidente de verificación tardía mientras dura el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda.

La cuestión a dilucidar acá es si la labor del síndico en estos incidentes constituye trabajo extraordinario, y en su caso, si tiene derecho a percibir honorarios al margen de los que le sean regulados en la oportunidad prevista en la causa principal del concurso.[33]

Aquí también debemos tener en cuenta si el incidente de verificación tardía es resuelto después de regularse los honorarios en el proceso principal o antes de dicha oportunidad y en este último caso, si el concurso resulta vencedor o vencido en costas.

La doctrina ha sostenido que se admite mayoritariamente que en el caso de que el concurso resulte vencido en costas, no corresponde regular honorarios al síndico, y que la mayor o menor extensión de su tarea, ha de justipreciarse en oportunidad de regulárseles honorarios en el concurso.[34]

Este criterio es válido si el incidente es resuelto con anterioridad a la regulación de los honorarios y, por ende, el monto del crédito verificado en el incidente pasa a engrosar la base de cómputo del tope máximo. Pesaresi y Passarón entienden que la clave reside en el modo en que han sido impuestas las costas, es decir que corresponde regular honorarios cuando los gastos causídicos quedaron a cargo del verificante.[35]

En cambio, si el incidente es resuelto con posterioridad a la regulación de los estipendios concursales, corresponderá –tal como sostuve en 5.5.- una regulación autónoma e independiente de la ya practicada en el proceso principal, ya que el magistrado no pudo tener en cuenta a dicho crédito en la base de cómputo del tope máximo (casos “Zettone y Sabbag”, “Ingenio y Refinería San Martín del Tacabal” y “Productos de Agua”, entre otros). Se ha dicho que el síndico tiene derecho a honorarios independientes y anticipados siempre que medie condena en costas al verificante.[36]

Cuando el concurso resulta vencedor en costas, corresponde regular honorarios al síndico los cuales estarán a cargo del incidentista vencido.[37]

Para aquellos que sostengan la postura sentada por el plenario “Auto Sprint” dictado por la Cámara Civil y Comercial de Rosario[38], la misma establece como doctrina que no es tarea “extra” la intervención de la sindicatura en los incidentes de verificaciones tardías, por cuanto si hay “mayor tarea” por la verificación tardía, habrá menor trabajo en la tempestiva.

Sobre la base de este criterio hago el siguiente razonamiento: si hay mayor tarea en la verificación tardía, habrá menor tarea en la tempestiva y, en consecuencia, menor será la base de cómputo para calcular el tope máximo del art. 266 LCQ partiendo de la resolución verificatoria del art. 36 LCQ, siendo menores los honorarios que se regulen. En síntesis: la “mayor tarea” por la verificación tardía queda huérfana de regulación de honorarios, una conclusión por demás injusta e irracional. Máxime si consideramos que esa tarea es aún “mayor” que la que hubiera desplegado en la verificación tempestiva, teniendo en cuenta el amplio marco de conocimiento que caracteriza a los incidentes[39]. De tomar como razonable este criterio, en aquellos concursos en que los acreedores se encuentren domiciliados en extraña jurisdicción y, por tal motivo, no lleguen a tiempo a verificar tempestivamente sus créditos, se verán obligados a promover el respectivo incidente de verificación lo cual se traducirá en una disminución de la base de cómputo del tope máximo, sumado a la ausencia de regulación de honorarios en los incidentes llevará a una virtual expropiación de los emolumentos que en definitiva debió corresponderle al funcionario sindical.

Como bien ha dicho Baracat, se está cursando una invitación a los acreedores (que obran en su exclusivo interés e incumplen la carga tempestiva) para que se manifiesten tardíamente, incluso en situación más ventajosa de la que se hallan los diligentes, puesto que no sólo se los está habilitando para que eludan el control concursal y multidireccional, sino que, se los premia eximiéndolos de pagar costas al síndico y a su letrado por el mayor trabajo que fueron obligados a desplegar.[40]

Para el caso que la verificación tardía sea solicitada con posterioridad a la conclusión del concurso –la cual tramitará por la acción individual que corresponda-, corresponderá una regulación por las tareas desplegadas en dicho proceso –siempre que el síndico continúe ejerciendo sus funciones-. Ante esta situación la doctrina[41] ha entendido que el síndico no podrá peticionar la modificación de sus honorarios regulados en el principal, si ellos ya están firmes; quedándole como única vía el planteo de la situación injusta en que se encuentra (tareas desplegadas sin remuneración), e intentar lograr de este modo que el juez con un acogimiento favorable a su petición proceda a regular sus honorarios.

6. La interpretación de la jurisprudencia.

6.1. El caso “Havanna”

El titular del Juzgado Nacional en lo Comercial N° 16, con fecha 10.03.04 homologó el acuerdo preventivo alcanzado por HAVANNA S.A. con sus acreedores. Al considerar el aspecto de los honorarios del síndico, respecto del límite del 4% del pasivo verificado, destacó en primer lugar el importe del pasivo verificado y/o declarado admisible en la resolución verificatoria del art. 36, el cual representaba menos del 10% del total del pasivo insinuado en el proceso concursal.

El magistrado tuvo en cuenta que aplicar dicho tope implicaría una excesiva morigeración de los estipendios, teniendo en cuenta la cuantía del activo “prudencialmente estimado” ($ 100.000.000,00). En tal sentido sostuvo “… adoptar este temperamento implicaría -en los hechos- prescindir del que a todas luces fue el crédito de mayor trascendencia dentro del concurso no sólo desde el punto de vista cuantitativo sino desde el de la labor profesional que dicha acreencia generó, aspecto este de no poca relevancia cuando se trata, como en el caso, de juzgar justamente sobre la entidad de la retribución a reconocer por ese trabajo”. (el destacado me pertenece).

En el caso, el 90,38% del pasivo presentado a verificar correspondía a un “préstamo sindicado” contraído por los compradores del paquete accionario de control de la sociedad para adquirir “Havanna” a través del mecanismo de compra “apalancada” de empresas (leveraged buy out).[42]

Dicho crédito fue declarado -en principio- inadmisible por el Tribunal. Sin embargo en palabras del a quo, “…dicha declaración de inadmisibilidad no tuvo por sustento la inexistencia del crédito en sí mismo, sino un aspecto diferente -muy puntual, atípico y novedoso- como lo fue la cuestión relacionada con la eventual ineficacia y/o inoponibilidad al concurso de la sociedad “target” del crédito y/o garantías nacidos de la operatoria de “apalancamiento” que le dio nacimiento, circunstancia que a mi juicio no autoriza “per se” a excluirlo de la base de cómputo”.[43]

Por supuesto que tal decisión representó para el magistrado apartarse de la letra de la ley, al considerar no sólo a los acreedores admisibles como pasivo que amplía el “techo” que establece el art. 266 LCQ el cual debe ser calculado sólo sobre el “pasivo verificado”, sino que además consideró al principal acreedor declarado inadmisible con un incidente de revisión en trámite.

Para así resolver sostuvo “Siempre pensé que el Juez no debía ser un autómata o un mero aplicador de textos legales, cual matemático que sólo realiza silogismos a través de los cuales lo único que se procura es subsumir la premisa menor (que es el caso concreto) dentro de la mayor (que es la norma), como la postula el “kelsenianismo” más ortodoxo. No es ésa la misión de los jueces. Y en este caso aplicar el límite del pasivo verificado del modo que “prima facie” lo impondrían las normas legales constituiría una verdadera iniquidad”.

Por tal motivo, consideró pertinente computar a los fines del tope del pasivo el monto del crédito a que se viene haciendo referencia, teniendo en cuenta que, de no procederse de ese modo, se estaría incurriendo en un verdadero “exceso ritual manifiesto”, que conduciría a una virtual privación del derecho de los profesionales a una justa retribución en función de los antecedentes del proceso, con base en una interpretación que no constituiría para el caso una derivación razonada del derecho vigente.

6.2. El caso “Armando Pettorossi”

La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con fecha 03.08.04. resolvió en los autos “ARMANDO PETTOROSSI E HIJOS SA s/concurso preventivo”, fijar los honorarios de la siguiente manera:

i) dentro de la escala establecida por el art. 266 LCQ, primer párrafo;

ii) teniendo especialmente en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de la labor desarrollada; y

iii) teniendo presente, como pauta contribuyente para la determinación de los emolumentos, el pasivo declarado inadmisible en la oportunidad prevista por el art. 36 LCQ, y el pasivo objeto de revisión en los términos del art. 37 LCQ.

En dicho caso se dieron las siguientes particularidades:

- El juez de primera instancia reguló los honorarios sobre el total del pasivo detallado en el capítulo 3 del Informe General, el cual incluía no sólo el pasivo verificado y admisible sino también “…los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presenado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles” (conf. art. 39 – inc. 3° LCQ).[44]

- El pasivo verificado y declarado admisible representa tan solo el 25% del total del pasivo denunciado por la concursada y casi el 29% del pasivo insinuado en forma tempestiva.

- Respecto de los insinuantes cuyas acreencias fueron declaradas inadmisibles, más del 70% de los mismos promovieron incidente de revisión.

Estas cifras reflejan la labor desarrollada por la sindicatura en autos, la cual de no ser considerara al momento de regular los honorarios, conduciría –tal como lo pone de resalto la Sala- a un resultado inequitativo y disvalioso.

Por ello, si se utilizara en el caso, como límite a los efectos regulatorios, únicamente el monto del pasivo verificado y declarado admisible, se estaría ignorando la importancia del trabajo desarrollado por la sindicatura respecto de los acreedores declarados inadmisibles, los cuales representaban más del 70% del total de los acreedores insinuados.

En opinión del Tribunal de Alzada, no puede ser ésa la finalidad perseguida por el art. 266 LCQ. Pues la interpretación contraria implicaría un inadmisible desincentivo para los síndicos que cumplen adecuada y profesionalmente su trabajo, en tanto toda reducción del pasivo -cuando éste es inferior al activo-, importaría una reducción de la base regulatoria de sus propios honorarios.

Asimismo, la Sala destaca que aquella disposición legal apunta a evitar que los honorarios de los profesionales intervinientes en un concurso preventivo aparezcan atados a un activo muy superior al pasivo real de la empresa; pasivo que, en definitiva, será básicamente -y en general- el que estará sujeto a reestructuración en el marco del concurso.

Por ello, considera que debe tenerse en cuenta al momento de regular los honorarios el pasivo insinuado y declarado inadmisible, y el pasivo por el cual fueron promovidos los referidos incidentes de revisión. De lo contrario, no se estaría valorando adecuadamente la labor producida por el funcionario sindical.

En definitiva este fallo resulta alentador para las futuras regulaciones de honorarios en la materia, inscribiéndose en la línea de los que ya en doctrina, vienen sosteniendo que la aplicación estricta de la disposición legal cual es el techo del 4% del pasivo verificado dispuesta por el artículo 266 de la ley concursal, deviene en la práctica en arbitrario, en la medida que aplicar dicho temperamento implicaría prescindir de computar en la base créditos que generan labor profesional, aspecto este que a nadie debería escapar y que corresponde por ende se lo juzgue justamente a los fines de determinar la retribución por ese trabajo.[45]

7. Conclusiones.

Para evitar la amarga sensación de que en términos de remuneración da lo mismo ser eficientes al máximo que simplemente cumplir la labor con pautas de corrección simplemente suficientes[46], resulta necesario que el magistrado considere la composición del pasivo concursal a los fines de merituar la totalidad de las tareas desplegadas por el síndico relativas a la admisión o no de los acreedores insinuados al momento de determinar la exacta composición de la base de cómputo del tope máximo del art. 266 LCQ, debiendo tener en cuenta:

• los acreedores verificados o admitidos en la resolución verificatoria del art. 36;
• los acreedores declarados inadmisibles que no promovieron incidente de revisión;
• los acreedores declarados inadmisibles que promovieron incidente de revisión, fueron admitidos con anterioridad a la conclusión del concurso y siendo el concurso vencido en costas;
• los acreedores declarados admisibles que promovieron incidente de revisión, les fue admitido un mayor crédito con anterioridad a la conclusión del concurso y siendo el concurso vencido en costas;
• los acreedores verificados mediante pronto pago;
• los acreedores por obligaciones adeudadas con anterioridad a la presentación en concurso emergentes de un contrato con prestaciones recíprocas pendientes, que fue autorizado para continuar;
• los acreedores verificados en un proceso de conocimiento resuelto con anterioridad a la conclusión del concurso y siendo el concurso vencido en costas;
• los acreedores que ejecutaron extrajudicialmente su garantía real y que practicaron la debida rendición de cuentas;
• los acreedores verificados en forma tardía con anterioridad a la homologación del concurso y siendo el concurso vencido en costas.

Articulo publicado en Numero Especial Jurisprudencia Argentina “Honorarios Profesionales”, 29/06/05, 2005-II.