Blog de Sindicatura Concursal

“La propuesta efectuada causa un perjuicio injustificado a los acreedores disidentes y ausentes que la torna abusiva y como tal imposible de homologar ya que está ausente uno de los presupuestos y finalidades esenciales del proceso concursal, esto es,-reitero- la conservación de la empresa o actividad económica y el mantenimiento de una fuente de producción y de trabajo. Tal ausencia impide la consideración de mejora alguna en la propuesta, la que por otra parte sería extemporánea (art. 43 de la ley de concursos). La solicitud de concurso preventivo implica el ejercicio de un derecho que sólo puede ser ejecutado de buena fe sin la intención de perjudicar a ningún acreedor, tal como sucede cuando el deudor pretende injustificadamente mantener incólume su patrimonio, prenda común de los acreedores, sin hacer frente a los créditos que estos poseen.-
No empece a ello las mayorías que invoca el apelante que dieron conformidad con la propuesta puesto que tal mayoría es sólo una condición necesaria pero no suficiente para lograr un remedio concursal.”

“Un deudor que cuente con las mayorías legales de antemano puede aparentar una situación concursal y conseguir con ella una reducción ilegitima de su pasivo en perjuicio de la minoría disidente (Porcelli, Luis A., “No homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley”, LL.2002-D-979). Es cierto que los acreedores disidentes, que en autos han denunciado el abuso en la propuesta formulada por el deudor, no impugnaron el acuerdo en los términos previstos por el art. 50 de la ley de concursos, pero de ello no se sigue que no puedan denunciar ante el juzgador el abuso y solicitar la no homologación del acuerdo; sostener lo contrario significa tanto como desconocer el derecho constitucional a la defensa en juicio (art. 18 de la Const. Nac.).”

En la ciudad de San Isidro, a los 17 días del mes de marzo de dos mil cinco, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores ROGER ANDRE BIALADE, JUAN IGNACIO KRAUSE y DANIEL MALAMUD para dictar sentencia interlocutoria en el juicio: “Bezruk, Manuel s/ concurso preventivo”;; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial)), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Krause, Bialade y Malamud , resolviéndose plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ª ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR KRAUSE, DIJO:

1º) El acotamiento de los poderes decisorios, en cuanto a la posibilidad de evaluar el mérito o conveniencia de las soluciones acordadas entre acreedores y deudores es uno de los objetivos claramente identificables de la ley 24.522 (Mensaje de elevación, consideraciones generales, n° 6, “Antecedentes Parlamentarios”, 1995, La Ley).//-
Así pues, y a partir de la norma contenida en el art. 52 de dicha ley, la homologación del acuerdo preventivo se presenta como un deber o imposición al juez cuando reúne las mayorías necesarias conforme el art. 45 (Moso, “El juez concursal ante la homologación del acuerdo”, E.D., 176-969; Barbieri, Pablo,”Nuevo régimen de concursos y quiebra”, págs.156/157; Iglesias José A., “Concursos y Quiebras”, pág.107; Fassi-Gebhardt, “Concursos y Quiebras, 5ª.ed. p.173). La nueva normativa ha eliminado el contralor de mérito, de oportunidad o de conveniencia del acuerdo tal como lo disponía el art. 61 de la ley 19.551, como también el análisis de si el deudor -teniendo en cuenta su comportamiento- es merecedor o no de una solución preventiva; el juez sólo ejerce un control de legalidad (Vítolo, “Comentario a la ley de concursos y quiebras, ley 24.522″ pág. 204/205; Rivera, Julio C., “Instituciones de Derecho Concursal”, t.1, pág.99; Favier Dubois, Eduardo “Nuevo régimen de concursos y quiebras”,pág.37).-
No obstante tal control de legalidad insito en el texto originario de la ley 24.522, no () se refiere solamente a su aspecto extrínseco sino también al control de legalidad sustancial o intrínseco; de ninguna manera -como lo reconoce el apelante- queda excluido el control de legalidad subyacente en todo procedimiento de fondo como ser el respeto por los principios de equidad, moral, buenas costumbres, el ejercicio funcional y no abusivo de los derechos y la inexistencia de fraude. (Rouillon, Adolfo, “Régimen de concursos y quiebras”, 5ª. Ed., pág. 107; Dasso, Ariel, “La categorización de los acreedores en el nuevo proceso concursal”, LL. 1996-D-17; Cám.Nac.Com., Sala “A”, ED. 175-172; Sala “B” 3-9-96, LL.1997-E, Pág.243.)
La disposición del art. 1071 del Cód.Civil debe aplicarse al derecho concursal por integrar la teoría general del derecho en cuanto establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos; el concordato no puede eximirse de un control intrínseco de legalidad fundado en normas tales como el art. 953 y 1071 del Cód.Civil (Grispo, “Homologación del concordato y facultades del Magistrado”, E.D. 197-763).-
En este contexto doctrinario y jurisprudencial la ley 25.589 hizo explicita la facultad del juez de no homologar propuestas abusivas. El inc. 4° del nuevo art.52 presupone un análisis, y una evaluación por parte del juez, respecto del acuerdo logrado entre deudores y acreedores referido al abuso de la propuesta o el supuesto fraude a la ley misma. (BARBIERI, Pablo C. “Las facultades judiciales ante la homologación del acuerdo preventivo; implicancias de la ley 25.589″). Recogió así la ley 25.589 la orientación que en el tema la jurisprudencia y la doctrina -antes mencionada - había seguido (Rivera, Julio Cesar, “Instituciones de derecho concursal” t.1 pág.132).-

2°) En el caso la sentencia apelada (fs.360/368) rechazó el pedido de homologación del acuerdo preventivo de Manuel Bezruk, desestimó la posibilidad de su mejora y dispuso que, una vez firme la decisión, se procederá conforme lo establecido por el art. 77 de la ley concursal.-
Decidió el sentenciante que el concurso se solicitó para someter a la minoría de acreedores disidentes a una propuesta abusiva y que el acuerdo alcanzado transgrede los principios orientadores de la ley concursal y principios generales del derecho. Tuvo en cuenta para ello que : el concursado carece de actividad económica lícita; que el pago ofrecido es inferior al dividendo que los acreedores podrían obtener en la liquidación en la quiebra; que el régimen de administración propuesto, aun con las explicaciones de fs. 356/358, es insostenible; que la propuesta por liquidación de bienes es contraria a los principios del concurso preventivo; que ninguno de los acreedores cuyos créditos fueron declarados inadmisibles pidió la revisión de lo decidido; que el Fisco no se presentó como acreedor y que los acreedores que no han prestado su conformidad con el acuerdo se han opuesto a la homologación.-

3°) La propuesta presentada a fs. 302/303, que reunió las conformidades requeridas por el art. 45 de la ley 24.552 y que no obstante ello no fuera homologada por el sentenciante por las razones ya indicadas, ofreció el 30 por ciento del monto de los créditos verificados declarados admisibles o que se verifiquen con posterioridad, a pagar en cuatro cuotas en un plazo de nueve años a partir de la homologación del convenio, incluidos tres años de gracia.-
Cierto es que la ley 25.563 y luego la ley 25.589 derogaron el mínimo del cuarenta por ciento que el art. 43 de la ley 24.522 establecía respecto del ofrecimiento de pago que hiciera el concursado. Pero también lo es que existe una límite implícito y flexible pues en ningún caso puede el juez homologar una propuesta abusiva (art. 52 inc. 4° de la ley 24.522). La protección del interés que antes la ley cubría mediante la exigencia de un pago mínimo ha sido delegada al sentenciante quien ha de juzgar si la propuesta aprobada configura o no el abuso que el art. 52 inc.4 de la ley impide homologar (Villanueva, Julia, “Concurso preventivo”, pág.403).-
Es conteste la doctrina en la dificultad de precisar cuándo un acuerdo es abusivo; para ello deben considerarse -como ya lo señalara- los principios que en la teoría general del derecho receptan los arts. 953 y 1071 del Cód. Civil. El acuerdo será abusivo, pues, cuando por el mismo se intente concluir un proceso concursal que contraríe los fines para los cuales fue concebido por el legislador, no respetando los principios de equidad, de moral y de buenas costumbres. Se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente para el cual fue reconocido y otorgado (Rivera, J. “op.cit”; t. I pág. 480; Truffat, E. “Algunas pautas para el empleo de la facultad de no homologar un concordato presuntamente abusivo”, ED. 198-761).-
Ha de recordarse en este sentido que las normas sobre concurso preventivo están orientadas a la celebración de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores a fin de prevenir la declaración de quiebra y responde al objetivo de conservación de la empresa o actividad económica (Quintana Ferreyra, “Concursos…”, t.1, pag.91 y ss.). La convocatoria de acreedores es un remedio legal que no trata sólo de beneficiar al deudor manteniéndolo en el giro de sus negocios, sino que trata de compatibilizar los derechos de éste y sus acreedores con la finalidad que lo inspira en definitiva, esto es, el mantenimiento de una fuente de producción y de trabajo (S.C.B.A., 21-10-75, LL. 1976-A-423). Debe existir un adecuado balance entre los distintos valores en juego, esto es, los derechos de los acreedores, la dignidad del deudor y la protección de la empresa como entidad económica fuente de trabajo y producción (Rivera, J. “op. Cit.”, t. 1 pág. 29 y ss.). En consonancia con ello se ha resuelto que el concurso preventivo no sólo se halla orientado a los intereses privados de los acreedores y del deudor sino que la propuesta debe ser valorada atendiendo fundamentalmente a su congruencia con el interés general, es decir con la idea de la conservación de la empresa y protección del crédito (Dra.Uzal, Juz. Nac.Com. n°26, 28-11-96, ED 174-17).-
Ha destacado en este sentido el sentenciante la ausencia de actividad económica por parte del concursado y por consiguiente que no hay principio de conservación de la empresa, actividad lícita, ni mantenimiento de las fuentes de trabajo ni de riqueza que tutelar.-
Sostiene en sus agravios el apelante que siempre se ha ocupado de la actividad inmobiliaria dedicándose a la construcción de inmuebles mediante el régimen de administración e intermediado en su venta percibiendo las comisiones pertinentes. Alega que nunca manifestó que su actividad económica fuera la de recibir dinero en préstamo para a su vez prestarlo a terceros por lo que se equivoca el sentenciante al concluir en que realizaba una actividad que no es lícita por estar al margen del control del B.C.R.A.-
Pese a que los requisitos exigidos por el art. 11 de la ley 24.522, respecto de la solicitud de apertura del concurso, tiene en mira la celebración del acuerdo preventivo y por lo tanto deben cumplirse de manera ordenada y precisa para facilitar la eventual labor de la sindicatura y la compulsa por parte de los acreedores (causa 67.580, r.i. 791/95; 84.771 r.i. 317/2000; Quintana Ferreira, “op.cit.”,t.I,pàg.160), en su presentación de fs. 3/10, el apelante de ninguna manera se refirió a su actividad inmobiliaria tal como lo hace en los agravios. Por el contrario, como lo concluye el sr. Juez aquo, cuando el concursado explica las causas concretas de su situación patrimonial (art.11 inc. 2 de la ley 24.522) pone en evidencia su carácter de prestamista intermediando entre quienes le confiaban su dinero y quienes lo recibían, ya para adquirir inmuebles, ya para emprender la construcción de ellos. De ninguna manera se ha referido a la actividad inmobiliaria que describe en sus agravios, consintiendo en estos la conclusión de la sentencia referida a que no hay constancias de que se encuentre matriculado como corredor teniendo en cuenta que su letrada apoderada a fs. 295vta. manifestó que el concursado no está matriculado como martillero. No acompañó el apelante en su presentación en concurso documentación alguna que demuestre la actividad empresarial que ahora denuncia siendo que los planos agregados a fs. 372/376 no sólo lo han sido en forma extemporánea sino que además no demuestran por sí las relaciones contractuales que su pretendida actividad debió generar. En este aspecto está claro -tal como lo destaca el sentenciante- que los únicos contratos acompañados son los referidos a los contratos de mutuo (fs. 64,67,71,77y 78), en base a los que se admitieron los créditos de quienes hoy integran la mayoría de los acreedores que han prestado su conformidad al acuerdo y apoyan al apelante en sus presentaciones de fs.416 y fs.418 ante esta Alzada.-
Ha de advertirse también que la magnitud que atribuye el apelante a su actividad empresarial, no denunciada en su presentación en concurso, tampoco se compadece ni con la dispensa que obtuvo para cumplir con los incisos 6º y 9º del art. 11 de la ley concursal, ni con la inexistencia de créditos a favor del Fisco como lo ha señalado también el sentenciante.-
No se ha denunciado, ni probado por consiguiente, la actividad económica inmobiliaria que la apelante pretende; sólo ha quedado patente la actividad financiera que el concursado asumiera al margen del control del Banco Central, tal como lo resolviera la sentencia. No ha sido congruente el concursado en lo relativo a su actividad y ello hace a la poca seriedad de sus presentaciones; una sentencia que tiene por fin nada menos que tornar exigible el sacrificio ajeno debe sustentarse en una actuación seria del beneficiario (Villanueva, Julia; “op.cit.”, pág.505).-

4º) Si bien -como ya adelantara-, en el contexto legal actual, no corresponde a los jueces efectuar un juicio de merecimiento respecto de la solución concursal, la carencia de actividad económica lícita por parte del concursado debe ser tenida en cuenta al momento de considerar el carácter abusivo que los acreedores disidentes atribuyen al acuerdo aprobado por la mayoría. En este sentido no hay discrepancia en que el objetivo real de la reforma introducida por las leyes 25.563 y 25.589, ha sido favorecer los acuerdos entre acreedores y deudores a fin de sostener la actividad económica y la consiguiente conservación del aparato productivo lo más activo posible y con ello las fuentes de empleo. En este aspecto es claro que la solución concursal no cumple, en el caso, con el fin propuesto por el Legislador.-
Por lo demás -como también ya lo adelantara- la finalidad del concurso es además equilibrar el derecho de los acreedores, que pretenden el cobro de sus créditos, y el del deudor en estado de insolvencia de buscar una solución al pago de aquellos. Así el objeto del acuerdo es hacer recaer en los acreedores las pérdidas del deudor que impiden satisfacer a todos; los acreedores dejan de ser titulares de derechos que antes tenían en aras de una finalidad, esto es, superar el estado de impotencia patrimonial de quien no paga, no porque no quiere, sino porque no puede. Es abusivo el acuerdo no sólo cuando en vez de superar pérdidas es utilizado por el deudor con el fin enriquecerse licuando sus pasivos, sino además cuando el sacrificio exigido a los acreedores es superior al necesario para alcanzar la finalidad que tutela; en tal caso habrá aprovechamiento del deudor y el acuerdo, aun contando con la conformidad de la mayoría, será abusivo (Villanueva. Julia, “op.cit.”, pag.503 y ss).-
En el caso ha resuelto el sentenciante, como óbice para la homologación del acuerdo por abusivo, que el dividendo ofrecido es menor al que puede obtenerse en un proceso liquidatorio. En tal sentido consideró que el concursado habiendo estimado el valor, de la cuota parte que tiene en los ocho inmuebles que denunciara como copropietario, en la suma de $ 984.200, sólo ofreció pagar $230.129,69 sobre un pasivo admitido de $767.098,97 en nueve años de plazo. Advirtió así el sr. Juez “aquo” que en una liquidación de los bienes los acreedores cobrarían -sino la totalidad- un porcentaje superior al que propone el deudor.-
Si bien el concursado impugna el valor que atribuye el sentenciante al activo, sosteniendo que no es lo mismo una venta privada consensuada entre copropietarios, que una subasta judicial, lo cierto es que, los valores tenidos en cuenta por el sentenciante lo han sido conforme la pauta prevista por el art. 39 inc.2º de la ley 24.522, es decir, el probable de realización conforme lo previsto por los arts. 203 ss. y cc. de la misma ley. Aun cuando fuera cierto que la quita propuesta no es mayor a la que resulta de las negociaciones del Estado Nacional en la reestructuración de la deuda en “default”, ni a la que resulta por aplicación del Plenario de esta Cámara en relación a las obligaciones en moneda extranjera pesificadas por el dec.214/02, ha de destacarse que -como lo señala el propio apelante- el abuso debe valorarse en cada caso concreto; una propuesta puede ser abusiva en un caso y no en otro, teniendo en cuenta la actividad del concursado e incluso las causas que lo llevaron a solicitar la formación de su concordato preventivo (Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval, “El informe general y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal”; E.D. 198-674). En este sentido cabe concluir en que no es lo mismo la calidad de deudor en función del principio de conservación de la empresa ya mencionado (Truffat, E. Daniel, “Algunas pautas para el empleo de la facultad de no homologar un concordato presuntamente abusivo”, ED.198-761) que la que ostentara el aquí concursado cuya actividad individual, a título de intermediario en el crédito y al margen del control de la autoridad monetaria, ha quedado demostrada.-
Cabe concluir pues en que la propuesta efectuada causa un perjuicio injustificado a los acreedores disidentes y ausentes que, a luz de los fundamentos expuestos, la torna abusiva y como tal imposible de homologar ya que está ausente uno de los presupuestos y finalidades esenciales del proceso concursal, esto es,-reitero- la conservación de la empresa o actividad económica y el mantenimiento de una fuente de producción y de trabajo. Tal ausencia impide la consideración de mejora alguna en la propuesta, la que por otra parte sería extemporánea (art. 43 de la ley de concursos). La solicitud de concurso preventivo implica el ejercicio de un derecho que sólo puede ser ejecutado de buena fe sin la intención de perjudicar a ningún acreedor, tal como sucede cuando el deudor pretende injustificadamente mantener incólume su patrimonio, prenda común de los acreedores, sin hacer frente a los créditos que estos poseen.-
No empece a ello las mayorías que invoca el apelante que dieron conformidad con la propuesta puesto que tal mayoría es sólo una condición necesaria pero no suficiente para lograr un remedio concursal. Un deudor que cuente con las mayorías legales de antemano puede aparentar una situación concursal y conseguir con ella una reducción ilegitima de su pasivo en perjuicio de la minoría disidente (Porcelli, Luis A., “No homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley”, LL.2002-D-979). Es cierto que los acreedores disidentes, que en autos han denunciado el abuso en la propuesta formulada por el deudor, no impugnaron el acuerdo en los términos previstos por el art. 50 de la ley de concursos, pero de ello no se sigue que no puedan denunciar ante el juzgador el abuso y solicitar la no homologación del acuerdo;; sostener lo contrario significa tanto como desconocer el derecho constitucional a la defensa en juicio (art. 18 de la Const. Nac.).-
No siendo menester sino considerar los agravios conducentes a la solución del litigio, en los términos señalados Voto por la afirmativa.-

A la misma cuestión, los señores Jueces doctores Bialade y Malamud por iguales consideraciones, votaron también por la afirmativa.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR KRAUSE, DIJO:

Atento a la forma como que se decidió la anterior cuestión corresponde confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravio. Las costas devengadas ante esta Alzada se imponen al apelante vencido (art.68 del C.P.C.), a cuyo fin se regularán los honorarios de los letrados intervinientes una vez fijados los de la instancia de origen (art.31 de la ley 8904).-
Tal mi voto.-
A la misma cuestión los señores Jueces doctores Bialade y Malamud por iguales motivos votaron en el mismo sentido.-
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo se confirma la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravio. Las costas devengadas ante esta Alzada se imponen al apelante vencido (art.68 del C.P.C.), a cuyo fin se regularán los honorarios de los letrados intervinientes una vez fijados los de la instancia de origen.-
Reg. y Dev.//-