CONCURSO PREVENTIVO. Homologación de la propuesta de acuerdo. OBLIGACIONES NEGOCIABLES CONCURSALES emitidas en moneda extranjera (dólares). Emergencia económica. Pesificación. Obligaciones querables. Aplicación del régimen normativo que dispuso la pesificación. Aplicación del principio del esfuerzo compartido. Distribución fundada en la diferencia del valor de la divisa respecto de la moneda nacional. PROCESO DE CONOCIMIENTO - AMPLIACION DE DEMANDA. Oportunidad. Posibilidad de ampliar demanda después de dictada sentencia de primera instancia.

“Papamundo S.A. y otro c/ Solvay Indupa S.A.I.C. s/ ordinario” - CNCOM - 08/03/2007

“Aunque existen autores y fallos que brindan razón a la demandada en cuanto afirma que la facultad de ampliar la demanda cesa cuando ha habido llamamiento de autos a sentencia, adhiere el suscripto al criterio -sustentado por caracterizada doctrina- según el cual la ampliación es posible aún después de dictada la sentencia (conf. Carli, C., La demanda civil, ps. 104/105, La Plata, 1980). A tal conclusión es posible llegar mediante una ponderación conjunta de los arts. 541 y 331 del Código Procesal, y particularmente porque este último -referido específicamente a los procesos de conocimiento- condiciona la admisibilidad de la ampliación de demanda solamente al vencimiento anterior a la sentencia de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación, sin realizar indicación alguna sobre el momento hasta el cual es pertinente realizar formalmente la ampliación. En otras palabras, el citado art. 331 atiende a la anterioridad del vencimiento de la cuota con relación a la fecha de la sentencia, pero no al momento en que se comunicó ese vencimiento ampliándose la demanda. De tal manera, nada impide que venciendo la cuota o plazo de la misma obligación antes del dictado de la sentencia, la ampliación pueda ser introducida posteriormente, inclusive -como ocurre en el caso- cuando ya se ha dictado la sentencia de primera instancia, debiendo darse traslado a la otra parte para que ejerza su derecho de defensa. No forma óbice a ello lo dispuesto por el art. 484 del Código Procesal en el sentido de que desde el llamamiento de autos no podrán presentarse más escritos, pues es claro que el art. 331 del Código Procesal establece una excepción a esa regla, ya que de otro modo no habría vía para que el juez se entere de que han operado nuevos plazos o cuotas “antes de la sentencia”. En su caso, la solución propiciada se fundamenta también en razones de economía procesal, pues -como lo señala el autor antes citado- parece injusto obligar al acreedor de una obligación a plazos o de tracto sucesivo a promover nuevas demandas por las cuotas vencidas.” (Del voto del Dr. Heredia)

“Tratándose de obligaciones negociables emitidas en dólares estadounidenses con anterioridad al 6 de enero de 2002, la exclusión de la “pesificación” por vía del art. 1°, inc. “e”, del decreto 410/2002, solamente tiene cabida cuando lo atinente al pago de aquellas está regido por una ley extranjera. En el caso, sin embargo, esta última condición no se presenta.” (Del voto del Dr. Heredia)

“Corresponde concluir que los títulos de que se trata fueron emitidos como obligaciones negociables querables (conf. Pettiti, D., I titoli obbligazionari delle società per azioni, p. 301, Giuffrè, Milano, 1964) en el domicilio del deudor, según lo previsto por el art. 747, tercera parte, del Código Civil, norma esta última que tiene un valor residual, es decir, que abarca cualquier caso que se presente que no tenga determinado, como lugar de pago, un sitio distinto (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. II, p. 829, n° 1493, Buenos Aires, 1970). Y, al ser ello así, por tener la demandada domicilio en la República Argentina (fs. 805), no es dudoso que todo lo atinente al pago de las obligaciones negociables emitidas por aquella en el marco de su concurso preventivo, se rige por las leyes nacionales (arg. art. 1209 del Código Civil), lo que conduce inevitablemente a declarar al caso sub lite como no comprendido en la excepción a la “pesificación” contemplada por el art. 1°, inc “e”, del decreto 410/2002.” (Del voto del Dr. Heredia)

“Corresponde “recomponer” el quantum de la prestación comprometida en la emisión de las obligaciones negociables de que tratan estas actuaciones. A ese fin, es pertinente acudir al principio del esfuerzo compartido consagrado por el ley 25.561 y el decreto 214/2002.” (Del voto del Dr. Heredia)

“En materia de obligaciones dinerarias puras -como las resultantes de los títulos involucrados en la causa- expresadas originariamente en moneda extranjera, resulta apropiado realizar una distribución fundada en la diferencia del valor de la divisa respecto de la moneda nacional (conf. Chausovsky, G. y Moia, A., Un caso de equitativa recomposición de la obligación de dar moneda extranjera entre privados alcanzado por la legislación de emergencia, JA 2003-IV, p. 590). Se debe atender, entonces, a la magnitud de la devaluación monetaria decidida en enero de 2002, que ha llevado la cotización del dólar a un valor que prácticamente triplica al que imperaba cuando la demandada emitió las obligaciones negociables. Tal es el escenario, concreto y puntual, sobre el que corresponde operar.” (Del voto del Dr. Heredia)

“Teniendo en cuenta lo anterior, la situación de cada parte de acuerdo a lo que surge de las constancias de autos, y ponderando especialmente que se trata de obligaciones negociables concursales que no tienen una cotización bursátil que haga fluctuar su valor, y que la finalidad de su emisión fue la del pago del 100% del pasivo quirografario en un plazo de doce años, estimo justo y equitativo que la obligación de pago de la demandada que tiene por causa a las obligaciones negociables emitidas el 9 de agosto de 1995 se cancelen transformándose el capital comprometido a la relación un dólar estadounidense (1 U$S ) igual un peso ($ 1), con más el ochenta por ciento (80%) de la diferencia que exista entre el peso y la cotización del dólar estadounidense en el mercado libre de cambio -tipo vendedor- del día en que corresponda efectuar el pago. Las actoras tendrán derecho al cobro de la cantidad que resulte de la liquidación respectiva que habrá de efectuarse según las indicadas pautas, con previo descuento de las sumas que hubieran ya percibido como abono a cuenta de los cupones de amortización n° 6, 7 y 8.” (Del voto del Dr. Heredia)

“Congruente con lo propiciado por el Dr. Heredia, entiendo que la ley de emergencia otorga a las partes una vía que licúa el agravio constitucional que importa la pesificación de las obligaciones en moneda extranjera. La aplicación de la llamada doctrina del “esfuerzo compartido”, provee a quien se sienta sustancialmente perjudicado por la imposición legal, un procedimiento a efectos de superar o, cuanto menos, paliar los efectos de la conversión monetaria impuesta. En el caso la aplicación de aquella doctrina, en la graduación que propone el Dr. Heredia, resulta adecuada para superar el agravio constitucional postulado por las actoras y que, en principio, aparece configurado de estar al resultado objetivo derivado de la aplicación de las normas impugnadas.” (Del voto del Dr. Vassallo que adhiere al voto del Dr. Heredia)

Texto Completo

En Buenos Aires, a 8 de marzo de dos mil siete, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “PAPAMUNDO S.A. Y OTRO c/ SOLVAY INDUPA S.A.I.C. s/ ORDINARIO”, registro n° 67.288/02, procedente del JUZGADO N° 18 del fuero (SECRETARIA N° 36)), donde esta identificada como expediente N° 42.791, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.//-

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1°) La sentencia de primera instancia -dictada a fs. 2530/2553- admitió la demanda promovida por Papamundo S.A. y Corporación Deauville S.A., y condenó a la empresa Solvay Indupa S.A. a pagar a aquéllas el monto residual de los cupones n° 6 y 7 de las obligaciones negociables que emitiera en el marco de su concurso preventivo, en la moneda de emisión (dólares estadounidenses) o según el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio que rija en el momento del pago, con más los intereses establecidos en la propuesta concordataria homologada en dicho proceso concursal. El fallo impuso las costas a la demandada y difirió la fijación de los honorarios profesionales.-
Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación todas las partes. La demandada lo hizo a fs. 2579, expresando agravios a fs. 2634/2659, que las actoras resistieron a fs. 2767/2782. Por su lado, estas últimas apelaron el fallo a fs. 2612, punto 1, planteando sus críticas a fs. 2618/2622, las que fueron contestadas por la contraria a fs. 2791/2797. Asimismo, las actoras apelaron la providencia de fs. 2573 segundo párrafo, que denegó el pedido de ampliación de demanda por el importe correspondiente al cupón n° 8 (conf. fs. 2591 y escrito de fs. 2612, punto 3). Este recurso fue fundado a fs. 2595/2596, resistido por la demandada a fs. 2604/2606, y diferida su consideración para la presente oportunidad por la providencia de fs. 2803.-
De otro lado, se encuentra pendiente de decisión el pedido de agregación de documentación en alzada de que dan cuenta los escritos de fs. 2628/2629 y 2752, contestados a fs. 2786. También la providencia de fs. 2803 difirió para la presente oportunidad el tratamiento de esta cuestión.-
A fs. 2800 dictaminó la señora Fiscal General ante la Cámara.-

2°) Los antecedentes relevantes del caso son los siguientes:

a) Como parte integrante de la propuesta de acuerdo homologada en el concurso preventivo de Indupa S.A. (hoy Solvay Indupa S.A.), dicha sociedad se comprometió a emitir obligaciones negociables con el objeto de instrumentar la refinanciación de la totalidad del pasivo quirografario verificado (conf. punto n° 5.1.4. de la “Mejora de la propuesta de acuerdo preventivo”, fs. 249/250). La emisión fue formalmente aprobada, por unanimidad, mediante la Asamblea General Ordinaria de la concursada llevada a cabo el día 6 de junio de 1995, estableciéndose que las obligaciones negociables por emitirse serían no convertibles en acciones, sin oferta pública y sin cotización en Bolsa, y por un monto igual al de la totalidad de los créditos concursales en la moneda en que fueron verificados. En función de lo anterior, la asamblea autorizó la emisión de obligaciones negociables por $ 3.568.085, U$S 92.098.480 y D.M. 127.116, delegándose en el directorio la época de la emisión, con un plazo máximo de 90 días a partir de la fecha de solicitud de cada uno de los acreedores (conf. testimonio notarial de fs. 793/803). El 9 de agosto de 1995 se produjo el correspondiente acto de emisión de los títulos indicados, el que fue registrado en la Inspección General de Justicia el 28 de agosto siguiente.-
Cabe observar que en los respectivos títulos se indicó el siguiente modo de amortización de las obligaciones negociables: a) los intereses del 6% anual correspondientes a los dos primeros años se capitalizarían para ser pagados con la primera cuota correspondiente al capital;; b) los intereses posteriores serían pagados anualmente por periodos vencidos; c) el capital y los intereses capitalizados durante los dos primeros años, se pagarían en cinco cuotas anuales, iguales y consecutivas, equivalentes al 20% cada una, con vencimiento la primera el 7 de julio de 2002.-
Asimismo, en cuanto a la moneda de pago, los títulos representativos de las obligaciones negociables indicaron que “…Los intereses y las amortizaciones del capital de estas obligaciones negociables serán abonados exclusivamente en dólares estadounidenses…”.-

b) La sociedad emisora cumplió con la amortización en las condiciones pactadas hasta el momento de producirse el vencimiento del 7 de julio de 2002. Empero, en esta última fecha, ya vigentes las normas de emergencia que dispusieron la “pesificación” de las obligaciones en moneda extranjera anteriores al 6 de enero de 2002 (ley 25.561 y decreto 214/2002), la deudora informó que pagaría el cupón n° 6 de las obligaciones negociables emitidas en dólares estadounidenes, no () en la moneda prometida, sino en pesos a la paridad $ 1 igual U$S 1, con más el coeficiente de estabilización de referencia (C.E.R.) regulado por la ley 25.713.-
Las actoras, en su condición de tenedores de obligaciones negociables emitida en la indicada divisa extranjera, recibieron el pago correspondiente a dicho cupón n° 6 según lo ofrecido por la sociedad emisora, o sea, en pesos a la paridad indicada con más el monto correspondiente a la variación experimentada por el coeficiente de estabilización de referencia, pero promovieron la presente demanda reclamándole a aquélla la diferencia.-

c) En efecto, mediante la demanda de fs. 664/694, las empresas Papamundo S.A. y Corporación Deauville S.A. persiguieron que se declare ilegítima la pretensión de Solvay Indupa S.A. de cancelar las obligaciones negociables con la entrega de pesos a la paridad establecida por las normas de emergencia económica. Consiguientemente, solicitaron que se condene a la sociedad emisora al pago de U$S 1.015.418, correspondiente a la diferencia, no pagada a ambas actoras, existente entre el monto correspondiente al cupón n° 6 expresado en dólares estadounidenses y el importe abonado en pesos, o su equivalente en moneda de curso legal a la paridad del mercado libre de cambios vigente en el día del efectivo abono, o según la mecánica sustitutiva que se considere conveniente (fs. 664 y vta., punto IV).-
Tal pretensión de las actoras tuvo -según resulta de la demanda- un doble basamento.-
Por un lado, se funda en una invocada inaplicabilidad de la normativa de emergencia a las obligaciones negociables concursales de que se trata, lo cual se sostiene a partir de diversas razones, tales como que la demandada es una sociedad controlada por una firma extranjera, por lo que cuenta con posibilidad de afrontar su pasivo con fondos del exterior, correspondiendo aplicar lo dispuesto por el art. 54 de la ley 19.550 para llegar a esa conclusión; que la devaluación instrumentada por la autoridad monetaria en enero de 2002 no la perjudicó sino que la benefició según resulta de sus balances; que la posibilidad de tener que afrontar una devaluación no fue para la demandada un hecho imprevisible, lo cual se comprueba porque contrató un seguro de cambio en el extranjero para precaverse de los efectos económicos de una devaluación; y que la propuesta concordataria de la que derivó la emisión de las obligaciones negociables nunca habría sido aceptada si la moneda de pago de dichos títulos no hubiera sido en divisas extranjeras fuertes.-
Por otro lado, la pretensión de la demanda se basa en la alegada inconstitucionalidad de la normativa de emergencia económica, particularmente del art. 11 de la ley 25.561, de los arts. 1 y 8 del decreto 214/2002, y de los decretos 410/2002 y 704/2002, a los que se reputa contrarios al derecho constitucional de propiedad. Se destacó, asimismo, que el decreto 214/2002 fue dictado sin ajuste a lo previsto por el art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional, y faltando delegación legislativa del Congreso de la Nación al Poder Ejecutivo Nacional
En subsidio de la inaplicabilidad e inconstitucionalidad reclamadas, las empresas actoras postularon la aplicación del principio del esfuerzo compartido instituido por el art. 11 de la ley 25.561, con los alcances que expusieron en fs. 688 vta. y ss. (punto XII).-

d) Solvay Indupa S.A. resistió la pretensión incoada (fs. 805/855) y las actoras, más tarde, ampliaron su demanda con relación al cupón n° 7 de amortización de las obligaciones negociables, fijando el reclamo respectivo en la suma de U$S 711.786,56 (fs. 1101/1102).-
Como se adelantó, la sentencia de primera instancia condenó a Solvay Indupa S.A., con costas, a pagar el monto residual de los citados cupones n° 6 y 7 en dólares estadounidenses o en su equivalente en pesos según la paridad vigente al momento del efectivo abono, adicionando a la condena el importe de los intereses referidos por la propuesta de acuerdo que se homologara en el concurso preventivo de aquélla.-
Para así decidir, el juez a quo examinó la cuestión planteada desde dos perspectivas distintas.-
En primer lugar, analizó la conducta de la demandada concluyendo: 1) que la pretensión de Solvay Indupa S.A. de cancelar las obligaciones negociables entregando pesos en la forma autorizada por las normas de emergencia económica resultaba contradictoria con sus propios actos, en tanto simultáneamente y aun con antelación había accedido a cancelar otras acreencias mediante el pago de la moneda extranjera comprometida; 2) que la devaluación operada en enero de 2002 no fue un hecho imprevisible para la sociedad emisora de las obligaciones negociables, lo cual, según el magistrado, quedó evidenciado en manifestaciones -transcriptas por el fallo apelado- dadas por accionistas y administradores en el seno de asambleas, como así también por la contratación de seguros de cambio en el exterior para cubrir el pago de dichas obligaciones; 3) que constituyó una conducta discriminatoria de la demandada el hecho de que negara a las actoras el pago en dólares estadounidenses de las obligaciones negociables, mientras que, por otro lado, a favor de un acreedor de marcada influencia a nivel mundial, aquella decidió anticipar en un año y medio una opción de compra de cierto contrato de leasing por un monto de U$S 39.413.392,18, lo que indica que las normas de pesificación solamente fueron acatadas por Solvay Indupa S.A. respecto de acreedores con los cuales no había intención de mantener intacta una relación comercial; 4) que la demandada dejó sin protección a las actoras al extinguir anticipadamente los seguros de cambio contratados en el exterior para cubrir los pagos derivados de las obligaciones negociables concursales, con el efecto económico de favorecerse por la recuperación de U$S 34.000.000, que los aplicó a un aumento del capital social.-
En segundo término, la sentencia de la instancia anterior declaró la inaplicabilidad al caso del bloque normativo que “pesificó” las deudas expresadas en moneda extranjera anteriores al 6 de enero de 2002, bajo los siguientes argumentos: 1) la demandada es una sociedad argentina que, al año siguiente a la emisión de las obligaciones negociables, pasó a ser controlada por un grupo económico extranjero, incrementando a partir de ese momento su participación en el mercado mundial -especialmente en el MERCOSUR- con una facturación en dólares estadounidenses, razón por la cual no sufrió el impacto de la devaluación, ya que tiene la posibilidad de cancelar la deuda reclamada con fondos provenientes del exterior; 2) las obligaciones negociables en cuestión son títulos de negociabilidad internacional y posibilidad de cotización en distintas plazas financieras del mundo, razón por la cual no puede pretenderse su “pesificación”; 3) la aplicación de la doctrina del “esfuerzo compartido” se presenta como injusta, ya que ello coloca a las actoras en posición de tolerar un nuevo sacrificio de su posición crediticia, que se suma al que ya hicieran en el marco del proceso concursal; 4) la aplicación de la “pesificación” a los deudores que, como la demandada, se encuentran en mora provoca una desigualdad intolerable a la luz del art. 16 de la Constitución Nacional que, consiguientemente, tiñe de inconstitucional el art. 11 de la ley 25.561, según el texto introducido por el art. 3° de la ley 25.820, que eliminó la distinción entre los deudores morosos y no morosos a los efectos indicados; 5) la moneda de pago establecida en las obligaciones negociables de que se trata constituye una cláusula de fondo o sustancial de la respectiva emisión, a cuyo respecto no procede aplicar la ley nacional.-

e) Con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia, las empresas actoras propusieron una ampliación de demanda con relación a la cuota de amortización n° 8. Contra la denegatoria del juez respecto de tal ampliación de demanda, las demandantes interpusieron una apelación.-

3°) Con carácter previo a examinar el recurso de la demandada sobre el fondo del asunto, y de conformidad con lo resuelto a fs. 2803, corresponde examinar la apelación de las actoras contra la providencia de fs. 2573 segundo párrafo, que denegó su pedido de ampliación de demanda con respecto al cupón n° 8 (fs. 2591 y escrito de fs. 2612, punto 3).-
Igualmente, debe resolverse sobre el pedido de agregación de documentación en alzada de que dan cuenta los escritos de fs. 2628/2629 y 2752, respondidos a fs. 2786.-

a) El recurso de apelación de fs. 2591 contra la providencia que denegó la ampliación de demanda propuesta por las actoras es procedente por las razones que siguen.
Aunque existen autores y fallos que brindan razón a la demandada en cuanto afirma que la facultad de ampliar la demanda cesa cuando ha habido llamamiento de autos a sentencia, adhiere el suscripto al criterio -sustentado por caracterizada doctrina- según el cual la ampliación es posible aún después de dictada la sentencia (conf. Carli, C., La demanda civil, ps. 104/105, La Plata, 1980). A tal conclusión es posible llegar mediante una ponderación conjunta de los arts. 541 y 331 del Código Procesal, y particularmente porque este último -referido específicamente a los procesos de conocimiento- condiciona la admisibilidad de la ampliación de demanda solamente al vencimiento anterior a la sentencia de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación, sin realizar indicación alguna sobre el momento hasta el cual es pertinente realizar formalmente la ampliación. En otras palabras, el citado art. 331 atiende a la anterioridad del vencimiento de la cuota con relación a la fecha de la sentencia, pero no al momento en que se comunicó ese vencimiento ampliándose la demanda. De tal manera, nada impide que venciendo la cuota o plazo de la misma obligación antes del dictado de la sentencia, la ampliación pueda ser introducida posteriormente, inclusive -como ocurre en el caso- cuando ya se ha dictado la sentencia de primera instancia, debiendo darse traslado a la otra parte para que ejerza su derecho de defensa. No forma óbice a ello lo dispuesto por el art. 484 del Código Procesal en el sentido de que desde el llamamiento de autos no podrán presentarse más escritos, pues es claro que el art. 331 del Código Procesal establece una excepción a esa regla, ya que de otro modo no habría vía para que el juez se entere de que han operado nuevos plazos o cuotas “antes de la sentencia”. En su caso, la solución propiciada se fundamenta también en razones de economía procesal, pues -como lo señala el autor antes citado- parece injusto obligar al acreedor de una obligación a plazos o de tracto sucesivo a promover nuevas demandas por las cuotas vencidas.-
En el caso, el cupón de amortización n° 8 venció el 7 de julio de 2004, o sea, con antelación al dictado de la sentencia apelada, la cual lleva fecha 26 de noviembre de ese año.-
Por ello, habiendo tenido las demandadas ocasión de defensa (fs. 2604/2606), la ampliación de la demanda con relación al importe consignado en dicho cupón n° 8 es admisible, con abstracción -por las razones expuestas- de que la comunicación del apuntado vencimiento por parte de las actoras hubiera tenido lugar en fecha posterior a la del fallo (conf. cargo de fs. 2613 vta., del 30/11/2004).-

b) Con relación a la agregación de documentación en alzada postulada en fs. 2628/2629 y 2752, toda vez que a fs. 2786 no fue peticionado su desglose y que las actoras afirmaron no haber tenido conocimiento de ella con anterioridad, corresponde se la admita según lo previsto por el art. 260, inc. 3°, del Código Procesal.-

4°) En cuanto al fondo del asunto, el recurso de la demandada debe ser tratado en primer lugar pues propone la revisión por esta alzada de la cuestión central a la que se refieren las actuaciones, o sea, si las obligaciones negociables emitidas como consecuencia de la homologación de la propuesta de acuerdo presentada en la convocatoria de acreedores suya, están alcanzadas o no por las normas de emergencia económica que dispusieron la “pesificación” de las deudas y créditos, originariamente expresados en moneda extranjera, existentes al 6 de enero de 2002.-
Es oportuno, pues, ante todo, recordar brevemente y en cuanto aquí interesa, cuál fue y es el alcance de tales normas de emergencia.-
Al respecto, en su primera redacción (anterior a la sanción de la ley 25.820), la ley 25.561 dispuso en su art. 11 que las prestaciones dinerarias exigibles desde su fecha de promulgación, originadas en los contratos celebrados entre particulares en moneda extranjera, fuesen cancelados en pesos a la relación de cambio de un peso igual a un dólar estadounidense, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resultara de la reestructuración de las obligaciones que las partes debían negociar durante un plazo no mayor a los 180 días, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio. El citado art. 11 previó, además, que en caso de no existir acuerdo, los contratantes quedaban facultados para seguir los procedimientos de mediación vigentes, sin perjuicio de lo cual autorizó al Poder Ejecutivo Nacional para dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y en el principio del “esfuerzo compartido”.-
A su turno, invocando las facultades delegadas por el Congreso Nacional y las emanadas del inc. 3° del art. 99 de la Ley Suprema, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 214/2002, cuyo art. 1° dispuso transformar a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero de cualquier causa u origen, expresadas en dólares estadounidenses, existentes al tiempo de la sanción de la ley 25.561. Dicha conversión se realizó a razón de un dólar igual a un peso, y se previó que esas prestaciones fueran reajustadas por el coeficiente de estabilización de referencia (C.E.R.) a partir del 3 de febrero de 2002 (arts. 4 y 8) .-
Asimismo, el decreto 214/2002 estableció que si por aplicación de esa norma el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuese superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podría solicitar una recomposición equitativa del precio, salvo que se encontrara en mora y esa situación le fuera imputable (art. 8) . Posteriormente, con el objeto de despejar dudas interpretativas acerca del alcance que se debía asignar al citado art. 8 del decreto 214/2002, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 320/2002, por el que aclaró que dicha norma era de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561.-
En fin, la ley 25.820, promulgada el 2 de diciembre de 2003, sustituyó el texto del artículo 11 de la ley 25.561 y estableció que las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualesquiera que fuese su origen o naturaleza, hubiera o no mora del deudor, se convertirán a razón de un dólar estadounidense igual a un peso, o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al coeficiente de estabilización de referencia (C.E.R.) o el de variación salarial (C.V.S.), si correspondiera este último. Dicha ley agregó que si por aplicación de los coeficientes respectivos el valor resultante de la cosa, bien o prestación fuese superior o inferior al del momento del pago, “cualquiera de las partes podrá solicitar el reajuste equitativo del precio”. En caso de no mediar acuerdo, “la justicia decidirá sobre el particular”, arbitrando medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes.-
Como se aprecia, la previsión aprobada por la ley 25.820 reiteró lo sustancialmente dispuesto por el art. 8 del decreto 214/2002, con la particularidad de aclarar que la “pesificación” alcanzaba igualmente a las deudas caídas en mora con anterioridad al 6 de enero de 2002.-
Independientemente de lo anterior, el decreto 410/2002 estableció diversas excepciones al régimen general de “pesificación” precedentemente reseñado. Entre tales excepciones, se encuentra la prevista por el artículo 1°, inciso “e”, referente a “…Las obligaciones del Sector Público y Privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera…”; y también la prevista por el inciso “g” (incorporado por el decreto 704/2002), según el cual se excluyen de la pesificación “…Las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, contraídas por personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el extranjero, pagaderas con fondos provenientes del exterior, a favor de personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el país aún cuando fuera aplicable la ley argentina…”.-

5°) Recordado el marco legal que interesa al caso, corresponde observar que con fundamento, precisamente, en el citado art. 1°, inc. “e”, del decreto 410/2002, diversos fallos de esta cámara de apelaciones han declarado improcedente la “pesificación” de obligaciones negociables emitidas en moneda extranjera cuando esta última (la moneda de pago) constituye una cláusula de fondo o sustancial de la emisión que se encuentra regida por la ley extranjera, y no por la ley nacional cuyo ámbito de actuación se limita a la reglamentación de los recaudos que los instrumentos deben reunir para ser considerados tales.-
En esos precedentes, se destacó, además, que la aplicación de la ley nacional acotadamente a la regulación de los aspectos formales de las obligaciones negociables, respeta el principio de la “autonomía conflictual” que faculta a las partes para someter ciertos aspectos del negocio a las leyes locales y otros a las leyes extranjeras, aparte de que, de esa manera, se atiende a la sustancia jurídica contenida en la colocación de dichos títulos en mercados internacionales, en tanto en estos últimos se produce un intercambio de valores patrimoniales en distintas jurisdicciones, cuya naturaleza y efectos no resultan equiparables a las obligaciones concertadas en la República o cuyo objeto debe cumplirse en ella (conf. esta Sala, 20/5/2004, “Juris S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ejecutivo”; CNCom. Sala A, 21/5/2004, “Schargorodsky, Carlos c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ejecutivo”; íd. Sala B, 4/3/2005, “Compañía de Alimentos Fargo S.A. s/ concurso preventivo”; íd. Sala B, 14/3/2006, “De Oyarbide, José c/ Metrogas S.A.”; íd. Sala B, 5/4/2006, “Chameris Investiments S.A. c/ Metrogas S.A. s/ ejecutivo”; íd. Sala B, 29/8/2006, “Méndez, Carlos c/ Metrogas S.A. s/ ejecutivo”; íd. Sala E, 17/9/2004, “Novoa, Osvaldo c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ejecutivo”).-
La orientación jurisprudencial precedentemente reseñada es coherente con el criterio, explicado por reconocida doctrina, de que si se trata de obligaciones negociables a colocar en el exterior, resulta aplicable la doctrina de los contratos internacionales, es decir, con puntos de conexión objetivos en distintos sistemas jurídicos nacionales, hipótesis en la cual las partes (la sociedad emisora, el fiduciario o agente de fiscalización, sus agentes colocadores o los suscriptores) gozan de autonomía de voluntad para elegir la jurisdicción y ley aplicable, de suerte tal que, entonces, el empréstito obligacionario internacional puede quedar regido total o parcialmente por un derecho extranjero (conf. Kenny, M., Obligaciones negociables, ps.209/210, n° 280, Buenos Aires, 1996). De ahí que, por ejemplo, si bien la validez del título en sus cuestiones de forma y contenido, así como la regulación del acto de emisión, habrán de regirse por la ley argentina, las materias vinculadas al cumplimiento de las obligaciones pueden sujetarse a la ley extranjera (conf. Paolantonio, M., Obligaciones negociables, p. 141, Santa Fe, 2004). Y esta última posibilidad cobra especial relieve porque la sujeción a una ley extranjera de lo atinente al modo de pago de la obligación negociable, constituye una condición fundamental que permite sustraer a las obligaciones negociables de ciertos hechos del príncipe tales como, precisamente, fue la “pesificación” dispuesta por las normas de emergencia económica consideradas en autos (en este preciso sentido, véase: Malumián, N. y Barredo, F., Obligaciones negociables. Aspectos legales y fiscales, p. 175, Buenos Aires, 2006).-

6°) Ahora bien, las obligaciones negociables concursales a las que se refiere el sub lite no responden al esquema enunciado en el considerando anterior ni, por tanto, encuadran en la excepción prevista por el art. 1°, inc. “e”, del decreto 410/2002, siendo la solución aplicable claramente otra.-
Como se vio, tratándose de obligaciones negociables emitidas en dólares estadounidenses con anterioridad al 6 de enero de 2002, la exclusión de la “pesificación” por vía del art. 1°, inc. “e”, del decreto 410/2002, solamente tiene cabida cuando lo atinente al pago de aquellas está regido por una ley extranjera.-
En el caso, sin embargo, esta última condición no se presenta.-
En efecto, la Asamblea General de Accionistas de la demandada que el día 6 de junio de 1995 aprobó, de consuno con lo establecido en su concurso preventivo, la emisión de obligaciones negociables por diversos montos expresados en pesos, dólares estadounidenses y marcos alemanes. Todas las obligaciones negociables (incluyendo la que aquí interesa expresada en dólares estadounidenses) fueron emitidas como “…no convertibles, que no cotizan en bolsa, por un monto igual a la totalidad de los créditos concursales quirografarios verificados en la moneda, con las condiciones intereses y plazo fijados en el concordato, para ser entregadas a los acreedores que acepten la novación de los créditos…” (fs. 796). Asimismo, en dicha asamblea se resolvió delegar en el directorio la época de emisión de las obligaciones negociables, con un plazo máximo de 90 días desde la fecha de solicitud de cada uno de los acreedores, que ellas fueran cartulares, y nominativas no endosables, esto último, dado que las mismas instrumentarían los créditos verificados y para que la sociedad emisora pudiera identificar en todo momento a sus acreedores (fs. 796 vta/797).-
No hay constancia en autos de que en la referida asamblea de accionistas se hubiera previsto la aplicación de una ley extranjera para regular algún aspecto de la emisión de las obligaciones negociables concursales de que se trata, a diferencia de lo que ocurrió, por ejemplo, en la emisión, realizada también por la demandada, el día 1° de octubre de 2001, respecto de la cual se estableció que solamente la vigencia y validez de las obligaciones negociables se regirían e interpretarían de conformidad con las leyes de la República Argentina, quedado las demás cuestiones -incluyendo el pago, lógicamente- sometidas a las leyes del Estado de Nueva York (fs. 666).-
Del examen de los títulos cartulares obrantes a fs. 278/394 (en copia), tampoco surge elemento de juicio que permita inferir aplicación de ley extranjera alguna respecto de la emisión autorizada el 6 de junio de 1995. Por el contrario, las únicas indicaciones que resultan de ellos son que se trata de obligaciones negociables “…no convertibles en acciones, sin oferta pública y sin cotización en Bolsa, de valor nominal un dólar estadounidense cada una…”. De su lado, los cupones de amortización reiteran el carácter “no convertibles en acciones” de las obligaciones negociables, así como la condición “nominativa no endosable” del título, sin indicación sobre la aplicabilidad de alguna ley extranjera.-
Tampoco surge del acto de emisión o de los títulos en cuestión que para el cumplimiento de los servicios de renta y amortización se hubiera designado una plaza en el exterior, tal como lo autoriza el art. 4° de la ley 23.576, o alternativamente en el exterior y en el territorio nacional. De haber existido tal designación exclusiva o alternativa, hubiera ello significado, supletoriamente, determinar como aplicable la ley extranjera que rige en el lugar del cumplimiento (arg. art. 1210 del Código Civil; Yomha, C., Tratado de las obligaciones negociables, ps. 113/114, n° 84, Buenos Aiers, 1994). Sin embargo, nada de ello se aprecia en la especie.-
Consiguientemente, corresponde concluir que los títulos de que se trata fueron emitidos como obligaciones negociables querables (conf. Pettiti, D., I titoli obbligazionari delle società per azioni, p. 301, Giuffrè, Milano, 1964) en el domicilio del deudor, según lo previsto por el art. 747, tercera parte, del Código Civil, norma esta última que tiene un valor residual, es decir, que abarca cualquier caso que se presente que no tenga determinado, como lugar de pago, un sitio distinto (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. II, p. 829, n° 1493, Buenos Aires, 1970). Y, al ser ello así, por tener la demandada domicilio en la República Argentina (fs. 805), no es dudoso que todo lo atinente al pago de las obligaciones negociables emitidas por aquella en el marco de su concurso preventivo, se rige por las leyes nacionales (arg. art. 1209 del Código Civil), lo que conduce inevitablemente a declarar al caso sub lite como no comprendido en la excepción a la “pesificación” contemplada por el art. 1°, inc “e”, del decreto 410/2002.-
La conclusión precedentemente alcanzada no se ve modificada ni siquiera bajo la consideración de haberse previsto en los títulos la “exclusividad” del dólar estadounidense como moneda de pago (”…Los intereses y las amortizaciones del capital de esta obligación negociable serán abonados exclusivamente en dólares estadounidenses…”, rezan todos los títulos glosados -en copia- a fs. 278/394). Ello es así, porque -como lo expone Paolantonio- tratándose de obligaciones negociables emitidas y sujetas, en lo que respecta a su cumplimiento, a la ley nacional, los mecanismos de tutela de la identidad e integridad de la obligación de pago, pueden resultar ineficaces ante la vigencia de normas de orden público. En otras palabras, los principios de identidad e integridad en el pago de obligaciones negociables pueden verse desdibujados por la intervención estatal en la contratación privada, bajo el marco conceptual del “orden público de dirección” (conf. Paolantonio, M., ob. cit., p. 142), conclusión esta última que, desde una perspectiva más amplia, comprensiva de todo tipo de cláusulas que previene el riesgo cambiario en las obligaciones, es también la que sostiene un distinguido ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Lorenzetti, R., La excesiva onerosidad sobreviviente en supuestos de emergencia, RDPC, 2002-1, p. 157, espec. P. 159 y ss.).-
En este punto, y como dato corroborante de la ineficacia de la aludida “exclusividad” de la moneda de pago frente al bloque normativo que estableció la “pesificación”, cabe recordar que la ley 25.561 fue calificada, precisamente, como norma de orden público (art. 19), y que en los extensos considerandos del decreto 214/2002 aparece la noción de “orden público económico” una de cuyas especies es, precisamente, el “orden público de dirección” antes mencionado (conf. CNFed. Civ. Com. Sala I, 21/11/2001, “Juncal Cía. de Seguros SA c/ buque African Highway”, voto de la Dra. Najurieta y sus citas de Ghestin, J., Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat, ps. 86/92, LGDJ, París, 1980; Terré-Simler-Lequette, Droit Civil. Les obligations, n° 357, Dalloz, 5ª. ed.).-

7°) A criterio del suscripto, tampoco resulta de aplicación al caso la excepción a la “pesificación” consagrada por el art. 1°, inc. “g”, del decreto 410/2002, texto incorporado por el decreto 704/2002.-
Las actoras han pretendido lo contrario argumentando que la demandada es una sociedad controlada por un grupo económico de origen belga que, por tanto, pese a tener domicilio en el país debe considerarse una sociedad radicada en el exterior y con fondos aportados por dicho grupo de control, correspondiendo, consiguientemente, examinar la cuestión a la luz del art. 54, último párrafo, de la ley 19.550.-
La pretensión, empero, es manifiestamente inadmisible.-
Por lo pronto, la demandada no es una persona jurídica radicada en el extranjero como lo exige el art. 1, inc. “g”, del decreto 410/2002, sino una sociedad con domicilio en la República Argentina, y la petición de que deba considerársela como una entidad radicada en el exterior no tiene el más mínimo fundamento jurídico.-
Asimismo, no se ha probado que la amortización de las obligaciones negociables concursales sean “pagaderas con fondos provenientes del exterior”. En este orden de ideas, no pasa de ser una mera conjetura la afirmación de las actoras en el sentido de que “…Cuando adquirió Indupa, Solvay contempló la eventualidad de tener que afrontar el pasivo de aquélla con fondos propios, en la medida que su controlada no los generara suficientemente; el pasivo de Indupa es elípticamente parte de la deuda que contrajo Solvay al adquirir la empresa; por cierto, los cálculos de Solvay no fueron efectuados en pesos…” (fs. 674, punto 40).-
Y no sólo se trata esta última afirmación de una mera conjetura, sino que además ella encierra un error conceptual, como es suponer simpliciter que el pasivo de un sujeto integrante de un grupo económico es, al mismo tiempo, pasivo de otro integrante del mismo grupo. Por el contrario, la circunstancia de que una sociedad sea controlante de otra, no trae irremediablemente aparejada la extension de responsabilidad por los actos jurídicos cumplidos por la controlada, o por sus deudas. No existe disposición legal alguna que autorice tal proceder automático en la normativa legal vigente (conf. CNCom. Sala D, 3/11/1997, “Fortune, María c/ Soft Publicidad S.A. s/ ordinario”; íd. Sala B, 13/6/1991, “Noel, Carlos c/ Noel y Cía. S.A. s/ sumario”), y la solución tampoco puede buscarse por el lado de la solidaridad establecida por el Código Civil en materia de obligaciones (conf. Otaegui, J., Concentración societaria, ps. 238/239, n° 134, Buenos Aiers, 1984). La sociedad es un sujeto de derecho y como tal una unidad jurídica diversa y distinta de toda otra persona, inclusive de los socios (controlantes) que la integran. Es cierto que tal principio admite excepciones que se justifican para los supuestos en que la forma societaria ha sido utilizada para violentar derechos de terceros, o para la consecución de fines extrasocietarios o constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, recurriéndose en tales supuestos a la llamada doctrina de la desestimación de la personalidad que, de alguna manera, parece recoger el art. 54 de la ley 19.550, pero no lo es menos que la aplicación de esta última norma debe ser restrictiva para no echar por tierra el principio de la personalidad societaria (conf. CSJN, 3/4/2003, “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro.”, Fallos 326:1062), siendo evidente, en todo caso, que el mero incumplimiento por parte de una sociedad controlada no puede dar lugar a una imputación de responsabilidad con base en esa norma, sobre todo si no se ha demostrado la imposibilidad actual de satisfacer las obligaciones contractualmente asumidas por aquella (conf. CNCom. Sala B, 20/5/1987, “Jabif, Ricardo c/ Bonina y Tomasini S.A. s/ ordinario”).-
A todo evento, no es ocioso agregar que la pretensión de que se aplique en autos lo dispuesto por el art. 54, último párrafo, de la ley 19.550, es en sí misma extravagante, pues la acción que otorga tal norma tiene una finalidad que no sirve al objeto pretendido por las actoras. En efecto, lo que autoriza el citado art. 54, último párrafo, es una acción que permite imputar una obligación de la sociedad controlada a la persona controlante (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades en el derecho comparado, p. 1011, Buenos Aires, 1998; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, t. I, p. 703, Buenos Aires, 2006), lo cual no ha sido pretendido en autos, ya que lejos de buscarse tal imputación a la controlante, lo que persiguen las actoras es una declaración de que la demandada cuenta con una consistencia económica o respaldo patrimonial suficiente para responder al pago de las obligaciones negociables en la moneda extranjera en la que fueron emitidas, cuestión esta última que, a las claras, es distinta a la de la referida imputación.-
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, la exclusión de la “pesificación” bajo la causal indicada que contempla el decreto 410/2002, no puede ser admitida.-

8°) Las razones y conclusiones sustentadas hasta aquí, permiten desvincular la solución del asunto de los términos en que las partes lo han discutido ante esta alzada siguiendo el hilo de los argumentos de la sentencia de primera instancia.-
En efecto, definido que las obligaciones negociables concursales de que se trata no están excluidas del régimen normativo que dispuso la “pesificación” de las deudas anteriores al 6 de enero de 2002, el carácter de orden público propio de ese régimen de emergencia impide desconocer su necesaria y obligatoria aplicación bajo argumentos tales como los utilizados en la sentencia apelada que se refieren a los actos propios de la demandada; a la previsibilidad o no de la devaluación para dicha parte; a si obró o no de modo discriminatorio en perjuicio de las actoras negándoles un trato que concedió a terceros; a si al cancelar anticipadamente los seguros de cambio contratados en el exterior desprotegió a las actoras obteniendo, paralelamente, ganancias; a si la “pesificación” lejos de producir un impacto negativo en los negocios de la demandada le resultó un beneficio; etc.-
Esto último es así, porque todos esos aspectos valorados por la sentencia recurrida (y sobre los que las partes han centrado sus alegaciones ante esta instancia) remiten, en definitiva, a la ponderación de actos o circunstancias que no podrían ser tenidas en cuenta para dejar de lado la aplicación de las normas de orden público involucradas, conforme lo dispone el art. 21 del Código Civil.-
En efecto, tal como lo enseña la doctrina clásica, la norma de orden público prima sobre la voluntad individual, cualquiera sea la naturaleza del acto en que ésta se manifieste (conf. Busso, E., Código Civil anotado, t. I, p. 195, n° 59, Buenos Aires, 1944).-
Por lo tanto, el hecho de que la demandada hubiera contratado seguros de cambio para precaverse de los efectos de una eventual devaluación o que, la cancelación de esos seguros, hubiera significado un recupero económico para ella, constituyen aspectos, actos o situaciones, que no pueden impedir la aplicación de la “pesificación” del modo en que ella ha sido ordenada por la ley de orden público.-
Y lo mismo cabe decir respecto de la anticipación a la opción de compra de un contrato de leasing referida por las actoras, o de las restantes alegaciones formuladas en el escrito de demanda mediante las cuales las actoras intentaron justificar el apartamiento de un régimen que, se reitera, es de orden público.-

9°) Sentada la aplicabilidad al caso del bloque normativo de emergencia antes individualizado, corresponde examinar su constitucionalidad, aspecto este último que fue puesto en tela de juicio por las actoras en su demanda (fs. 679 vta. y sgtes.) y que condujo a una sentencia del a quo que, sin perjuicio de entender inaplicable dicha normativa por otras razones (especialmente en cuanto dan lugar a la aplicación del principio del “esfuerzo compartido”), acogió la tacha de inconstitucionalidad limitadamente a la reforma instrumentada por la ley 25.820 al texto del art. 11 de la ley 25.561, en cuanto equiparó la situación del deudor no moroso con la del deudor con mora anterior al 6 de enero de 2002, aspectos todos que son materia de queja en la expresión de agravios (fs. 2655 y sgtes.).-
Pues bien, el test constitucional propuesto exige ponderar, ante todo, que la crisis política, social y económica sufrida por la República en los últimos meses de 2001, con proyecciones que aun hoy continúan, constituye un hecho público y notorio que ha sido reconocido por los distintos poderes públicos nacionales, provinciales y municipales, y del que ha dado cuenta también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa B.139 L.XXXIX “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ amparo”, sentencia del 26 de octubre de 2004 (Fallos 327:4415).-
Como es sabido, tales sucesos llevaron a que el Congreso de la Nación, en uso de las atribuciones que le confiere el art. 76 de la Constitución Nacional, sancionara la ya citada ley 25.561 y declarara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. Por dicha ley el Poder Legislativo delegó en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de “…reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario…” y lo autorizó para establecer la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, así como para dictar regulaciones cambiarias (arts. 1°, inc. 4, y 2°, de la citada ley), atribuciones que fueron prorrogadas, sucesivamente, hasta el 31 de diciembre de 2005 por la ley 25.820, y hasta el 31 de diciembre de 2006 por la ley 26.077 (art. 1°).-
En ese preciso contexto, debe ser evaluada la validez constitucional del art. 11 de la ley 25.561, y de los arts. 1 y 8 del decreto 214/2002, cuyos alcances fueron recordados en el considerando 3°, no sin antes advertir, ab initio, que la tacha de inconstitucionalidad de las citadas normas del decreto 214/2002 que la actora fundó principalmente en la falta de una delegación legislativa para su dictado no puede ser de ninguna manera aceptada, tanto por lo expuesto precedentemente, cuanto porque dicho decreto tempranamente mereció una ratificación tácita por parte del Poder Legislativo a través del dictado de leyes posteriores, como la que prorrogó la utilización del coeficiente de estabilización de referencia creado por el art. 4 de dicho decreto y la que reglamentó la aplicación de ese índice (leyes 25.642 y 25.713, respectivamente), siendo incluso más tarde objeto de una ratificación expresa con la sanción de la ley 25.967, art. 64.-
Aclarado lo anterior, y profundizando la indagación propuesta, corresponde recordar que constituye doctrina ampliamente recibida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace muchas décadas y mantenida en sus diversas integraciones, la que indica que frente a una reconocida situación de grave perturbación económica, social y política que representa máximo peligro para el país (tal como indudablemente fue la desatada a partir de los últimos meses de 2001), resulta imperioso el deber del Estado de poner en vigencia un derecho excepcional, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político instaurado por la Constitución requiere (Fallos: 313:1638).-
Tal derecho, ha dicho el Alto Tribunal, no nace fuera de la Constitución Nacional sino dentro de ella y se distingue por el acento puesto, según las circunstancias lo permitan y aconsejen, en el interés de individuos, grupos de ellos, o en el de la sociedad toda. Dicho derecho excepcional que el Estado puede imponer en situaciones de grave perturbación, permite la restricción al ejercicio normal de los derechos patrimoniales tutelados por la Ley Fundamental, siempre que esa restricción sea razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (Fallos: 313:1513; 317:1462; 323:1566; 325:1418).-
En cuanto a los límites de la intervención del poder público en las relaciones entre particulares durante esos períodos y mediante dicho derecho de excepción, la Corte Suprema ha entendido refiriéndose a derechos contractuales, pero con criterio aplicable a todo tipo de obligaciones, que “…la prohibición de las leyes que alteren las obligaciones de los contratos, no impide al Estado ejercer los poderes de que se halla investido para promover el bien público o que son necesarios para el bienestar general del público, aunque por ello puedan ser afectados los contratos celebrados entre individuos. Este poder, que en sus varias ramificaciones es conocido como el poder de policía, es un ejercicio del soberano derecho del gobierno para proteger la vida, salud, moral, solaz (”confort”) y bienestar general del pueblo, y es superior a cualesquiera derechos emergentes de los contratos entre los individuos (…) La reserva del poder del Estado, apropiada para esas condiciones extraordinarias, debe considerarse que es parte de todos los contratos, como es la reserva del poder del Estado a fin de proteger el interés público…” (Fallos: 172:21 y la cita del voto del Juez Hughes en “Home Building & Loan Association v. Blaisdell” (290 U.S. 398[1934]). Profundizando ese esquema de entendimiento, el Alto Tribunal ha señalado también que “…el uso de la propiedad y la celebración de los contratos son normalmente asuntos de interés privado y no público. La regla general es que ambos deben estar libres de la ingerencia gubernativa. Pero ni los derechos de propiedad ni los derechos contractuales son absolutos -”Munn v. State of Illinois”, 94 U.S. 113 [1876]-, porque el gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad de su propiedad en detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su libertad de contratar con perjuicio de ellos. Tan fundamental como el derecho individual es el derecho de la comunidad (o público) para regularlo en el interés común” -causa “Nebbia v People of State of New York” 291 U.S. 502 [1934]-…” (Fallos 172:21).-
Ahora bien, si es cierto que el Poder Judicial no puede juzgar sobre las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones como las aquí enjuiciadas que limitan o interfieren en las relaciones de derecho privado (CSJN, doctrina de Fallos: 302:457; 303:1029; 308:2246; 321:1252, entre muchos otros), no lo es menos que ello no obsta a que los jueces ejerzan un control constitucional de la razonabilidad de las leyes implicadas que han tenido ese efecto (CSJN, Fallos: 261:409; 264: 416; 318:445).-
Dicho control de razonabilidad que es indelegable e irrenunciable a la tarea judicial, debe efectuarse, claro está, sobre la base entendida de que la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues encierra un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico; por ello, requiere de una inequívoca demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar el derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (CSJN, Fallos: 321:441; 322: 842; 324:920; 325:1922; etc.). Asimismo, el referido control de razonabilidad no puede perder de vista que, aceptado que las medidas legales enjuiciadas fueron el fruto de un gravísimo estado de perturbación económica, financiera y cambiaria, el ejercicio del poder del Estado que las sustenta puede ser admitido de forma más enérgica que en períodos de sosiego y normalidad ya que, como es lógico, los acontecimientos extraordinarios justifican también remedios extraordinarios (CSJN, Fallos: 318:1887; 321: 1984; 323:1566; 325:1418). En otras palabras, la medida del interés público afectado determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo (CSJN, Fallos: 313:1638).-
Concentrándonos en el caso de autos, creo que no puede discutirse que el derecho creditorio que resulta las obligaciones negociables emitidas por la demandada en el marco de su concurso preventivo, constituye para las actoras (tenedoras legitimadas de los títulos respectivos) una propiedad en el sentido constitucional de la palabra (art. 17 de la Carta Fundamental).-
Ahora bien, el orden constitucional argentino no reconoce la existencia de derechos absolutos e irrestrictos, sino limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio, lo cual alcanza inclusive al derecho de propiedad, con la única condición de que tales leyes no alteren su sustancia (CSJN, Fallos 315:952; 319: 1165; 321:3542; 325:11; etc.), tal como antes se señaló.-
Establecido ello, a criterio del suscripto, las medidas gubernamentales en cuestión no han resultado medios regulatorios desproporcionados respecto de la finalidad que persiguieron, dándose en ellos esa correlación lógica entre medio y fin que es propia de la razonabilidad legal exigible a todo acto normativo en función de la doctrina del art. 28 de la Constitución Nacional.-
Sobre el particular, adviértase que el art. 11 de la ley 25.561 (t.o. ley 25.820) y el art. 8 del decreto 214/2002, después de establecer la pauta de conversión aplicable (un peso igual un dólar) y de prever la aplicación de un coeficiente destinado a paliar los efectos adversos de la devaluación (el C.E.R.), facultaron a las partes a solicitar el reajuste equitativo de la obligación (conf. CNCom. Sala A, 30/9/2004, “Saporiti S.A. c/ Roca, Carlos s/ sumario”; CNCiv. Sala F, 6/2/2004, “Angrigiani, Carlos Adrián c/ Russo, Alfredo s/ consignación”, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco).-
De tal suerte, el régimen no impuso una “pesificación definitiva” a través de la aplicación de la paridad y coeficiente indicados, sino que contempló la posibilidad de un ulterior reajuste, a pedido de cualquiera de las partes, cuando el resultado provisto por la utilización de dicha paridad y coeficiente no se correspondiera con el valor resultante de la cosa, bien o prestación al del momento del pago. Tal reajuste equitativo, valga señalarlo, funciona a través del denominado principio del esfuerzo compartido, cuya implementación, desde luego, hace correlativamente inaplicable el aludido coeficiente de estabilización de referencia, pues si a pedido de parte se morigera con utilización de aquél principio el impacto provocado por el cambio en el valor de la prestación, ello necesariamente hace perder sustento a la finalidad que se persigue con la aplicación del referido coeficiente (conf. CNCiv. Sala G, 18/9/2002, “Baños Dávila, Elena A. c/ Ibarrola de Parma, María del Pilar”, LL t. 2002-F, p. 145).-
Así las cosas, aun cuando las normas que dispusieron la “pesificación” constituyeron, ciertamente, una fuerte restricción a diversos derechos de los acreedores, particularmente el de propiedad, no provocaron ellas necesariamente una afectación en la sustancia de este último en términos constitucionalmente intolerables pues, se reitera, el resultado económico derivado de la paridad un peso igual un dólar más el C.E.R., no es “definitivo” pudiendo ser objeto de una recomposición tendiente a preservar, en términos de equidad, la sustancia del derecho de propiedad involucrado.-
En su caso, cabe decir que no es posible atenerse a la literalidad de la obligación comprometida cuando la prestación, a la luz de las nuevas disposiciones legales, se ha tornado excesivamente onerosa, pues ello configuraría una demasía a favor del acreedor; e, inversamente, la protección que las normas tachadas de inconstitucionales fijan a favor del deudor frente a la devaluación de la moneda nacional con relación a la divisa en la que se obligó, no puede llevar al extremo de hacer cargar al acreedor con todo el peso de las consecuencias del desequilibrio económico y financiero que se pretende remediar, siendo evidente que disponer otra solución sería tanto como crear una onerosidad excesiva de sentido opuesto, lo que es francamente inadmisible. El principio del esfuerzo compartido evita tales opciones exorbitantes, conduciendo a un resultado justo que los jueces deben calibrar en cada caso.-
Y para posibilitar la aplicación de dicho principio de recomposición, contrariamente a lo sentenciado por el juez a quo, no cabe distinguir entre las obligaciones caídas en mora antes del 6 de enero de 2002 y las que no estaban en ese estado a esa fecha, sin que, consiguientemente, la eliminación de esa distinción que hiciera el art. 3 de la ley 25.280 pueda reputarse como atentatoria de regla constitucional alguna. Es que las consecuencias de la mora debitoris se reflejan en los intereses pertinentes, pero no tienen porqué incidir en la aplicación de las normas de emergencia que han buscado una corrección de los efectos que derivarían de una aplicación rigurosa del principio nominalista a las obligaciones en moneda extranjera existentes al 6 de enero de 2002. Esto último es así, máxime ponderando que las directivas del art. 508 del Código Civil determinan que corresponde resarcir el daño causado por la mora, pero no circunstancias ajenas a ella, siendo evidente, igualmente, que el deudor moroso no deja de ser moroso por causa de la pesificación y cuanto más tiempo está en mora más intereses deberá (CNCiv. Sala C, 18/7/2003, “Torselli de Asim, Alicia I. y otros c/ Grasiv S.R.L.”, LL del 4/9/03, p. 4 y ss; íd Sala F, 27/12/2002, “Torrada c/ Oscar Dato Robinson S.A.”. E.D, del 6/3/2003, p. 6, fallo n° 51.098).-
Por lo demás, como lo expuso el Procurador General de la Nación en su dictamen del 26/10/2004 en la causa P.122 L.XXXIX “Pérsico, Luigi c/ Maffulli, Ciro”, no es razonable pensar que el Parlamento hubiese pretendido excluir de la “pesificación” a los deudores morosos cuando en el art. 11 de la ley 25.561 se alude a “prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley”. Debe ponderarse, en tal sentido, que aquella norma facultó al Poder Ejecutivo a reestructurar las obligaciones en curso de ejecución, sin hacer distinción alguna respecto a si se trataba de deudas exigibles o no, y que los posteriores decretos presidenciales 214/2002 y 320/2002, dictados en los términos del art. 99, inc. 3°, de la Constitución Nacional, aclararon que las disposiciones de que se trata eran de aplicación exclusiva a los contratos y relaciones jurídicas “existentes” a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley. En su caso, los únicos supuestos excluidos del régimen de emergencia son los mencionados por el decreto 410/2002 y sus modificatorios, en los que no se hace ninguna referencia a las obligaciones vencidas con anterioridad al 6 de enero de 2002. De tal suerte, la ley 25.820, al modificar el texto del art. 11 de la ley 25.561, no hizo otra cosa que aclarar una solución que ya se deducía del bloque normativo hasta entonces vigente, en el sentido de que la “pesificación” también alcanzaba a los deudores morosos.-
En síntesis, a juicio del suscripto, la tacha de inconstitucionalidad postulada por las actoras no es admisible y, a contrario de lo resuelto en la sentencia apelada, ningún óbice existe para aplicar en el sub lite las normas de emergencia indicadas. Sólo resta añadir que habiendo sido establecida la inaplicabilidad al caso del art. 1, incs. “e” y “g” del decreto 410/2002, texto según decreto 704/2002, resulta innecesario expedirse sobre la constitucionalidad de esas normas, tema que también fue planteado en la demanda.-

10°) De acuerdo a lo precedentemente expuesto, corresponde “recomponer” el quantum de la prestación comprometida en la emisión de las obligaciones negociables de que tratan estas actuaciones.-
A ese fin, es pertinente acudir al principio del esfuerzo compartido consagrado por el ley 25.561 y el decreto 214/2002, cuya aplicación al sub lite las propias actoras reclamaron de modo subsidiario, aunque con alcances distintos de los que admitirá en este voto.-
Pues bien, el texto original del art. 11 de la ley 25.561 encomendaba a las partes que negociaran la reestructuración de las obligaciones, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio, además de que facultaba al Poder Ejecutivo Nacional a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Código Civil y en el esfuerzo compartido. La modificación que la ley 25.820 introdujo al art. 11 de la ley 25.561 ratificó la vigencia del mencionado principio para resolver los efectos que surjan de la aplicación de los métodos de actualización previstos (conf. Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación del proyecto de reforma a la ley de Emergencia Pública 25.561).-
El principio del esfuerzo compartido supone una contribución de ambas partes en la absorción de los efectos económicos adversos de la devaluación, de modo que nadie se beneficie con la crisis a expensas de otros. Tal contribución tiene un efecto distributivo, según normas de equidad y ponderada justicia, atendiendo a las circunstancias propias y concretas del caso. Todo depende de la posición relativa que las partes tengan en cuanto al crédito y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar de las obligaciones comprometidas. Como lo ha señalado un autor, los magistrados deben resolver la pretensión distributiva derivada de la emergencia económica y, por ello, sus resoluciones serán un juicio de equidad y estarán gobernadas por una particular adhesión a la realidad económica vigente y también por una valoración de las circunstancias del caso (conf. González Schiavi, J., Emergencia Económica -Afectación de la base de las relaciones jurídicas, p. 107, Córdoba, 2004).-
En líneas generales, el esfuerzo compartido significará un reparto paritario o igualitario entre deudor y acreedor de los efectos de la devaluación monetaria.-
Pero el indicado reparto paritario o igualitario -que constituye, como principio, una regla válida para resolver la generalidad de los casos- no es de aplicación mecánica, y puede ser excepcionada en supuestos particulares, teniendo en cuenta el límite de los renunciamientos recíprocos más compatibles con el principio de fidelidad de lo pactado o comprometido (conf. Peyrano, J., Una nueva pretensión: la distributiva del esfuerzo compartido. Comentarios procesales sobre el régimen de pesificación forzosa de obligaciones en moneda extranjera no vinculadas al sistema financiero, ED, t. 196, p. 861; Peyrano, J., La pretensión distributiva del esfuerzo compartido, JA, t. 2002-I, p. 1078; Santarelli, F., El esfuerzo compartido. La solución de la jurisprudencia a la pesificación de las relaciones contractuales entre particulares, Sup. Esp. La Ley (Revisión y renegociación de las obligaciones), septiembre, 2003, p. 85, espec. ps. 101/102: Carranza Torres, L: y Rossi, J., Del desequilibrio en las prestaciones de la emergencia económica y su reparabilidad, ED, t. 200, p. 694).-
En este orden de ideas, corresponde estar a la guía que proporciona la contemplación del valor o valores que en su momento conformaron el objeto de la relación negocial, o que estuvieron causalmente relacionados con ella (conf. Trigo Represas, F., La revisión del contrato en la legislación de emergencia, Sup. Esp. La Ley (Revisión y renegociación de las obligaciones), setiembre, 2003, p. 59. En análogo sentido: Pita. E., Pautas para la adecuación contractual en el régimen de emergencia económica, LL, t. 2003-II, p. 1170; Ariza, A., Revisión judicial de los contratos en la emergencia económica, JA, t. 2002-IV, p. 28), pero sin perder de vista que en la materia -tal como ocurren en la aplicación de la teoría de la imprevisión- no corresponde arribar a una solución que, so pretexto de amparar a una parte perjudicada, proyecte sobre la otra los efectos gravosos del “factum”, originando así una situación análoga a la que se pretende dar remedio y creando un nuevo perjudicado en sustitución del primero, con el agravante de que el perjuicio ni siquiera encontraría causa en los “acontecimientos” mentados por el art. 1198 del Código Civil, sino sólo en el arbitrio de quien decidiera la indebida traslación (CSJN, 10/6/1992, “Astilleros Príncipe y Menghi S.A.”, LL, t. 1992-D, p. 503).-
Desde otra perspectiva, cabe observar que en materia de obligaciones dinerarias puras -como las resultantes de los títulos involucrados en la causa- expresadas originariamente en moneda extranjera, resulta apropiado realizar una distribución fundada en la diferencia del valor de la divisa respecto de la moneda nacional (conf. Chausovsky, G. y Moia, A., Un caso de equitativa recomposición de la obligación de dar moneda extranjera entre privados alcanzado por la legislación de emergencia, JA 2003-IV, p. 590). Se debe atender, entonces, a la magnitud de la devaluación monetaria decidida en enero de 2002, que ha llevado la cotización del dólar a un valor que prácticamente triplica al que imperaba cuando la demandada emitió las obligaciones negociables. Tal es el escenario, concreto y puntual, sobre el que corresponde operar.-
Teniendo en cuenta lo anterior, la situación de cada parte de acuerdo a lo que surge de las constancias de autos, y ponderando especialmente que se trata de obligaciones negociables concursales que no tienen una cotización bursátil que haga fluctuar su valor, y que -como lo expresó Solvay Indupa S.A.- la finalidad de su emisión fue la del pago del 100% del pasivo quirografario en un plazo de doce años (fs. 814 vta.), estimo justo y equitativo que la obligación de pago de la demandada que tiene por causa a las obligaciones negociables emitidas el 9 de agosto de 1995 se cancelen transformándose el capital comprometido a la relación un dólar estadounidense (1 U$S ) igual un peso ($ 1), con más el ochenta por ciento (80%) de la diferencia que exista entre el peso y la cotización del dólar estadounidense en el mercado libre de cambio -tipo vendedor- del día en que corresponda efectuar el pago. Las actoras tendrán derecho al cobro de la cantidad que resulte de la liquidación respectiva que habrá de efectuarse según las indicadas pautas, con previo descuento de las sumas que hubieran ya percibido como abono a cuenta de los cupones de amortización n° 6, 7 y 8.-

11°) En su expresión de agravios de fs. 2618/2622, las actoras solicitan que se modifique la sentencia apelada elevándose la tasa de interés moratorio correspondiente a las obligaciones negociables concursales, y ordenándose que dichos accesorios se capitalicen.-
Ambas pretensiones son inadmisibles.-
Las obligaciones negociables de que se trata fueron emitidas en los términos de la propuesta de acuerdo presentada por Solvay Indupa S.A. en su concurso preventivo, que recibiera aprobación por las mayorías legales y que fuera homologada judicialmente. En dicha propuesta se previó claramente que la Alternativa I (en la que se comprendía la emisión de las obligaciones negociables) implicaba el pago de intereses a la tasa del “…seis por ciento (6%) anual durante todo el periodo de pago de la deuda…” (fs. 235/236). En la explicación (o desarrollo) de la Alternativa I, se aclaró que los créditos devengarían intereses sobre saldos impagos a partir del 7 de julio de 1994; que entre el 8 de julio siguiente y el 7 de julio de 1995, se pagaría una tasa fija del seis por ciento (6%) anual, con capitalización de los accesorios a la finalización del periodo; que igual esquema se repetiría en el periodo 8 de julio de 1995 al 7 de julio de 1996; y que para los periodos siguientes, se devengaría también una tasa fija del seis por cierto (6%) anual, pagándose los intereses en la fecha pertinente (fs. 248/249).-
Estas previsiones del concordato se trasladaron formalmente al texto de los títulos en cuestión, estipulándose en ellos que “…Esta obligación negociable devengará un interés del 6% anual durante todo el periodo. Los dos primeros años los intereses se capitalizarán y a partir del tercer periodo serán pagados anualmente, por periodos vencidos, el 7 de julio de cada año…”.-
Las actoras, en tanto acreedoras concursales de la aquí demandada, no pueden pretender un beneficio mayor del que resulta del acuerdo homologado. Así lo establece, con claridad, el art. 56, párrafo tercero, de la ley 24.522 al decir que “…son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categoría…”; ello en los términos del art. 1047 del Código Civil. Y si bien dicha previsión sugiere como fuente de tales beneficios al pacto individual entre acreedor y deudor, anterior o posterior a la homologación de la propuesta de acuerdo preventivo, es obvio que también abarca el supuesto en que el beneficio se pretenda consagrar u obtener por vía judicial, como aquí ocurre. El beneficio sería válido solamente si naciera después de declarado el cumplimiento del acuerdo en los términos del art. 59, segunda parte, de la ley 24.522 (conf. Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Ley de concursos y quiebras, comentada, t. I, p. 341, n° 3, Buenos Aires, 2003), pero en el caso no puede hablarse de cumplimiento alguno del acuerdo, al que únicamente se arribará cuando las obligaciones negociables se encuentren íntegramente canceladas, ya que como lo ha resuelto esta Sala con anterior integración, la mera entrega de obligaciones negociables a los acreedores, o sea, el mero canje de la deuda, no importa cumplimiento en los términos de la norma antes citada (conf. CNCom. Sala D, 22/6/2001, “Sociedad Comercial del Plata s/concurso preventivo”, considerando VI, punto iii).-
Las actoras, en consecuencia, deben estar a la tasa de interés y modo de cómputo de los accesorios expresamente resultantes del acuerdo preventivo y de las obligaciones negociables que han sido emitidas en su consecuencia. La pretensión modificatoria de dicha tasa y de su cómputo contenida en el punto 4.3 de la demanda (fs. 664 vta.), y reiterada en la expresión de agravios de fs. 2618/2622 con el alcance de que sea reconocida una tasa de interés equivalente al 13,375% (que es la contabilizada para una omisión de obligaciones negociables distinta de la considerada en autos), carece de todo asidero jurídico.-
Por lo demás, la única capitalización a la que tienen derecho es la prevista en el propio acuerdo preventivo y en las obligaciones negociables -copiadas- de fs. 278/394, siendo del caso recordar, a todo evento, que tampoco en la especie se dan los requisitos del art. 623 del Código Civil para proceder a la capitalización de los intereses, norma esta última cuya aplicación es de excepción y que no puede interpretada extensivamente (CSJN, Fallos 316:3131; 319:63; 325:2652; 324:2471; 325:2652; 326:244, 1041 y 2533; etc.).-

12°) En suma, si mi opinión es compartida por los estimados colegas del Tribunal, propongo que el acuerdo resuelva:

a) revocar la providencia de fs. 2573, segundo párrafo, y admitir la ampliación de la demanda con relación al cupón de amortización n° 8 de las obligaciones negociables. Con costas por su orden, considerando que la resistencia de la demandada cuenta con el respaldo de un sector de la doctrina y la jurisprudencia (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).-

b) admitir la agregación en alzada de la documentación a la que se refieren los escritos de fs. 2628/2629 y 2752. Sin costas.-

c) dejar sin efecto la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la sentencia recurrida, y modificar la condena dictada contra la demandada, la cual queda fijada en la suma que resulte de aplicar las pautas señaladas en los considerandos 9° y 10°. En el principal, las costas se imponen en ambas instancias por su orden, en atención a las particularidades y complejidad del asunto (arts. 68, segunda parte, del Código Procesal).-

Así voto.-

El señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dijo:

1.- Que coincido totalmente con los considerandos nro. 1ro. a 8vo. del minucioso y fundado voto del distinguido señor juez preopinante.-

a) Comparto por consiguiente su afirmación en la primer parte del considerando 9no. en el sentido de que es aplicable al caso la denominada legislación de emergencia, y de que corresponde pronunciarse sobre su constitucionalidad, para decidir la cual considero irrelevante la preexistente mora del deudor -aspecto al que el señor juez de primera instancia limitó la declaración de inconstitucionalidad peticionada por la actora- por las razones que expondré en el punto 2. Con el mayor respeto, y por los fundamentos que procuraré desarrollar en el indicado punto 2 de este voto, me permito disentir con su voto en este aspecto.-

b) Antes de examinar tal cuestión, debo efectuar la aclaración de que no considero aplicable a este caso los fundamentos expuestos en la sentencia dictada -por mayoría- con el distinguido señor juez Vassallo en la causa fallada por la CNCom. Sala A el 16.3.06 “Barbarosch A. c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro”, en el cual se consideró aplicable -si bien con algunas excepciones- la doctrina establecida por la C.S.J.N. el 13.7.04 en la causa “Cabrera, G.R. c/ Poder Ejecutivo Nacional” (fallos 327:2905). En efecto:

I) En el proceso tramitado ante la Sala A individualizado precedentemente, la demandada opuso expresamente como defensa la falta de reserva del acreedor al recibir el pago, y se merituó el hecho de que el actor promovió la demanda a más de dos años de promulgada la ley nro. 25.561 (conf. puntos nro. 3.II y del voto de la mayoría en tal precedente).-

II) En el caso a estudio la actora afirmó expresamente que “mis mandantes rechazaron terminantemente dicha pesificación, sin que dieran resultado el intercambio de opiniones ni la mediación obligatoria; quedó con todo establecido que la demandada abonaría el importe pesificado, no obstante la reserva que harían los actores” con relación al anuncio de la demandada de que pagaría la cuota número seis de las obligaciones negociables emitidas aplicando la conversión establecida por la denominada legislación de emergencia (v. punto 13 de la demanda en fs. 666 v.).-

III) En la negativa número ocho de las noventa y cinco que formuló, la demandada se limitó a negar “que los actores hubieren rechazado terminantemente la pesificación” sin mencionar las distintas secuencias en las que la actora afirmó haber efectuado su reserva al cobro en las condiciones que ofrecía la actora. En tales condiciones, tal negativa no puede considerarse una negativa categórica efectuada con la precisión exigida por el c.p.c. 365:1 (Clemente Díaz -bajo el nombre de Carlo Carli- “La demanda civil” cap. XXXIX nro. B.b.2.II.a’, p. 254 ed. 1983).-

IV) Finalmente, en este caso el actor promovió la demanda al mes del vencimiento del cupón correspondiente a la cuota nro. 6 de las obligaciones negociables emitidas (6.8.02 y 6.7.02 respectivamente).-

2.- Corresponde en consecuencia examinar el planteo de inconstitucionalidad del art. 11 de la ley nro. 25.561 - sustituido por el art. 3ro. de la ley nro. 25.820- y del art. 8vo. del D. 214/02. Tengo en consideración que si bien la ley nro. 25.820 fue promulgada el 2.12.03 en tanto que la demanda que incluye la pretensión de inconstitucionalidad fue deducida el 6.8.02 (v. fs. 695), la reproducción sustancial por el art. 3ro. de la ley nro. 25.820 (v. “infra” punto 2.b.III) del texto cuestionado expresamente por la actora del art. 11 de la ley nro. 25.561 (v. punto 52 y conc. de la demanda, fs. 679 v.) permiten juzgar la cuestión (arg. analóg. c.p.c. 163:6 2da. p.) sin requerir reiteraciones formales.-

a) Como juez de la primera instancia he declarado inconstitucionales las normas citadas a partir del caso “Manuilo M.E. c/ Boston Cia. Arg. de Seg. S.A.” (JNCom. nro. 1, 23.4.04, causa nro. 82921 del registro de la secretaría nro. 2) dictado cuando ya se encontraba en vigencia la ley nro. 25.820, criterio que he reiterado como juez subrogante de la CNCom. Sala A en el voto emitido en la causa “Nec Argentina S.A. c/ Fundación para la lucha contra las enfermedades neurológicas de la infancia (FLENI)” fallado el 20.4.06. Ahora bien, tanto los fallos de la C.S.J.N. del 26.10.04 “in re” “Bustos, A.R. y otros c/ E.N. y otros” -que varía sustancialmente la doctrina inferible de los fallos relativamente recientes de la C.S.J.N. “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ solicita intervención urgente en; Smith C. c/ P.E.N.”, 1.2.02, E.D. 196-192 y “Provincia de San Luis c/ Estado Nacional”, 5.3.03, L.L. 2003-B-537-, cuanto el dictado el 27.12.06 “in re” “Massa J.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional”, impone examinar tanto si procede continuar aplicando los precedentes que he citado en primer término cuanto si subsisten al emitir este voto las circunstancias de hecho merituadas al pronunciarme en dichos precedentes.-

I) En tal sentido debo puntualizar que considero aplicable la doctrina de la C.S.J.N. según la cual si bien sus propios fallos no resultan obligatorios para los casos análogos a aquellos en que los dicta, los jueces de los tribunales inferiores tienen, en principio, el deber moral de conformar sus decisiones a la doctrina judicial establecida por la Corte (C.S.J.N. fallos 312:2007 entre otros). Bajo tal principio examinaré brevemente si los fallos de la C.S.J.N. que he citado imponen otro criterio que el que he aplicado reiteradamente.-

II) En cuanto a la doctrina establecida “in re” “Bustos, A.R. y otros c/ E.N. y otros” cabe puntualizar que:

A) La decisión se refiere a depósitos bancarios y no a obligaciones entre particulares, no advirtiéndose suficiente analogía entre uno y otro presupuesto de hecho que justifique aplicarla, por razones análogas a las indicadas indicadas “infra” en el punto 2.a.III.A.-

B) No obstante, y pese a no resultar aplicable directamente a los hechos del caso, corresponde ponderar si los fundamentos de los cinco magistrados que conformaron la mayoría en el fallo citado y del señor Procurador General de la Nación contienen suficiente fuerza de convicción como para apartarse de los fundamentos sustanciales que he expuesto el caso “Manuilo M.E. c/ Boston Cia. Arg. de Seg. S.A.” citado precedentemente. En tal sentido, comparto en general las serias críticas que la mayor parte de la doctrina de los autores ha formulado al fallo “Bustos, A.R. y otros c/ E.N. y otros” (vid. entre otros Badeni G. “El caso Bustos y la independencia del Poder Judicial”, J.A. 2004-IV, fasc. 12, p. 3; id. “Reflexiones sobre el caso Bustos” L.L. 9.11.04; Gelli M.A. “El caso Bustos: entre la inadmisibilidad del amparo, las incógnitas de las cautelares y la pesificación convalidada” L.L. supl. esp. 28.10.04, p. 5; Borda A. “El fallo Bustos: un retroceso judicial” L.L. supl. esp. 28.10.04 p. 13; Wetzler Malbrán A.R. “La nueva Corte y su nuevo fallo, contra el derecho de siempre” E.D. 5.11.04, entre otros).-

III) Con relación a la doctrina establecida “in re” “Massa J.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional”, debe tenerse en cuenta que:

A) La sentencia de la C.S.J.N. establece que la aplicación de la denominada normativa de emergencia en ese caso -ejercitada en el marco de las facultades del Congreso y del Poder Ejecutivo por delegación legislativa expresada y fundada para establecer la relación de cambio (CN, 75:11 y 76)- no ocasiona lesión al derecho de propiedad (considerandos nro. 14, 20 y 21). Pero también surge claramente de los fundamentos del fallo, que tal conclusión se sustenta en el presupuesto de hecho de ajustar la tasa de cambio fijada por el D. 214/02 inc. 2do. por el C.E.R. previsto por el art. 4to. de tal decreto (considerandos nro. 13 y 19). Ciertamente, si el coeficiente que se establece a continuación (v. punto 2.e.II) se aplica sobre una paridad cambiaria de 1,40 $ por 1 u$s el resultado sería de $ 2,70 por u$s, configurándose una situación sustancialmente diferente a la que se arriba en el citado punto 2.e.II. de este voto por la aplicación de la paridad cambiaria de 1 $ por 1 u$s que corresponde en este caso juzgado por aplicación del art. 8vo. del D. 214/02 y del art. 11 de la ley nro. 25.561 (conf. ley 25.580). Esta consideración basta por si misma para excluir la aplicación del precedente de la C.S.J.N. “Massa J.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional” para resolver este caso. B) En cuanto a examinar -pese a no ser directamente aplicable- si los fundamentos de los magistrados que suscriben el fallo contienen fuerza de convicción para resolver el que debe ser juzgado en este proceso, considero por lo expuesto precedentemente, que -a diferencia del mencionado caso “Bustos”- la decisión de la C.S.J.N. se sustentó decisivamente en una cuestión de hecho, simple y claramente comprensible (v. Bianchi A.B. “Una calma perfecta” nro. II suplemento especial, L.L. 29.12.06, p.8), para juzgar que la aplicación de la normativa de emergencia a los depósitos en el sistema financiero no menoscababan el derecho de propiedad garantizado por la CN:17 de acuerdo con la situación existente en el momento de decidir (v. considerando nro. 12). Tal supuesto de hecho es también claramente diferente del que se configura en este caso en razón de la diferencia de la paridad cambiaria sobre la que se aplica el C.E.R. Me permito destacar no obstante que tanto el considerando nro. 22 del voto concurrente del señor ministro Fayt, al recordar el deber de los jueces de proteger contra los avances del poder aún en casos de emergencia la intangibilidad e incolumidad de la garantía constitucional de la propiedad privada, cuanto el considerando nro. 4to. del voto concurrente de la señora ministro Argibay en el sentido de que nuestra C.N. otorga una protección similar a la norteamericana que expresamente prohíbe a los Estados dictar normas que abroguen obligaciones contractuales, refuerzan la convicción con que emito los fundamentos de mi voto en esta sentencia.-

IV) Por consiguiente, en tanto no exista una doctrina judicial de la C.S.J.N. aplicable a los hechos juzgados en el caso por los motivos indicados en los puntos 2.a.II y III precedentes, considero jurídicamente válidos los que he expuesto -entre otros- en los casos “Manuilo M.E. c/ Boston Cia. Arg. de Seg. S.A.” y “Nec Argentina S.A. c/ Fundación para la lucha contra las enfermedades neurológicas de la infancia (FLENI)”, que a continuación procuraré desarrollar sin haber dejado de ponderar cuidadosamente las razones expuestas tanto en los fundamentos del señor juez preopinante en considerandos nro. 9 y 10 de su voto, cuanto los del señor juez Vassallo en los casos “Fabersil S.A. c/ Antiguas Estancias Don Roberto S.A. s/ ord.” (CNCom. Sala A, 17.4.06, E.D. nros. 11.633 y 11.634) y el citado “Nec Argentina S.A. c/ Fundación para la lucha contra las enfermedades neurológicas de la infancia (FLENI)” (CNCom. Sala A, 20.4.06), en una cuestión que considero cuanto menos opinable.-

b) Aún reiterando lo expuesto por el señor juez preopinante en el considerando nro 4 de su voto, juzgo útil -para la mejor comprensión de los fundamentos que expongo- recordar que las normas cuestionadas de acuerdo con su secuencia cronológica, disponen lo siguiente:

I) El art. 11 de la ley nro. 25.561 que ordenaba cancelar las prestaciones exigibles en moneda extranjera a la paridad de 1$ = 1 u$s, pero como “pago a cuenta”, imponía un plazo de negociación -ya vencido- y en caso de no mediar acuerdo facultaba a las partes a “ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias” sin que el deudor estuviera facultado interín para suspender los pagos ni el acreedor para negarse a recibirlos, y finalmente delegaba en el P.E.N. la facultad de dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del c.c. 1198 y el principio del “esfuerzo compartido”-, fue sustituido por el art. 3ro. de la ley nro. 25.820 que dispone lo siguiente en su título I “De la Emergencia Pública”:
“Las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (u$s 1) = un peso ($ 1), o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el coeficiente de variación de salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace, según sea el caso.-
Si por aplicación de los coeficientes correspondientes, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser solicitado por la parte que se hallare en mora y esta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes.-
De no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias.-
En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar las disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido.-
La presente norma no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos privados y/o sentencias judiciales.”

II) El art. 8vo. del D. 214/02 -que no fue derogado- impone que las obligaciones expresadas en moneda extranjera se convertirán a la paridad de 1 $ = 1 u$s más el coeficiente de estabilización y el interés previstos en el art. 4to. Prevee asimismo -en redacción que encuentro obscura al igual que la adoptada por la ley nro. 25.820 art. 3ro.- la posibilidad de las partes de requerir un “reajuste equitativo” en caso de obligaciones cuya causa fuente -aparentemente- hubieran sido contratos conmutativos (precio pactado en moneda extranjera / cosa, bien o prestación). Impone además a los jueces “arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad en la relación contractual de modo equitativo para las partes”.-

III) Como se advierte, además de alguna precisión vinculada básicamente con la mora y la inclusión expresa de otras divisas, la ley nro. 25.820 reproduce casi textualmente el texto del art. 8vo. del D. 214/02 y añade el inc. 3ro. del texto sustituido del art. 11 de la ley nro. 25.561.-

c) Para examinar la constitucionalidad de dichas normas, debe partirse de la base de que la única emergencia prevista expresamente en la C.N. que suspende las garantías constitucionales es el estado de sitio en caso de ataque exterior o conmoción interna. No obstante, la doctrina judicial de la C.S.J.N. admitió la validez de la legislación de emergencia como un remedio extraordinario destinado precisamente a asegurar la vigencia efectiva de la Constitución Nacional, la cual sin embargo -a diferencia del estado de sitio- no suspende las garantías constitucionales (C.S.J.N. “Cassin, J.H. c/ Pcia. de Santa Cruz” Fallos 317:1462; v. considerando nro. 29 del voto concurrente del señor ministro Lorenzetti en el caso “Massa J.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional”). En el control constitucional de ese tipo de legislación la C.S.J.N. ha merituado ciertos parámetros -suceptibles de control jurisdiccional- que son sustancialmente los siguientes (conf. Oyhanarte J. “Poder político y cambio estructural en la Argentina” nro. 36, p. 96, ed. 1969; Bidart Campos G. “La Corte Suprema” cap. XIII, p. 107, ed. 1982; Stratta A.J. “El denominado derecho de la emergencia ha puesto al derecho en emergencia” nro. 2.1., E.D. 29.5.02; Carranza Torres L. “Caracterización constitucional de la emergencia económica”, E.D. 22.10.02).-

I) La legalidad, en cuanto supone que sea declarada e instrumentada por normas que respeten el orden constitucional de jerarquía e incumbencias y sean compatibles con las garantías y restricciones que impone la C.N. Las medidas que se adopten deben respetar el “armazón constitucional de la República” (Linares Quintana S.V. “La legislación de emergencia en el derecho argentino y comparado” L.L. 30-908).-

II) La razonabilidad que -con base en lo previsto por la C.N. 28 y 99 inc. 2do.- supone una razón de bien público, circunstancias justificantes, adecuación del medio al fin propuesto y ausencia de iniquidad manifiesta (C.S.J.N. “Inchauspe” y “Banco Central de la República Argentina” entre otros, Fallos 199:483; 256:241).-

III) La temporalidad, es decir la duración limitada a las exigencias de la situación que se quiere afrontar, de modo que aún cuando la norma no defina el plazo de duración de la emergencia sí establezca los medios para que el Estado pueda disponer su cese ante la modificación de las condiciones que la provocaron (C.S.J. Fallos 243:449; 22.8.02, “Tobar L. c/ Contaduría General del Ejército”; Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- 27.1).-

IV) La intangibilidad, en el sentido de que si bien el derecho de emergencia permite suspender temporalmente los efectos de los contratos, o establecer regulaciones transitorias justas y razonables, tiene como limitación la de no destruir ni degradar el contenido esencial del derecho garantizado constitucionalmente (C.S.J.N. “Russo”; “Ercolano c/ Lanteri”; “Avico c/ De la Pesa”; “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ solicita intervención urgente en; Smith C. c/ P.E.N.” Fallos 243:467, 136:164, 172:21 y fallo del 1.2.02, E.D. 196-192; v. considerando nro. 5to. del voto concurrente de la señora ministro Argibay en el caso “Massa J.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional”).-

d) El derecho constitucional cuya vulneración se invoca es el derecho de propiedad garantizado por los arts. 14 y 17 y de la C.N. y el art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica-.-

I) En primer término cabe puntualizar que la protección constitucional de la propiedad excede en mucho al derecho real de dominio, puesto que supone todos los intereses apreciables de los que un hombre puede disponer fuera de sí mismo, de su vida y su libertad, los bienes materiales e inmateriales incorporados al patrimonio por cualquier acto: contrato, sentencia, acto administrativo, etc. (C.S.J. “Bourdieu P.E. c/ Municipalidad de la Capital”, Fallos 145-307; Bidart Campos G., op. cit., nro. XI p. 87; Badeni G. “Reflexiones sobre la propiedad privada” nro. 2, L.L. 5.3.02 ).-

II) En segundo término, es cierto que el derecho de propiedad no integra el núcleo de derechos fundamentales que no pueden ser objeto de restricciones durante el estado de emergencia (Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- 27.2). Asimismo, también lo es que la titularidad del derecho solo puede ser alterada bajo las condiciones que establece expresamente la C.N.:17, pero que su ejercicio puede ser razonablemente restringido siempre que no se supere el marco previsto por la C.N. 28, es decir, que la restricción no suponga la negación o desnaturalización del derecho, ni suponga limitaciones arbitrarias o irrazonables (Badeni G. op. cit. nro. III).-

e) Es en el marco establecido en los puntos 2. c y d precedentes en el que corresponde juzgar la constitucionalidad de las normas individualizadas en el punto 2. b:

I) Los tres últimos párrafos del art. 11 de la ley nro. 25.561 -según el texto del art. 3ro. de la ley nro. 25.820- no pueden ser considerados una restricción irrazonable y arbitraria del ejercicio del derecho de propiedad, puesto que la aclaración de ocurrir a los tribunales para dirimir conflictos en caso del fracaso de una negociación voluntaria, no impone ninguna norma que deban aplicar aquéllos contraria a la C.N. Finalmente, la delegación legislativa al P.E. para que reglamente y aclare situaciones específicas se inscribe en una norma de derecho privado -c.c. 1198- aplicada frecuentemente por los tribunales sin objeciones a su constitucionalidad, y en un “principio del esfuerzo compartido” cuya misma enunciación genérica impide juzgarlo por sí mismo violatorio de la garantía constitucional.-

II) Ahora bien, el art. 8vo. del D. 214/02 y el primer párrafo del art. 11 de la ley nro. 25.561 -en su actual redacción- impone sin más como principio general, la cancelación de obligaciones asumidas lícitamente en moneda extranjera a una paridad de 1$/1u$s, que -aún computando el coeficiente previsto por el art. 4to. del D. 214/02- es menor a las dos terceras partes del valor de mercado de dicha moneda. Tal desproporción constituye un hecho público y notorio (conf. Couture E. “Fundamentos del derecho procesal civil” nro. 150 .p. 233 ed. 1993) puesto que al 23.2.07 la cotización del dólar estadounidense en el mercado libre fue de $ 3,12 -tipo vendedor- , mientras que el tipo de cambio 1/1 ajustado por el C.E.R. al que remiten el art. 11 de la ley y el art. 4 del decreto 214/02 implica una paridad de 1,926 $ por dólar estadounidense (v. Ambito Financiero 23.2.07 3ra. secc. y La Nación 25.2.07 2da. sección) tomando como coeficiente de inicio el correspondiente al 3.2.02 (conf. ley 25.713:1), lo cual implica que se pagaría por cada dólar estadounidense un importe equivalente al 61,73 % en moneda de curso legal con relación al valor de mercado de la divisa. Teniendo en cuenta que la fecha de vencimiento del cupón era el 7.7.02, la desproporción se acentúa si el coeficiente de inicio es posterior al correspondiente a la fecha indicada (v. ley 25.713 anexo I “in fine”; Larroca G.J. “Análisis de la fórmula de pesificación empleada por la Corte Suprema” nro. II, L.L. 6.2.07). Como es fácil apreciar el porcentaje de quita es superior incluso al del 33 % aceptado tradicionalmente por la C.S.J.N. como no confiscatorio en materia tributaria (v. Ahumada G. “Tratado de Finanzas Públicas”, t. I, cap. X, secc. I, nro. 5, p. 329, ed. 1969), y debe tenerse en cuenta que tal porcentaje ni siquiera constituye un parámetro rígido para considerar menoscabada la garantía constitucional, puesto que el Alto Tribunal estableció que el porcentaje aceptado en materia de impuestos no era necesariamente invocable en otras materias (C.S.J.N., 1.1.63, “Gesell, E. F. c/ Martínez R.”, Fallos 255:283) al considerar por ejemplo como violatorias de la garantía de propiedad quitas que excedieran el 22 % en materia previsional (C.S.J.N. 6.2.90, “Chiappini C. s/ jubilación”, Fallos 313:80; id. 1.1.84. “Riopedre, M.” Fallos 306:848).-
En consecuencia, las normas examinadas no se limitan a incidir sobre el ejercicio del derecho de propiedad preservando el valor patrimonial de los créditos -postergando plazos de pago, modificando tasas de interés etc., vgr. C.S.J.N. 27.12.90, “Peralta L. y otro c/ Estado Nacional”, L.L. 1991-C-158 (conf. Gelly M.A. “El caso Smith o la razonabilidad cuestionada”, L.L. 20.2.02, nro. II)-, sino que aniquila la sustancia misma de la garantía constitucional (vid. voto de los ministros Belluscio y Bossert “in re” “Sallago”, Fallos 319:2267) por la desproporción e irrazonabilidad que surge entre la aplicación de la norma al caso concreto y la finalidad que afirma perseguir. Por lo tanto, aún en el marco de la extensión que la doctrina judicial de la C.S.J.N. reconoció a los poderes del Estado para afrontar emergencias económicas al sostener que no debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que “destruya los poderes necesarios al Estado o trabe su ejercicio eficaz” (C.S.J.N. “Carlos Sardi c/ Pcia. de Mendoza”, Fallos 171:79), el tipo de cambio establecido como principio general en la norma cuestionada con relación a los extremos de hecho del caso al cuál debiera ser aplicada, vulnera grave y directamente la sustancia del derecho de propiedad garantizado por los arts. 14 y 17 de la C.N. en la extensión asignada en el punto 2.d precedente, por apartarse notoriamente cuanto menos de los principios de razonabilidad e intangibilidad que debe preservar la legislación de emergencia (vid. “supra” sub. 2.c.II y IV).-

III) Esta conclusión se inscribe en las pautas inferibles del voto en disidencia del ministro Fayt en el caso “Bustos, A.R. y otros c/ E.N. y otros” (cons. 23, 24 y 25) en tanto concluye que la legislación impugnada no constituye una limitación temporal o restringe el ejercicio del derecho de propiedad, sino que ha operado una transformación en la sustancia del derecho afectado que la torna inválida frente a la Constitución Nacional.-

IV) La desnaturalización de la sustancia misma de tal derecho constitucional no puede considerarse conjurada por la posibilidad que se le otorga al acreedor de requerir un “reajuste equitativo del precio” en caso de que su crédito derive de obligaciones cuya causa-fuente hubieren sido vgr. contratos conmutativos, propuestas de pago en concursos preventivos, etc. puesto que dicha solución no solamente es parcial sino que permitiría en el mejor de los casos reestablecer por vía de excepción la garantía constitucional que debe ser preservada como principio.-
Adviértase que por su propia generalización la norma no distingue entre las situaciones que pueden presentarse y hace -si se juzga que no contiene suficiente base normativa para la aplicación del denominado “esfuerzo compartido”- recaer la mayor parte del esfuerzo sobre el acreedor que presume fuerte -lo cual es relativo, con mayor razón en materia mercantil-, aún a costa de vulnerar definitivamente su derecho de propiedad. Asimismo, aún cuando sea válido presumir la ocurrencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la misma generalidad de la solución impide establecer en qué casos la prestación de una parte resultará excesivamente onerosa y cuál será la parte perjudicada. En cuanto al D. 214/04 específicamente, puede sostenerse asimismo que además de vulnerar intrínsecamente la garantía constitucional de la propiedad, se aparta de la delegación legislativa otorgada por el art. 11 de la ley nro. 25.561 -aún con el texto actual- puesto que la doctrina del c.c. 1198 la aplica con parcialidad y generalidad, y el “esfuerzo compartido” concluye en hacer recaer todo el peso sobre el acreedor (vid. en tal sentido CNCiv. Sala G, 16.4.03, “Kaplinsky F. c/ Mignorance F. s/ ejec. hip.”, E.D. 11.7.03, consid. VII).-

V) Al adoptar esta conclusión no he dejado de ponderar cuidadosamente la prestigiosa doctrina judicial, y en particular las de los distinguidos señores jueces que integran esta sala (v. punto 2.a.IV precedente), en cuanto aplican la denominada doctrina del “esfuerzo compartido” y se distribuye la diferencia cambiaria entre acreedor y deudor en distintas proporciones (vid. entre otros CNCom. Sala A, 16.6.03, “Grisolía N. c/ Interdonato A.R.”; id. 12.9.03, “Datatech S.A.c/ Fundación Acero General Manuel Savio”; id. Sala B, 30.6.03, “Delistovich A. c/ Transporte del Oeste s/ ej.”; id. 20.8.03, “Antolini A. c/ Gimenez R.”; id. 9.5.03, “Zappala de Elissi, I. M. c/ C.& S. Group S.A. s/ ej.”, E.D. 8.8.03; id. Sala C, 28.11.03, “Cencosud S.A. c/ Romio E.” -voto de la minoría-; id. Sala D, 26.11.03, “Andreuchi L.A. c/ Petrone J.O.”; CNCiv. Sala A, 21.5.03, “Rey E.A. c/ Regueira J.O. s/ ej.”, E.D. 18.7.03; id. Sala A, 9.6.03, “Garfunkel M.R. c/ Brude E.Q.”, E.D. 15.8.03; id. Sala F, 27.6.03, “Lopresti J.c. c/ Vargas Leiva E. s/ ej.”, E.D. 26.8.03). Esta doctrina judicial merece las siguientes consideraciones:

A) Resulta claro el esforzado propósito de los señores jueces que deciden estos conflictos sobre tal fundamento de zanjar diferencias y dirimir conflictos con la mayor equidad posible, en un contexto determinado en general por decisiones de política económica de otros poderes del estado: Pero, consciente de que hay problemas jurídicos que por su transcendencia o porque afectan íntimas convicciones nos provocan a los magistrados necesariamente cierta confusión en las ideas y en los espíritus (Oyhanarte J.C. “El caso CAVIC”, L.L. 1970-139), considero que la vulneración básica de la garantía constitucional de la propiedad que implica la norma no es subsanada por dicha doctrina judicial, cuyo fundamento jurídico es sustancialmente la idea de “equidad” que parece subyacer en la ley nro. 25.561 -conf. ley nro. 25.580- y en el D. 214/02, puesto que la aplicación genérica de tal tipo de solución tiene como consecuencia:

*1) Convertir al juez en legislador al permitirle establecer criterios generales de porcentajes en que las partes deben compartir el esfuerzo, sin pautas objetivas de aplicación a los casos concretos pese a los principios establecidos en la ley 27:2 y el c.com. tit. prel.:3. En efecto : El art. 11 de la ley nro. 25.561 -aún en su texto actual- delegó en el Poder ejecutivo la facultad de reglamentar casos específicos con base en el principio del “esfuerzo compartido”, y la directiva del art. 11, 2do. p. “in fine” de la ley nro. 25.561 -siempre en su texto actual- y del art. 8 “in fine” del D. 214/02 es que los jueces “deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad en la relación contractual de modo equitativo para las partes”. Dichos textos normativos son demasiado genéricos para conformar regla de derecho aplicable, sin dejar de señalar que omiten toda consideración respecto de las relaciones jurídicas ya concluidas y que en el derecho procesal las “medidas” pueden ser entendidas únicamente como las adoptadas por providencias ordenatorias, instructorias, de comunicación o cautelares puesto que los jueces dirimen conflictos mediante sentencias interlocutorias o definitivas (Palacio L. “Manual de derecho procesal civil”, t. I, nro. 142 b y 148, pgs. 321 y 355, ed. 1977). Es decir que tanto por su elemento gramatical como lógico, la directiva se limita solo a permitir la adopción de medidas provisionales que mantengan el “statu quo” de la relación jurídica hasta que se resuelva definitivamente el conflicto.-

*2) Básicamente, cuanto menos dificulta aplicar reglas de derecho previsibles a las circunstancias concretas de cada caso y de cada relación jurídica particular, e impone como principio lo que debiera ser merituado como excepción (vid. “infra” sub. 2.e.V.B). Se añade el agravante de que en el juicio ejecutivo la decisión adquiere fuerza de cosa juzgada (c.p.c. 553 4to. p. “interpretaciones legales formuladas en la sentencia”), impidiendo al deudor o al acreedor obtener una reducción o un incremento por sobre la distribución eventualmente arbitraria efectuada en la sentencia, de acuerdo con la relación jurídica sustancial que subyace detrás del título ejecutivo (vid. voto de la señora juez G. Medina en el fallo de la C1ra.CC San Isidro del 7.2.02 “Zanoni A.N. c/ Villadeamigo V.M.”, E.D. 26 y 27.11.02.).-

B) Mantener el principio constitucional no implica en modo alguno desproteger al deudor ni privarlo a su vez de sus garantías. Parece claro a primera vista que las circunstancias en las que se dictó la legislación de emergencia proporciona un amplio campo para las soluciones correctivas sustentadas en la “mora irrelevante”, en la distinción entre riesgos ordinarios y extraordinarios trasladados por aquélla, en la aplicación de los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, en la doctrina de la imprevisión, en el enriquecimiento sin causa, en la doctrina de la moneda extranjera como cláusula de estabilización, en el principio de buena fe, en el abuso del derecho e incluso eventualmente en el vicio de voluntad por lesión subjetiva -niguno de los cuales considero debidamente invocado y acreditado en este caso por la demandada-. Pero lo único que se pretende con el criterio que adopto, es que las circunstancias de hecho que justifiquen la aplicación de esos instrumentos morigeradores del principio de la soberanía de la voluntad contractual -los cuales tienen base normativa, abundante doctrina judicial y de los autores y márgenes de aplicación de legítima discrecionalidad por los tribunales- sean invocadas y probadas razonablemente en cada caso concreto y no que surjan de meras conclusiones hipotéticas y generalizadoras de los jueces. No cuestiono ciertamente en modo alguno tales instrumentos del derecho, sino que considero que aplicarlos como excepción y no como principio -por numerosas que puedan ser tales excepciones y por amplio el criterio con que se las puede admitir en determinada circunstancia histórica- no solamente preserva el núcleo de la garantía constitucional afectada sino que fortalece el cumplimiento de lo ordinario y su exigibilidad cuando lo extraordinario y sus supuestos no se verifican en concreto (vid. Gregorini Clusellas E. L. “Revisión y fortalecimiento del contrato en el mutuo dinerario”, nro. IV, p. 43 en “Revisión y Renegociación de las Obligaciones”, supl. esp. L.L. sept. 2003).-
Siquiera como consideración “obiter dicta” al votar en este caso concreto, tengo no obstante presente la eventual objeción en el sentido de que la doctrina judicial ha cercenado la posibilidad del deudor de plantear en el marco del proceso ejecutivo tales soluciones correctivas. Pero aún así, planteada la necesidad de elegir entre dos valores que considerados individualmente merecen protección, juzgo que debe otorgarse prevalencia a la garantía constitucional vulnerada, en tanto aún en los procesos ejecutivos el deudor cuenta con recaudos legales no solo para obtener la revisión de la cosa juzgada formal, sino también para obtener la reparación integral del daño que le hubiere producido el acreedor si en definitiva se juzga que su conducta no ha sido ajustada a derecho, obligándolo a prestar fianza (c.p.c. 553 y 556). Tales remedios en su caso deberán ser aplicados con el mismo rigor con el que se procura proteger la garantía constitucional del acreedor y deberán ser cuidadosamente ponderados por este para establecer hasta qué grado considera fundado el ejercicio absoluto de sus derechos, y las consecuencias que deberá afrontar en caso contrario. Debe señalarse asimismo, que -sin abrir juicio sobre su aplicación y simplemente como ejemplo de eventuales soluciones de resguardo de los legítimos intereses del deudor-, prestigiosa doctrina judicial ha admitido excepcionalmente la acumulación del proceso ejecutivo y del de consignación con ofrecimiento de reajuste del contrato (vid. CNCiv. Sala F, 7.7.03, “Sordo W.R. c/ Sol s M.” E.D. 4.9.03).-

f) Resta una última consideración vinculada con el principio hermenéutico según el cual el órgano judicial debe ponderar siempre el resultado de la interpretación y sus consecuencias sociales, limitando el examen a este solo propósito sin emitir juicio sobre el mérito, oportunidad y conveniencia de la norma impugnada:

I) Este principio fue expresado por el entonces Procurador General de la Nación S. Soler “in re” “Grisolía F.M.” (C.S.J.N Fallos 234:482) al señalar que “no se puede prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, porque su consideración es, sobre todo en materia constitucional, uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación”. Implica que, si legítimamente es posible extraer más de una interpretación de la norma, deberá buscarse el mejor resultado pero siempre dentro del marco normativo y sin violentar con esa finalidad una significación que aquélla no consiente (conf. Llambías J.J. “Tratado de derecho civil - Parte General”, t. I, nro. 128, p. 118, ed. 1973; Oyhanarte J. op. cit. en el nro. 2.c precedente, nro. 36 p. 97).-

II) Pero en este caso y aunque por hipótesis el intérprete pudiera válidamente escoger una interpretación de la norma cuestionada favorable a su constitucionalidad, no se advierte claramente que tal resultado fuere más valioso en cuanto a sus consecuencias ni que el que se adopta implique “consecuencias desastrosas para la colectividad” (C.S.J.N. “Inchauspe” Fallos 199:483): Como procuré desarrollar en el punto 2.e.V.B precedente, ante la conclusión a la que se arriba el deudor no se encuentra desamparado en el ámbito estrictamente jurídico -al margen de las políticas de subsidio que puedan implementar otros poderes del estado ajenas al poder jurisdiccional-. Por el contrario, es válido plantearse cuanto menos serios interrogantes respecto de las consecuencias que a mediano o largo plazo puede acarrear el desconocimiento flagrante del núcleo del derecho de propiedad y de la fuerza vinculante de los contratos -de raíz constitucional-, cuando la doctrina acentúa la importancia de un marco institucional respetado y previsible para el crecimiento económico, el ahorro, la tasa de inversión y los niveles de empleo (vid. Canavese A. “Sistema jurídico y desarrollo económico” en “Los jueces y la reforma judicial”, p. 159, ed. 2001; Gelli M.A. “El caso Massa: Fin de un capítulo en la pesificación de los depósitos bancarios”, nro. 3.b, L.L. suplemento especial 29.12.06 nro. 3.b).-

III) Resta puntualizar que no ignoro el precedente “Norman c/ Baltimore an Ohio Railroad Company” (294 US.240, cit. p/ Conesa E. “La crisis económica y el régimen legal de la moneda” L.L. 24.9.03) ni otros similares del mismo tribunal dictados en la crisis económica de 1930. Pero tales pronunciamientos y la emergencia a la que atendía, no solo constituyó una verdadera excepción en más de cien años de acatamiento constitucional en el país en el cual fue dictado, sino que -como señaló la señora ministro Argibay en el considerando nro. 9 de su voto concurrente en el caso “Massa J.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional” - la “ratio decidendi” de dichos precedentes fue una resolución del Congreso Federal ausente en este caso. Por el contrario, como señalé a partir del caso “Manuilo” citado en el punto 2.a. precedente, en el ámbito de jurisdicción de este tribunal desde la época en que se dictaron tales precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos, es un hecho público y notorio que lo usual ha sido la emergencia y la excepción la vigencia plena del derecho y de las garantías constitucionales (en el mismo sentido v. considerando nro. 30 de la ampliación de fundamentos del voto concurrente del señor ministro Lorenzetti en el caso “Massa J.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional”) , bien lejos de la descripción del bienestar general propuesto como objetivo en el preámbulo de la C.N., formulada por un recordado constituyente de 1853 “Disfruta de bienestar aquel que vive bajo el imperio de buenas leyes, aplicadas por magistrados íntegros; que puede trabajar, comerciar libremente y disponer de sus bienes adquiridos honestamente… Todo está garantido por la Constitución” (Gutierrez J.M. “Catecismo de la Constitución de la República Argentina” ed. 2003 C.P.A.C.F.). Y considero que preservar la vigencia de tales garantías constitucionales en el caso concreto que debe ser juzgado y prevenir para el futuro su íntegra observancia, constituye una función esencial de los jueces en nuestro sistema republicano aún en casos de emergencia.-

g) Concluyo por lo tanto el exámen de esta cuestión juzgando que el art. 11 -primer párrafo- de la ley nro. 25.561 -conf. con el texto del art. 3ro. de la ley nro. 25.580- y el art. 8 del D. 214/02 son inconstitucionales e inaplicables para decidirla.-

3.- En lo que atañe al agravio concerniente a la tasa de interés, coincido con los fundamentos y la conclusión expuestas en el considerando 11mo. del voto del señor juez preopinante, que considero aplicables con mayor razón a la solución que propicio.-

4.- Por todo lo expuesto: a) Adhiero a las propuesta del señor juez preopinante formuladas en los puntos 12.a y b de su voto en cuanto a la revocación de la providencia dictada en fs. 2573 2da. p. y la admisión en esta instancia de la documentación a la que se refieren los escritos de fs. 2628/29 y 2752. b) Propongo a V.E. confirmar íntegramente en lo sustancial la sentencia apelada, excepto en lo que atañe a la imposición de costas que también considero que deben ser en el orden causado en las dos instancias.-

El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo dijo:

Los extensos y fundados votos que preceden a este, vuelven innecesario que el suscripto efectúe un particular desarrollo sobre aspectos que ya han sido debidamente considerados.-
Como lo destaca el Dr. Dieuzeide, el exhaustivo análisis que fluye evidente de la lectura de la ponencia del Dr. Heredia en punto a las características de las obligaciones negociables aquí invocadas, las condiciones en que fueron emitidas, la ley que las rige y la aplicación a ellas del régimen de emergencia que tuvo inicio a partir de la ley 25.561, me eximen de mayor comentario sobre ese punto.-
De allí que, en ese punto, me limitaré a adherir a lo dicho por el primer ponente.-
La disidencia que resulta del voto de mis distinguidos colegas finca en la constitucionalidad de tal normativa de excepción. La solución que quepa darle a este punto modificará, demás está decirlo, el resultado económico del pleito.-
Por ello debo ingresar en este aspecto del conflicto, pues la adhesión que pueda emitir en este punto, contribuirá a construir la sentencia.-
La Corte Nacional ha sido prolífica al tratar la procedencia del llamado derecho de la emergencia.-
En este punto ha sostenido, desde principios del siglo pasado en una ya tradicional doctrina (CSJN, 7.12.1934, Avico c/ De la Pesa, Fallos 172:21), que para que sea constitucionalmente admisible esta legislación de excepción, era menester la reunión de ciertos recaudos que, en el caso, pueden considerarse verificados.-
Así, la situación de emergencia definida por el Congreso, resulta específicamente del artículo 1 de la ley 25561, amén que también emerge de los decretos 1570/01 y 214/02 dictados de conformidad a las facultades delegadas por el Congreso (Lorenzetti, La Emergencia Económica y los Contratos”, p. 93).-
En punto a la persecución de un fin público, así ha sido dicho en las normas o en sus fundamentos. Es que lo intentado por el legislador es superar una grave situación de emergencia que claramente perjudicó tanto al sistema bancario, como a la economía privada nacional toda.-
La transitoriedad de las normas también resulta de su propio texto, y si bien se ha extendido en diversas prórrogas, no puede afirmarse que no tengan un plazo acotado.-
Por último debe tratarse de medidas que atiendan al principio de razonabilidad.-
Quizás en este último aspecto radica las diferencias en la doctrina.-
He dicho tanto como Juez de primera instancia, como en esta Alzada, en lo referido al régimen de pesificación, que para evaluar la razonabilidad de la solución brindada por la legislación impugnada debe considerarse la causa de la obligación que ha sido modificada, cuanto menos en su signo monetario.-
Así he resuelto de diversa forma si se trató de un depósito bancario, un seguro de retiro, un fondo de inversión o un contrato entre privados.-
En mi opinión, el caso en estudio debe tener una solución similar a la que apliqué en el último supuesto apuntado.-
Congruente con lo propiciado por el Dr. Heredia, entiendo que la ley de emergencia otorga a las partes una vía que licúa el agravio constitucional que importa la pesificación de las obligaciones en moneda extranjera.-
La aplicación de la llamada doctrina del “esfuerzo compartido”, provee a quien se sienta sustancialmente perjudicado por la imposición legal, un procedimiento a efectos de superar o, cuanto menos, paliar los efectos de la conversión monetaria impuesta.-
Debe recordarse, como bien lo hace en su voto el vocal preopinante, que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico (CSJN, Fallos 249:51; 264:364; 299:291; 300:241 y 1087; t. 302, ps. 457, 484, 1149; 304:849, 892, 1069; 307:531 y 1656; 314:407; 321:441; 325:1981; entre otros).-
De allí que tal decisión sólo debe ser adoptada en situaciones que resulten írritas a derechos fundamentales.-
En el caso la aplicación de aquella doctrina, en la graduación que propone el Dr. Heredia, resulta adecuada para superar el agravio constitucional postulado por las actoras y que, en principio, aparece configurado de estar al resultado objetivo derivado de la aplicación de las normas impugnadas.-
No soslayo que he postulado en otros fallos (vgr. Com A, 17.4.2006, Fabersil; citado por el Dr. Dieuzeide), que la recomposición de las prestaciones que procura el mecanismo del artículo 11 de la ley 25.561 y el artículo 8 del decreto 214/02, requiere de quien lo persigue acredite el valor actual de la prestación, servicio o bien que era remunerado con el importe originario en moneda foránea.-
Sin embargo, en el caso, como ocurriría con algún otro título abstracto, tal prueba no puede ser concretada de modo directo, pues no se cuenta con un elemento de comparación.-
No es posible, por otro lado, ocurrir al negocio que generó el crédito verificado originariamente en el juicio universal, pues aquella obligación resultó novada por esta como efecto de la homologación del acuerdo (LC 55)
Por ello, en el caso, entiendo adecuado el reparto de cargas que postuló el señor Juez Heredia en su voto.-

En punto a la determinación de la brecha, mantengo con mi distinguido colega cierta diferencia nimia en tanto él sostiene que esta es la que separa el valor de la moneda convertida según la ley de emergencia y el valor del mercado;; mientras el suscripto considera que al primer guarismo debe ser agregado el cálculo de C.E.R. y a dicha sumatoria compararla con la cotización de la moneda en el mercado libre.-
Sin embargo esta diferencia, que no hace a lo sustancial, la obviaré en este caso pues el resultado que arroja la postulada por el Dr. Heredia atiende convenientemente la distribución de cargas que entiende adecuada.-

Con estas aclaraciones, adhiero al voto del Dr. Heredia.-

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

a) Revocar la providencia de fs. 2573, segundo párrafo, y admitir la ampliación de la demanda con relación al cupón de amortización n° 8 de las obligaciones negociables. Con costas por su orden, considerando que la resistencia de la demandada cuenta con el respaldo de un sector de la doctrina y la jurisprudencia (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).-
b) Admitir la agregación en alzada de la documentación a la que se refieren los escritos de fs. 2628/2629 y 2752. Sin costas.-
c) Dejar sin efecto la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la sentencia recurrida, y modificar la condena dictada contra la demandada, la cual queda fijada en la suma que resulte de aplicar las pautas señaladas en los considerandos 9° y 10°. En el principal, las costas se imponen en ambas instancias por su orden, en atención a las particularidades y complejidad del asunto (arts. 68, segunda parte, del Código Procesal).//-

Fdo.: Gerardo G. Vassallo - Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca, Secretario

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