Sumario. 1. La impugnabilidad de los actos del directorio. 2.Antecedentes legislativos. 3. Diversas corrientes de pensamiento. 3. 1. Viabilidad de la acción. 3.2. La opinión restrictiva. 3.3. Criterios intermedios. 4. El derecho judicial. 5. El sistema de nulidad societario. 5.1. Especificidad de la legislación societaria. 5.2. Las llamadas nulidades implícitas. 5.3. Nuestra opinión. 6. Ambito funcional y material de las nulidades. 7. Legitimación para impugnar. 8. Aspectos procesales y prescripción de la acción de nulidad. 9. Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales. 10. Colofón.

 

 

 

1.     El debate sobre la impugnabilidad de los actos del directorio.

 

Tal como lo explica la doctrina[1], la impugnación de los actos del directorio constituye un tema polémico, no sólo en nuestro país, sino también en el extranjero[2].

Desde una perspectiva, se alinean aquellos que no aceptan que una reunión de directorio ni sus decisiones puedan ser atacadas en sede judicial, interpretando que es una cuestión exclusivamente de responsabilidad. Por el contrario, otra línea de pensamiento se inclina por la viabilidad de esta acción.

La polémica se produce por la circunstancia de que el ordenamiento societario no contempla en forma expresa la posibilidad de promover esta acción en contra de las reuniones directoriales y sólo lo trata con respecto a las asambleas y decisiones asamblearias, de conformidad al art. 251 de la L.S.C..

En nuestro país, la situación todavía no se encuentra definitivamente concluida, por cuanto una parte de la doctrina se inclina por la viabilidad de la acción impugnativa, mientras otro sector se opone, al grado tal que Vanasco[3] afirma que no existe una tendencia dominante y que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido muy cautos.

En una palabra, la ausencia de una regulación específica sobre el punto, a diferencia del tratamiento minucioso que la ley destina a la impugnación de los actos de la asamblea, en los arts. 251 a 254 de la L.S.C., facilitó el debate doctrinario.

Las razones que se han dado para este silencio normativo son varias.

Así, Nissen y Vítolo[4] plantean las siguientes hipótesis: a) tesis de la identidad que explicaría la innecesariedad de regular nuevamente un régimen de impugnaciones cuando ya se lo había normado al tratar las asambleas, cuestión pautada en la ley societaria con anterioridad a la regulación del directorio, por lo que, aquella S normas serían aplicables al supuesto posterior; b) tesis de la inatacabilidad de los actos del directorio fundada en la hipótesis de que estos actos tienen un régimen de responsabilidad agravada permitiendo, de este modo, una mayor dinámica en la actuación de la sociedad; c) tesis del seguimiento del art. 353 C.Com. que se explicaría en función de la falta de regulación en este antecedente, lo que habría llevado a los legisladores a omitir su tratamiento específico.

De todos modos, cualquiera fuere la razón de la omisión legislativa, lo real y cierto es que la doctrina debatió arduamente el tema con el objeto de encontrar la interpretación más acorde con la correcta aplicación de la ley.

Por ello, para encontrar la génesis del polémico tema, nada mejor que recurrir a los antecedentes legislativos, en especial la regulación que contenía nuestro Código de Comercio.

 

2.       Antecedentes legislativos

 

El régimen establecido en el art. 353 C.Com. disponía que “todo accionista tiene derecho a protestar contra las deliberaciones tomadas en oposición a las disposiciones de la ley y los estatutos y podrá requerir del juez competente la suspensión de su ejecución y la declaración de su nulidad… “.

Lisandro Segovia[5] explicaba que este dispositivo estaba referido a la asamblea de accionistas y no al directorio, si bien admitía que a renglón seguido el artículo refería a las resoluciones directoriales que no obligaban a la sociedad.

Por su parte, Siburu[6]coincide con Segovia que el art. 353 contiene disposiciones referidas a la acción de nulidad de la asamblea y del directorio, afirmando que “la nulidad de las resoluciones del directorio contrarias a la ley, a los estatutos o a las deliberaciones de la Asamblea General, es efecto naturalmente propio de todo acto contrario a la ley, art. 1 8 C. C.”.

     Como vemos los dos grandes maestros del derecho comercial patrio se pronunciaban por la viabilidad de la impugnación de los actos del directorio en el régimen del Código de Comercio, en atención al tratamiento conjunto de dichas cuestiones por el citado art. 353.

Pese a ello, otros autores[7] negaron esta posibilidad sosteniendo que la impugnación estaba referida únicamente a la asamblea.

Así, Verón[8] entiende que no es posible impugnar los actos del directorio, toda vez que de reputarlos irregulares debería utilizarse el sistema de responsabilidades de la ley societaria pues, el cuerpo normativo no contiene ninguna disposición impugnatoria de los actos directoriales. Enfatiza el autor citado, que al ser específico y expreso el régimen de nulidades societarias, la impugnabilidad de los actos del directorio no tiene cabida y su consentimiento afectaría el funcionamiento de la gestión de administración.

En consecuencia, la doctrina se dividió en cuanto a la posibilidad de pretender la nulidad de los actos del directorio y el debate quedó planteado en orden a la correcta interpretación del régimen de nulidades en el ámbito societario.

 

3.  Diversas corrientes de pensamiento.

 

La polémica planteada durante la vigencia del Código de Comercio se reeditó, tal como indicamos al iniciar el presente, bajo la ley 19.550.

 

3. 1. Viabilidad de la acción.

 

La mayoría de los autores[9] se inclinó por considerar viable la impugnación de los actos del directorio, aun cuando cada intérprete utilizó argumentos diferentes.

Halperín[10] afirmó que “las deliberaciones y decisiones del directorio son impugnables, sea por vicios de su funcionamiento, sea por su contenido, ya que debe ajustarse a determinadas normas de funcionamiento y a sus atribuciones, limitadas por la ley y el estatuto, arts. 255, 260, 266, 267 y concs. y deben inspirarse en el interés social, doctrina de los arts. 59, 271, 272 y 274 “.

Por su parte, Anaya[11], en su voto como Vocal de Cámara, se manifestó proclive a admitir la impugnación contra las resoluciones del directorio, siempre y cuando pueda alegarse la transgresión a un derecho social o propio.

En igual sentido, Otaegui[12] sostuvo que la acción tendiente a obtener la declaración de invalidez o nulidad de los acuerdos directoriales se rige por el régimen de nulidad de los actos jurídicos que consagra el Código Civil.

Por su parte, Nissen y Vítolo[13] se pronuncian afirmativamente por la factibilidad de la impugnación atento a que el acuerdo directorial es un acto jurídico y como tal le caben las nulidades implícitas del art. 18 C.C. cuando dichas resoluciones violan la ley el estatuto o el reglamento.

Los dos comercialistas enfatizan que a esa conclusión corresponde arribar de una sistematización de la normativa de la cual no puede excluirse el art. 271, ni la expresa facultad de la autoridad de contralor de pedir la suspensión de dichos acuerdos y por ende, su nulidad cuando resulten violatorios del orden societario.  Con relación al órgano de contralor sostienen que no puede entenderse que la ley le haya otorgado la posibilidad de solicitar cautelarmente la suspensión de los actos directoriales y no le haya concedido una acción de fondo que justifique dicha medida.

Va de suyo que la corriente mayoritaria no exhibe unánime adhesión en lo que se refiere a diversos aspectos del instituto, ya sea la legitimación del accionista y los plazos de prescripción aplicables.

También se pronuncia en sentido afirmativo Roitman[14] expresando que la falta de normas expresas ha sido suplida con inteligencia por la doctrina, pero también se ha destacado que la falta de una regulación general sobre el sistema de impugnaciones crea incertidumbre y ello debiera ser contemplado en la parte general de la ley.

 

3.2. La opinión restrictiva.

 

La posición negativa la encabezó Verón, al comentar positivamente el fallo dictado por la Sala A de la Cámara Nacional de Comercio de la Capital Federal en autos “Vistalba S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, del 11 de diciembre de 1986[15] afirmando que el régimen de nulidades societarias era específico de este ámbito material y no podía encuadrarse en el sistema general de las nulidades del derecho común, por lo que, en atención al carácter expreso de las nulidades, su falta de tratamiento, en orden a los actos del directorio, veda este camino jurídico.

El autor citado entiende que “en nuestra opinión la acción de impugnación sólo puede ejercerse en relación directa con el carácter de resolución asamblearia, por lo cual resulta improcedente cuando no se presenta la materia cuestionada como acuerdo social, tal el caso de las resoluciones del directorio. El remedio contra las decisiones directoriales, reputadas irregulares, no consiste en intentar la acción de impugnación, sino en utilizar el fecundo sistema responsabilizatorio creado por la ley de sociedades en sus arts. 271 a 279 de la L.S.C.”.

Verón cita en su apoyo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, el cual reiteradamente ha resuelto que no se puede declarar nula una resolución que no fue adoptada por la Asamblea General[16].

Hemos visto que en la actualidad, tanto la ley española como la italiana, admiten la impugnación de los actos del directorio, por lo que el derecho comparado ha receptado éste nuevo criterio.

De todas formas, el jurista citado[17] reitera el carácter específico del régimen de nulidades societarias e insiste que no existe la posibilidad de impugnar los actos del directorio atento a que esto limitaría indebidamente la gestión empresaria y agrega el riesgo de un contro excesivo sobre el funcionamiento de dicho órgano de administración.

 

3.3. Criterios intermedios.

 

Entre nosotros Richard, Romero y Escuti[18] en una posición que podemos llamar intermedia, admiten la impugnabilidad de los actos del directorio solamente cuando los acuerdos sean violatorios de la ley, el estatuto o el reglamento o invadan la competencia de la asamblea.

En la actualidad Richard mantiene su posición intermedia[19] que “conforme las facultades de gestión del directorio y la responsabilidad colegial que se genera eventualmente por mala gestión contra todos sus miembros, se entiende, por lo general, que sus resoluciones no son judiciables.  Pero cuando esa resolución se aparta de la ley, ejerciendo facultades que no le son propias, en beneficio de un grupo de accionistas, o de los propios directores, se debe entender autorizado a otros directores y a los propios accionistas para ejercer la acción” -

Pese a lo dicho el autor cordobés termina ubicándose en la tesis amplia al expresar[20] que ‘la impugnación puede fundarse en vicios formales, o sea en la inexistencia de la resolución del órgano de administración, por falsedad, votos que no podían contarse, etcétera, o en incompetencia al asumir facultades que no le correspondían por la ley o el estatuto, sea por extralimitación del objeto o corresponder tal decisión a otro órgano social”.

Desde otro costado, Vanasco[21] entiende que, como cualquier negocio jurídico con vicios vinculados a su creación, toda reunión de directorio que haya deliberado y tomado decisiones existiendo anomalías nacidas del incumplimiento de las formalidades de constitución o de funcionamiento o por una falta objetiva de competencia o en violación de la ley, el estatuto y el reglamento, puede ser motivo de impugnación por el director, miembro del consejo de vigilancia, síndico o accionista que invoque un interés razonable.

El autor citado distingue como una situación diferente los denominados “actos de gestión”, puesto que respecto de ellos no cabría una acción de impugnación atento a que solamente los directores están en condiciones de evaluar las circunstancias que en cada caso aconsejan o no determinada decisión.

 

4. El derecho judicial

 

La jurisprudencia se pronunció Positivamente en diversas causas, aun cuando demostrando la complejidad del tema las disidencias fueron importantes.  Los criterios jurisprudenciales se fueron definiendo en siguientes causas: autos: “Saiz, Marta c/ Camper S.A. [22]Autos: “Paoli de Yechillán Josefina c/ Kleiman, Mario” y en autos “Kraft Guillermo Ltda.. c/ Motormecánica S.A.”[23]

En la primera de las causas citadas el Dr. Anaya sostuvo una posición intermedia afirmando que el cuestionamiento de los actos del directorio debe llevarse a la asamblea pero admitiendo, en última instancia, la pretensión e un accionista frente a un pacto de sindicación de acciones que afectaba un derecho social.

En el mismo fallo de la causa “Vistalba” que sirve de fundamento a la posición negativa, la vocal Miguez de Cantore se pronunció por la factibilidad de la impugnación del acuerdo directorial concediendo legitimación  al accionista que agotó las instancias societarias.

El leading case lo constituye la causa Kraft en donde el juez Morandi admite la impugnación del acuerdo directorial por parte de un accionista e incluso se pronuncia por la innecesariedad del agotamiento de la vía societaria, ante la posición minoritaria del accionante, que torna inútil este paso previo.

A su vez, la Cámara Nacional de Comercio Sala B, con fecha 19 de mayo de 1995, integrada por los vocales Ana Isabel Piaggi, María Gómes Alonso de Díaz Cordero y Enrique Butty, en la causa “Noel, Carlos Martín c/ Noel y Cnia S.A.” sumario, se pronunció positivamente por la impugnabílidad de los acuerdos directoriales. [24]

El Tribunal aludido se funda en las opiniones doctrinarias que hemos citado precedentemente y señala que “de llevarse a extremos la teoría de la inimpugnabilidad de los actos del directorio podría llegarse de facto a otorgarle mayores poderes que los que tiene la asamblea”.

“Si el órgano de administración se atribuye las resoluciones propias de la asamblea, o si, por medio de las que le son propias viola la ley el estatuto o el reglamento, el accionista no puede quedar inerme hasta la próxima asamblea -que bien puede no ser convocada por el directorio- y sin perjuicio de agotar las vías internas podrá ejercer las acciones de impugnación[25]. Ello por la seguridad jurídica requerida por el interés público y éste que es su mecanismo de defensa”.

Por su parte, Enrique Butty se pronunció por el agotamiento de la vía societaria, afirmando que la distribución de competencias determina que las decisiones directoriales puedan obtener satisfacción mediante el recurso al otro órgano, es decir a la asamblea, por lo que en última instancia niega la factibilidad de la impugnación directa a la resolución directorial.

Como se advierte entonces, el problema jurídico derivado de la falta de regulación expresa de la acción de impugnación de los acuerdos directoriales, está lejos de haber concluido como lo pone de relieve la misma doctrina[26].

Las diversas tesis construyen o intentan integrar el sistema societario partiendo de dos posiciones diferentes: una, afirma la especialidad del régimen de la ley de sociedades; la otra, intenta integrar al ordenamiento jurídico un sistema único.

 

5.. El sistema de nulidad societario

 

5.1. Especificidad de la legislación societaria.

 

La doctrina predica la especialidad de la materia societaria en el régimen de nulidades[27] y afirma que la ley 19.550 regula un sistema especial dentro del marco general del derecho común.

En este aspecto, se dice que la discordancia entre el régimen de nulidades previsto para los actos jurídicos y el relacionado con las decisiones asamblearias, parecería no tener necesidad de mayor explicación en la medida que la caracterización que en nuestro orden jurídico da el art. 944 del C.C. no se compadece con el acto colegial.

En este sentido, Fargosi[28] insiste que la nulidad de las deliberaciones y decisiones asamblearias obedece a un régimen especial que se aparta del establecido en el Código Civil, recordando en esto la opinión de autores como Halperín, Manovil y la misma doctrina Italiana, que explica que el carácter intrasocietario y el modo colegial y orgánico de formar la voluntad social da como consecuencia una actividad que podrá ser ilícita pero que se aparta de las nulidades del Código Civil.

En similar línea de pensamiento, pero en una comprensión integradora del ordenamiento jurídico, Verón[29] recuerda que las nulidades asamblearias reconocen dos vertientes: la de los arts. 251 y sig. de la Ley de Sociedades, y las del derecho común por aplicación del régimen general de Código Civil.

El autor citado, afirma que esta distinción rige fundamentalmente para el caso de las nulidades absolutas que no admiten subsanación o confirmación y son imprescriptibles. En una palabra, aclara que la acción del art. 251 de la L.S.C. no abarca supuestos de nulidades absolutas, sino solo relativas, pero no excluye la acción de nulidad del C.Civil, inconfirmable e imprescriptible, en el caso de una resolución cuyo objeto y contenido es contrario al orden público o régimen societario.

En igual sentido, Nissen[30] puntualiza que la cuestión ha dividido a nuestra doctrina y jurisprudencia, porque la ley 19.550 no distingue entre el ejercicio de la acción especial de impugnación, reglada en la ley societaria, y el ejercicio de la acción ordinaria de nulidad, art. 1047 del C.Civil.

Dicho derechamente, el “quit” de la cuestión reside en determinar si el art. 251 L.S.C, en su seno comprende todos los supuestos de nulidad que puedan afectar a una decisión asamblearia, o solamente aquellos acuerdos que han dañado intereses particulares que impliquen su nulidad relativa.

Una parte relevante de la doctrina ha sostenido que tanto las nulidades relativas como absolutas están incluidas en el art. 251 de la ley 19.550 y sujetas al plazo allí establecido.

En este sentido, recientemente Fargosi[31] ha enfatizado su opinión afirmando la especialidad de régimen societario, y el de las sociedades anónimas en particular, reiterando la caducidad o prescripción tanto de las nulidades relativas como absolutas.

Por el contrario, autores como Otaegui y Verón, distinguen la acción de impugnación del art. 251 L.S.C. de la nulidad absoluta reglada en el C.Civil.

Tal como se advierte, si el debate es arduo en materia de nulidades asamblearias, ello se reedita en orden a los actos colectivos  a los que cabe aplicar el régimen del art. 251 de la L.S.C..

En este sentido, tal como recuerda Roitman[32] la mayoría de la doctrina se ha pronunciado, pese a la falta de normativa expresa, por la viabilidad de la impugnación de los actos del directorio, pese a lo cual, enfatiza sobre la necesidad de una regulación general sobre el sistema de impugnación.

Cabe entonces introducirnos en el modo de integración del régimen societario y el ordenamiento del C. Civil, y su eventual aplicación a los actos del directorio.

 

5.2 Las llamadas nulidades implícitas

 

La posición doctrinario y jurisprudencial que niega la impugnabilidad de los actos del directorio, se funda en el art. 1037 C.C., en cuanto entiende que en nuestro ordenamiento legal las nulidades deben ser expresas. En consecuencia, ante el silencio de la ley 19.550, se considera que no es viable, por la especialidad de la materia, integrar los principios del derecho común y por ello, se pronuncia por la inatacabilidad de los actos del directorio. Se afirma que el remedio contra las decisiones directoriales que sean irregulares se encuentra en la utilización del sistema de responsabilidad establecido en la propia ley[33].

En efecto, se afirma que el régimen de nulidad de las sociedades comerciales transita por un campo propio, fijando una regulación normativa especial inspirada en los principios de protección de los terceros y en la salvaguarda de la sociedad como protagonista de la producción e intercambio de bienes.

En consecuencia, el régimen societario escapa a la categorización de actos ineficaces o inválidos en todos aquellos casos en que esté taxativamente dispuesto por la propia ley de sociedades comerciales.

Por el contrario, la mayoría de los autores[34]responden al argumento de la falta de previsión legal expresando que, en nuestro derecho, se puede sostener la existencia de nulidades implícitas o virtuales, de conformidad al art. 18 C.C., el cual prohibe todo acto contrario al ordenamiento legal rectamente interpretado, lo que lleva implícito la factibilidad de su anulación.

Para dilucidar correctamente este eje interpretativo debe recurriese a las fuentes de la normativa patria y así recordarse que el Código francés recibió el principio de que “no hay nulidad sin texto legal” que la disponga, Pás de nullité sans texte.  De allí fue tomado por Freitas quien lo incorporó en su Esboco disponiendo que “Ningún juez podría juzgar o declarar otras nulidades sino las que la ley hubiera declarado expresamente”.  Este texto sirvió de fuente para nuestro Código y Vélez lo incorporó en el art. 1037 pero suprimiendo el último término, o sea, el adverbio expresamente.  Esta supresión hizo decir a Segovia[35]  que en nuestro sistema civil era posible encontrar nulidades expresas, arts. 1041 y ss. y nulidades implícitas, la de los actos prohibidos, aun cuando la sanción no estuviese expresa.  En línea con esta interpretación el art. 18 establece como norma general que “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.

Desde entonces la mayoría de los autores[36] se pronuncia por la factibilidad de declarar nulidades implícitas.

En rigor no se trata de reconocer al juez la facultad de declarar la nulidad, sino aceptar que frente a un acto prohibido se declare la nulidad que tácitamente impone la misma ley Como explica Zannoni[37]  “la nulidad genéricamente establecida en el art. 18 no implica contradicción con el art. 1037 ni otorga al juez la potestad de crear nulidades virtuales.  Esta nulidad decretada en general se considera parte integrante de todas las normas de carácter prohibitivo, evitando la necesidad de establecer en cada una de ellas la sanción correspondiente”.

 

5.3. Nuestra opinión

 

Por nuestra parte, entendemos que de conformidad a los arts. 15 y 16 C.C., el ordenamiento jurídico constituye un sistema integrado, de manera tal que la aludida especialidad de la ley societaria no puede, ni debe impedir la aplicación supletorio de la legislación común, tal como lo determina el Título Preliminar del Código de Comercio, del cual forma parte la ley de sociedades comerciales.

Interpretamos, con la mayoría de la doctrina, que la ley de sociedades regula la acción de impugnación de los actos colegiales viciados por nulidades relativas y que estas normas deben integrarse en el régimen general de las nulidades del Código Civil, el cual es aplicable en todo lo que no tenga regulación específica, tal como lo establece el art. 207 C.Com..

Como recuerda Bendersky[38]los actos del directorio constituyen, evidentemente, actos jurídicos en la definición del art. 944 C.C. y por ende, han de ser lícitos en cuanto a sus elementos de objeto, causa y forma.

Como afirma Losicer[39] “el acto viciado pero en estado virtual, esto es interno, sin afectación de derechos de terceros, es atacable de nulidad con efectos erga omnes como cualquier acto ilícito.

Así, la vía impugnativa se erige como única vía efectiva para resguardo del interés de la sociedad y de los socios.

Por ello, cuando los actos del directorio violan los arts. 1040 a 1045 C.C. la impugnación resulta viable, como lo pone de relieve Otaegui[40]

Esta opinión positiva se mostró nuevamente mayoritaria en el VI Congreso de Derecho Societario, realizado en Mar del Plata en 1996, a cuyo fin pueden consultarse las Ponencias de Jorge Alberto Losicer, Guillermo Urrutigoiti, Solange Jure Ramos y Rafael Barreiro[41].

En una palabra, siguiendo los principios aplicables a los actos jurídicos, las decisiones del directorio serán impugnables cuando una irregularidad o vicio afecte la legitimación, capacidad y consentimiento de los directores, la competencia del órgano, objeto, forma y causa.  Asimismo, la nulidad puede afectar el contenido del acto cuando se celebran en violación a las normas societarias, arts. 59, 260, 267, 271, 272 y 274.

 

6. Ambito funcional y material de las nulidades

 

Para un correcto emplazamiento de la temática cabe distinguir en la actuación del directorio, por un lado, el ámbito interno deliberativo, comprensivo de la gestión administradora, art. 267 de la L.S.C.; y por el otro, la actuación externa representativa.

En consecuencia, la invalidez de los actos del directorio se refiere al ámbito interno de la sociedad. La irregularidad del acto de administración resulta inoponible a terceros, éstos carecen de legitimación para demandar la nulidad de los acuerdos directoriales.

El directorio debe actuar dentro de las pautas obligacionales que le marca la ley societaria, debiendo someter tanto su funcionamiento, en cuanto a su constitución, convocatoria, quórum y mayorías, como el contenido o legitimidad de sus resoluciones a dicho encuadramiento legal y estatutario.

De conformidad a lo expresado Otaegui[42] realiza el siguiente esquema sobre las nulidades de las resoluciones del órgano de administración:”

“1. Los vicios de legitimación, capacidad o consentimiento de directores que afecten al quórum o a la mayoría, conducen a una nulidad relativa, art. 1048, confirmable, art. 1059, y prescriptible, art. 4023′.  El plazo de prescripción es el trienal del art. 848 inc. 1 C.Com., por tratarse de una acción derivada del contrato de sociedad, aun cuando podría pensarse que resulta de aplicación el art. 847 inc. 3 del mismo cuerpo legal, o la caducidad dispuesta por el art. 251 de la ley de sociedades.

“2. El vicio de competencia del órgano motiva una nulidad absoluta inconfirmable del art. 1047 C.C. y en opinión de Otaegui imprescriptible’.

“3. El vicio del objeto de la resolución por ser contraria al objeto social y al orden público en sentido lato lleva a una nulidad absoluta, inconfirmable e imprescriptible”.

“4. El vicio de la forma del acto origina una nulidad relativa, art. 1048, de prescripción trienal”.

“5. El vicio en la causa del acto por haber actuado directores en conflicto de intereses provoca una nulidad relativa confirmable en el caso del art. 272 de la ley de sociedades.  Por el contrario, en al caso del art. 271, la propia normativa imponía la sanción de nulidad”.

En esta línea, debe establecerse como una diferencia del régimen societario con el Código Civil el carácter no retroactivo de la declaración de nulidad, tal como surge de la correcta interpretación del art. 252 ley 19.550 que hace inaplicables los art. 1050 y 1052 C.C.-

En orden a clarificar aun mejor los motivos que vician los acuerdos del directorio podemos citar la clasificación que realiza Losicer[43] los requisitos de validez extrínsecos y los requisitos de fondo.

Los primeros son los siguientes:

a)       regularidad de designación de los miembros del directorio, art. 255. L.S.C.

b)       regularidad de la convocatoria, art. 267 L.S.C., con la correspondiente citación a todos los directores y al órgano de fiscalización si lo hubiere.

La correspondiente citación resulta necesaria, atento el carácter colegiado del órgano directorial, sin que pueda alegarse que la ausencia de tal recaudo no impidió obtener el quórum o mayoría suficiente para una resolución válida, art. 259 L.S.C.. Ello pues la opinión de los ausentes, aun cuando sean minoritarios, puede influir decisivamente en la consideración y evaluación de los asuntos y negocios tratados, tal como lo señala la doctrina.

c)  quórum que ha de establecerse de conformidad al número de directores establecido en el estatuto.

d)  mayorías que serán también las requeridas estatutariamente debiendo aclararse que siempre será necesaria la mayoría absoluta, la mitad más uno o más de la mitad.

e)  lugar de celebración que normalmente será la sede de la administración de la sociedad, sin perjuicio que en la citación se designe otro lugar que deberá estar suficientemente justificado en la convocatoria.

f)   acta que deberá labrarse de conformidad al art. 73 de la ley societaria.

En una palabra, cualquiera de estos requisitos que resulte viciado afecta el acto jurídico en sus elementos formales y puede -dar lugar a una impugnación de nulidad.

Con relación a los requisitos de fondo podemos decir que la actuación del directorio debe encuadrarse en los límites de la función de administración de los negocios ordinarios, o sea, dentro de la competencia del órgano y estar comprendidos en el objeto social.

La resolución será impugnable si se ha cometido fraude, exceso de poder o abuso del derecho o se ha excedido la competencia del órgano o contravenido el objeto social.  Igualmente estará viciada la decisión que implique actos de administración irregular o existan contrataciones prohibidas, art. 271, o cuando mediare interés contrario, art. 272, o se comprobasen actividades en competencia, art. 273, o se hubiese afectado el derecho de suscripción preferente, art. 194, como así también, si se hubiese incumplido el régimen de administración o representación, art. 58, el sistema de las prestaciones accesorias o se hubiera violado las prohibiciones de los arts. 222 y 224.

Ahora bien, corresponde aclarar que, como enseña Otaegui[44]  la acción de impugnación societaria no excluye la acción de nulidad del Código Civil cuando el acuerdo asambleario es contrarío al orden público.  En este caso la nulidad es absoluta, inconfirmable e imprescriptible.

Por su parte, Halperín[45]  entiende que las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas.

 

7. Legitimación para impugnar

 

Otro aspecto debatido sobre este tema lo constituye la determinación de los sujetos legitimados para promover la impugnación de los acuerdos del directorio.

La posición doctrinario mayoritaria se refleja en la opinión de Otaegui[46]  quien entiende que la legitimación para demandar la nulidad corresponde a la sociedad, previa resolución asamblearia, a los directores disidentes y ausentes, al síndico y a los consejeros, y al accionista cuando haya agotado las instancias societarias que correspondan, como así también, a la autoridad de contralor.

Por el contrario, se ubican en una posición restrictiva Butty y Carvajal[47] quienes entienden que la puede pedir la autoridad de contralor, negando la posibilidad al accionista, a la sindicatura y a los directores disidentes y ausentes.

Nissen y Vítolo[48]  se ubican en la tesis amplia expresando que la legitimación del accionista resulta incuestionable, ya que ningún sentido tendría que el legislador le haya otorgado el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el directorio, si no se admite la posibilidad de impugnar las resoluciones que determinan dicha responsabilidad, con el objeto de evitar el daño en el patrimonio social.

El argumento aludido sirve también para responder las opiniones de quienes niegan la legitimación fundados en la necesidad de preservar la gestión de la sociedad, ya que en definitiva, no sólo los directores y síndicos, sino también los accionistas tienen el derecho de tutelar la gestión social a través del ejercicio uti singuli de las acciones de responsabilidad.  Por ello, les cabe la posibilidad de impugnar las decisiones de las cuales surge dicha responsabilidad.

En igual sentido se pronuncia Bendersky[49] quien expresa que están legitimados la autoridad de contralor, de conformidad al art. 303 incs. 1 y 3; los directores ausentes y disidentes, la sindicatura y el consejo de vigilancia.

En cuanto al accionista, el autor citado sigue a Halperín, definiéndose por su legitimación para impugnar y agregando que las instancias societarias son facultativas, por lo que no se requiere el agotamiento de la vía contractual para demandar la nulidad por vía de acción judicial, adhiriendo en este tema a la tesis amplia.

Richard[50] nuevamente entiende que la necesidad de agotar la vía societaria interna dependerá de las circunstancias de cada caso pues, en ciertas hipótesis puede carecer de eficacia práctica y aún más prolongar el agravar el conflicto.

La vocal Ana 1. Piaggi, en la causa Noel que hemos citado supra[51]  se inclina por la inutilidad del agotamiento de la vía societaria destacando que en el caso “el actor podría haberío planteado en la asamblea si se le hubiese brindado la oportunidad de concurrir y no se hubiese afectado su derecho de información…. De proceder de buena fe el directorio debió tener en cuenta la situación deficitario de la sociedad y que el acto que se proponía era propia de la asamblea…. Agréguese a lo anterior que la ratificación por la reunión de socios de la anómala resolución del directorio no pudo ser saneatoria…. La situación descripta demuestra la inutilidad del paso previo, por lo que la instancia judicial se encuentra expedita. (conf.  Cám.  Nac. de Comercio, voto del juez Morandi in re: Kraft,Guillermo c/ Motormecánica S.A.I.C.”, 24/9/80, L.L. 1982-A, 80)”.

Sin embargo, esta última cuestión de las vías contractuales societarias parece más difícil de resolver pues, la doctrina mayoritaria insiste en sostener este camino.

Frente a un acuerdo inválido del directorio, la necesidad de convocar de inmediato a una asamblea de accionistas puede ser una vía muerta, en función de los porcentajes de capital requeridos para esta alternativa, como se desprende de las opiniones relacionadas.

Cabría sostener que el accionista minoritario puede denunciar ante el síndico el vicio que afecta a la resolución directorial e intentar por esta vía el agotamiento del camino societario.

Esta problemática es la que complica la legitimación del accionista y por ello, parece coherente sostener que el accionista podrá impugnar de nulidad al acuerdo directorial sólo cuando esté en condiciones de ejercer la acción de responsabilidad social uti sínguli, o sea, cuando lo haya resuelto la sociedad o haya ejercido la oposición del art. 275 de la L.S.C..

En los demás casos, así como está vedado para el accionista minoritario el ejercicio de la acción social de responsabilidad, es congruente vedar el camino de la impugnación de los actos del directorio, en tanto no haya intentado agotar la vía interna societaria.

Va de suyo que cuando la responsabilidad surja de actos que violan la ley, el estatuto o el reglamento no hay posibilidad de aprobación asamblearia y por ende, dicha responsabilidad como la impugnabilidad de la resolución directorial puede ser promovida por el accionista, aunque sea minoritario, sin necesidad de recurrir a la vía societaria, tal como lo sostuviera la ponencia presentada al Primer Congreso de Derecho Societario, por Efraín H. Richard, José Ignacio Romero e Ignacio Escuti[52]

 

8. Aspectos procesales y prescripción de la acción de nulidad

 

Los aspectos procesales que conlleva la impugnación de las resoluciones del directorio permiten aplicar las soluciones que contemplan los arts. 251 y 254 de la ley societaria.

La sociedad, previa resolución asamblearia, se halla legitimada para plantear la nulidad. Halperín[53] expresa que le corresponde a la asamblea el examen y juicio amplio de la actuación del directorio, juicios de legitimidad y de mérito, sea como materia expresamente incluida en el orden del día, sea como cuestión incidental derivada de otro tema incluido.

En efecto, la aprobación asamblearia del acto conlleva una suerte de desplazamiento del asiento de la invalidez del órgano de administración al órgano de gobierno con los alcances, limitaciones y responsabilidades previstas en el art. 275 de la L.S.C..

La minoría debería en este caso impugnar también la resolución asamblearia.

Ahora bien, cuando se trata de la acción de directores minoritarios o del accionista a título individual corresponde dirigir la acción en contra de la sociedad, ya que como lo destaca Bendersky[54] el directorio no es un ente en sí mismo, sino un órgano societario.

Asimismo, resulta factible requerir y obtener la suspensión de la ejecución del acto atacado, tal como lo dispone el art. 252, cumplimentando los recaudos de admisibilidad de dicha norma, a saber: a) acreditar los motivos graves que traerían aparejados la ejecución del acuerdo y; b) otorgarse garantía suficiente para responder por los daños que la cautelar pudiera causar a la sociedad.

Por su parte, cuando exista pluralidad de acciones deberán acumularse.

En cuanto al plazo vigente para promover la demanda de nulidad hemos podido advertir las diversas opiniones existentes.

Otaegui[55] sostiene que las nulidades societarias que no tienen un plazo especial se hayan sujetas al plazo trienal del Código de Comercio en su art. 848 inc. 1 y no al del art. 847 inc. 3, por tratarse de acciones derivadas del contrato social.

Nissen y Vítolo[56] se pronuncian por la aplicabilidad del término de caducidad dispuesto por el art. 251, o sea el plazo de tres meses de la clausura del acto.

Los autores citados en último término traen en su apoyo la jurisprudencia admitida por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, que en la causa “Barbosa, Adalberto c/ Damonte, Gerónimo” optaron por la aplicación analógica del art. 251 sosteniendo la necesidad de congruencia entre el plazo de impugnación de los acuerdos asamblearios y el término para igual remedio judicial de las resoluciones directoriales, sobre todo cuando estos últimos son de ejecución inmediata.

No cabe duda que la solución que se aplica en este tema es e indudable gravitación práctica, ya que una cosa es un plazo de prescripción de tres años, y otra muy distinta, una caducidad de tres meses.  La diferencia es sideral no sólo en cuanto al plazo en sí mismo, sino también, en cuanto al diverso funcionamiento entre la prescripción y la caducidad que torna mucho más severa a esta última.

Bendersky[57] se pronuncia por un sistema diferente expresando que, si no existe resolución asamblearia que apruebe el acto, el plazo que corre es el de caducidad del art. 251 pero, si la asamblea ha desaprobado el acto, entonces sí correría el plazo del art. 848 inc. 1 C.Com..

Por nuestro lado, coincidimos con el criterio de Nissen y Vítolo en el sentido de aplicar la normativa contenida en el art. 251, o sea, el plazo de caducidad de tres meses desde la realización del acto o desde que éste llegó a conocimiento del impugnante.

Como vemos, con respecto al comienzo del cómputo del plazo de caducidad, la situación varía según se trate de directores o síndicos o accionistas.

En el caso de los directores y síndicos el plazo debe computarse desde la clausura de la reunión del directorio y ello se explica por el necesario conocimiento que dichos funcionarios deben tener sobre el funcionamiento del directorio.

Por el contrario, para los accionistas, el plazo de caducidad debe computarse desde la fecha en que tomaron conocimiento del acto atacado, pues ellos no tienen por qué conocer el día de reuniones del directorio.

 

9. Anteproyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales

El Anteproyecto de Reformas del Ministerio de Justicia de la Nación, cuya comisión estuvo integrada por los Dres. Jaime Luis Anaya, Salvador Darío Bergel y Raúl Etcheverry, no fue ajeno a la discusión que hemos desarrollado[58].

En efecto, el art.137 del Anteproyecto reformulaba el art.267 de la LS, incorporando en el tercer párrafo la posibilidad de impugnación de aquellas resoluciones adoptadas sin los requisitos legales necesarios para el funcionamiento del directorio, como así también respecto de aquellos actos contrarios a la ley, el estatuto o el reglamento.

Los sujetos legitimados para impugnar son

a)                       los directores que no votaron favorablemente y los ausentes, los miembros del consejo de vigilancia y los síndicos, ante la asamblea ordinaria convocada al efecto.

b)                       Por los accionistas, judicial o arbitralmente.

La acción se debe interponer contra la sociedad y caduca a los tres meses desde que se conoció o pudo conocerse la resolución, pero prescribe a los tres años desde la fecha de la decisión.

Este antecedente sin dudas servirá para retroalimentar las discusiones sobre la materia, pero sobre una base firme: la admisión de la impugnabilidad de las decisiones del directorio.

 

10. Colofón.

 

La Ley de Sociedades regula la acción de impugnación de los actos colegiales viciados por nulidades relativas y estas normas deben integrarse en el régimen general de las nulidades del Código Civil, el cual es aplicable en todo lo que no tenga regulación específica.

Las decisiones del directorio constituyen actos jurídicos y por ende, han de ser lícitos en cuanto a sus elementos de objeto, causa y forma. El acto viciado pero en estado virtual, esto es interno, sin afectación de derechos de terceros, es atacable de nulidad con efectos erga omnes como cualquier acto ilícito.

Por ello, cuando los actos del directorio violan los arts. 1040 a 1045 C.C. la impugnación resulta viable.

Así, la vía impugnativa se erige como única vía efectiva para resguardo del interés de la sociedad y de los socios.

En una palabra, siguiendo los principios aplicables a los actos jurídicos, las decisiones del directorio serán impugnables cuando una irregularidad o vicio afecte la legitimación, capacidad y consentimiento de los directores, la competencia del órgano, objeto, forma y causa. Asimismo, la nulidad puede afectar el contenido del acto cuando se celebran en violación a las normas societarias, arts. 59, 260, 267, 271, 272 y 274 de la L.S.C..