CONCURSOS y QUIEBRAS. Extensión de la quiebra. Conductas dolosas de los socios que habrían agravado el estado de impotencia patrimonial de la fallida en perjuicio de terceros: Inidoneidad para provocar la extensión del estado concursal. Art. 161 Ley 24522

“El presupuesto fáctico descripto por el recurrente se basó estrictamente en conductas supuestamente dolosas de los socios que habrían agravado el estado de impotencia patrimonial de la fallida en perjuicio de terceros, mas esta circunstancia en todo caso podría eventualmente habilitar la acción de responsabilidad que les cabe a los representantes de la sociedad en los términos de los arts. 59 y 274 de la LS o a todo evento una pretensión de desestimación de la personalidad jurídica para agredir el patrimonio de los socios en el marco de la acción individual que asiste a los quejosos con fundamento en lo dispuesto por la LS: 56; mas ciertamente no se muestra idónea para provocar la extensión del estado concursal en los términos previstos por el art. 161 LCQ.”

Buenos Aires, 1 de marzo de 2007.//-

Y VISTOS:

1.)) Apeló el incidentista la resolución dictada en fs. 676/680 en cuanto rechazó el presente incidente de extensión de quiebra e impuso las costas a su cargo. -
Los fundamentos fueron expuestos en fs. 688/693 y respondidos en fs. 695/696 y fs. 698/700.-
En fs. 710/712 fue oída la Sra. Representante del Ministerio Público, quien dictaminó en el sentido de confirmar el fallo recurrido. -

2.) El acreedor Víctor Rafael Leiva promovió incidente de extensión de quiebra contra los representantes legales de “Rolux S.A. “, Héctor Osvaldo Rosemberg (Presidente) y Gringel Rosemberg (Vicepresidente), solicitando que se les haga extensiva la quiebra de aquélla con base en los supuestos de “actuación en interés personal” y “confusión patrimonial inescindible” previstos en el art. 161 -inc. 1° y 3°- LCQ.-
Explicó que la acción estaba encaminada a demostrar el “abuso de la personalidad jurídica ” realizado respecto de la empresa fallida por parte de los demandados, quienes bajo la apariencia de la actuación de aquélla habrían efectuado actos en su interés personal y dispuesto de los bienes societarios como si fueran propios en fraude de los acreedores, provocando un estado de confusión patrimonial inescindible que impedía la clara delimitación de los activos y pasivos de la sociedad y sus representantes. -
Sostuvo que los hechos objetivos que acreditarían la configuración de los presupuestos legales invocados estarían conformados por: a) la utilización por parte de Héctor Osvaldo Rosemberg del nombre “Rolux S.A.”;; b) el ejercicio de aquél de la misma actividad de la fallida; c) el “vaciamiento” de la quebrada del que darían cuenta las actuaciones cumplidas por el síndico en el expediente principal y la verificación del crédito insinuado por la firma “Sherut S.R.L.” por la suma de $1.007.300 que tiene como causa un contrato de mutuo celebrado por uno de los demandados en nombre y representación de la sociedad; d) la inexistencia de libros y registros contables, circunstancia que determinaría el carácter “fantasma” de “Rolux S.A.”; e) el fraude a los acreedores puesto de manifiesto por el estado de cesación de pagos del ente societario; f) la coincidencia del domicilio legal de la quebrada con el real de Grígel Rosemberg.-

3.) La Señora Juez de Grado desestimó la pretensión con sustento en que: i) la utilización de la marca “Rolux” y el desarrollo de la misma actividad por parte de la fallida y Héctor Osvaldo Rosemberg no se mostraban extremos conducentes a efectos de proceder a la extensión requerida, en tanto éste último ya era titular registral de la marca y contaba con la habilitación municipal pertinente para el ejercicio de la actividad comercial en cuestión con anterioridad a la constitución de la sociedad fallida; ii) el préstamo contraído por Gringel Rosemberg resultaba irrelevante para calificar la conducta del socio, más allá de que fue constituido un par de años después de su muerte; iii) si bien la fallida no () contaba con libros de comercio, tampoco tenía bienes registrables inscriptos a su nombre y, por otra parte, los bienes de los socios eran de carácter propio y habían sido inscriptos con anterioridad a la constitución de Rolux S.A., lo que imposibilitaba desde el punto de vista contable tener por acreditada la confusión patrimonial invocada, amén de que tampoco se había alegado -ni probado- que la confusión surgiera de otras circunstancias demostrativas de gestión común de patrimonios por medios diferentes o colaterales distintos a la titularidad misma.-

4.) El recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia porque -a su entender- se encuentran debidamente acreditados los extremos exigidos por la LCQ: 161.-
Invocó que no medió en la especie la facilitación a la fallida del nombre “Rolux” por parte de su titular registral, sino que acaeció su “uso” a través de una persona jurídica que se constituyó con el objeto de encubrir bajo la apariencia de una sociedad anónima la actividad comercial de los aquí demandados, quienes luego la insolventaron.-
Explicó que el hecho de que el presidente de la fallida desarrollara la misma actividad comercial que aquélla era muestra suficiente de que la sociedad fue constituida con los fines ilícitos contemplados por el art. 54, párrafo 3° de la ley 19.550.-
Alegó que el fracaso de las diligencias dirigidas a rastrear los bienes de la fallida demostraban el “vaciamiento ” de la empresa por parte de sus socios, así como el mutuo celebrado con “Sherut SRL”, que ponía de relieve la existencia de una cuantiosa suma de dinero que nunca habría sido acreditada en los libros contables de la sociedad.-
Se agravió también de que la a quo no hiciera mérito de la prueba confesional rendida en autos por el coaccionado Héctor Osvaldo Rosemberg, la que consideró fundamental para tener por acreditado que la única razón para la cual se constituyó Rolux S.A. no habría sido otra que para contraer obligaciones en su nombre y defraudar así a los acreedores encubriendo la actividad personal de los accionistas.-
Por último, se quejó del modo en que fueron distribuidas las costas, habida cuenta que, más allá del resultado de la contienda, mediaron razones suficientes para litigar del modo realizado.-

5.) Extensión de quiebra

5.1. Mientras el supuesto de extensión de la quiebra con motivo de la “actuación en interés personal” tiene por fundamento sancionar la conducta del socio que, bajo la apariencia de la fallida, ha efectuado actos en su interés personal, y dispuesto de los bienes sociales como si fueran propios en fraude a sus acreedores, el caso de la extensión por “confusión patrimonial” apunta, a la existencia de una sola unidad patrimonial, que por aparecer atribuida a diferentes sujetos, exige la declaración en quiebra de éstos para reunir en una sola masa los diversos segmentos del patrimonio insolvente (art. 161, inc. 1 ° y 3° LCQ; cfr. Rouillon Adolfo, “Régimen de Concursos y Quiebras”, p. 249).-
En la especie, el recurrente ha alegado el acaecimiento de los dos supuestos, enunciando una serie de hechos reveladores de aquéllos, los cuales serán analizados desde la sistematización consagrada por el ordenamiento concursal.-

5.2. La actuación en interés personal involucra al empresario oculto, a aquél que encubre su actividad empresarial tras un ente que simula responsable, lo que fue visto como el efecto positivo del llamado “descorrimiento del velo de la personalidad”, traslación del “disregard of legal entity” del derecho angloamericano y de la “penetración de la personalidad” del autor alemán Serick (cfr. Quintana Ferreyra-Alberti, “Concursos”, T° 3, p. 94).-
En esa línea, esta Sala se ha pronunciado en diversos precedentes en el sentido de que la extensión falencial tiende a sancionar el aprovechamiento de las formas societarias mediante su utilización antifuncional, responsabilizando a quien tuvo a la fallida sometida a su dirección económica y que, bajo la apariencia de ella actuó en interés personal y dispuso de los bienes sociales como si fueran propios. Se busca, en suma, alcanzar al autor virtual, al ideólogo de los actos encubiertos y fraudulentos (cfr. esta Sala, 13.10.86, “Defer S.A. s. quiebra s. inc. de extensión de quiebra”; id. 09.02.95, “Reverdito y Cía. S.A. e Industrias Alimenticias San Cayetano SRL s. pedido de extensión de quiebra”).-
Ello sentado, repárese que para su procedencia, el ordenamiento legal exige la configuración simultánea de dos presupuestos de hecho: a) actuación en apariencia de la fallida en interés personal; y b) utilización de los bienes de aquélla como si fueran propios. Y si bien la ley hace referencia al “fraude a los acreedores”, va de suyo que las conductas antes descriptas prima facie lo presuponen.-
Al respecto, y atento las graves consecuencias tanto patrimoniales como personales que acarrea la extensión del estado falencial, es menester que el instituto sea aplicado con criterio restrictivo, por lo que no sería dable admitirlo si no se han probado adecuadamente aquellos actos realizados en interés personal del accionado y los bienes de la sociedad que han sido dispuestos como si le pertenecieran, resultando insuficientes a tal fin las meras afirmaciones dogmáticas y generales sobre la existencia de actos que conllevan desviación del interés social o aprovechamiento de los velos estructurales de la personalidad jurídica.-

5.3. Por su parte, la confusión patrimonial debe alcanzar tanto al activo como al pasivo, o bien la mayor parte de éstos. Siguese de ello la improcedencia de subsumir situaciones en las cuales la promiscuidad comprende uno solo de esos rubros, mientras el restante se mantiene perfectamente delimitado, o bien cuando afecta proporciones del activo y del pasivo que cuantitativamente no involucran porciones sustanciales. Se trata de un supuesto en que no hay necesariamente control entre la quebrada y el fallido por extensión, sino que existe un fondo común como elemento vinculante, cuyo fundamento es la sanción a quienes violaron las normas del ordenamiento legal dirigidas a mantener la diferenciación de patrimonios (cfr. esta Sala 10.02.03, “Fernández Ferreiro Carlos s. quiebra s. inc. de extensión”; id. Sala B, 27.02.95, “Inapro S.A. s. Quiebra”; id. 15.12.95, “Lonovepract S.A. s. quiebra s. inc. de extensión de quiebra”; id. Sala C, 15.12.93, “Rodríguez Rafael s. concurso civil liquidatorio s. inc. de extensión de quiebra”).-

5.4. Sobre la base de estas precisiones conceptuales señálase en primer lugar, que se advierte en el planteo del quejoso cierta confusión en el manejo de los extremos antes descriptos ya que encuadra algunos de los hechos denunciados como configurativos de ambas causales en forma simultánea, pese a la diversa naturaleza que revisten.-
Nótese que en el escrito de inicio denunció la utilización por parte Héctor Osvaldo Rosemberg del nombre “Rolux S.A.”, así como el ejercicio de la misma actividad de la fallida como indicadores de la confusión patrimonial y la utilización de los bienes de la fallida como propios en perjuicio de los acreedores.-

5.5. De todos modos, y aún cuando por aplicación del principio iuria curia novit se enmarcasen cada uno de los hechos denunciados en su adecuado contexto legal, del examen de las constancias habidas en la causa se advierte que la pretensión de extender la quiebra a los representantes legales de “Rolux S.A.” no puede tener acogida favorable.-
En efecto, si bien del resultado de la diligencia copiada en fs. 719/720, así como de la prueba confesional cumplida en fs. 433 podría inferirse que en el subexamine pudo haber mediado un uso abusivo de las formas societarias al menos por parte de Héctor Osvaldo Rosemberg, lo cierto es que no se arrimó elemento de convicción alguno a efectos de crear convicción sobre la disposición por parte de aquél de bienes de la sociedad como propios. Es que tal como lo ha señalado la a quo, Rosemberg ya era titular de la marca “Rolux” desde el año 1971 (v. fs. 43) y el local sito en Av. La Plata 1235 contaba con permiso municipal otorgado a su nombre para funcionar como taller mecánico y de soldadura eléctrica (v. fs. 44), con anterioridad a la constitución de la sociedad “Rolux S.A.”, por lo que mal puede afirmarse que medió utilización de los bienes societarios como propios, cuando éstos en realidad nunca pertenecieron a la fallida. Ante ello, no es dable tener por probado acabadamente el supuesto de actuación en interés personal denunciado por el quejoso.-
Tampoco se acreditó la existencia de confusión patrimonial en los términos expuestos ut supra. Si bien la falta de registros contables, sumado a las circunstancias antes apuntadas, podría acarrear la presunción de que la constitución de la sociedad tuvo por fin el resguardo de los socios de eventuales responsabilidades frente a terceros, ello en modo alguno predica sobre la existencia de un conjunto patrimonial que pertenece a las mismas personas y cuyos componentes materiales se hallan, en los hechos, confundidos inescindiblemente. Nótese que, desvirtuada la conducencia de la utilización de la marca “Rolux” y el ejercicio de la misma actividad por parte de Héctor Osvaldo Rosemberg a estos fines, tampoco se ha acreditado a través de otros elementos la confusión que debe alcanzar tanto el activo como el pasivo a efectos de tener por configurada la causal en análisis. En efecto, sólo se ha denunciado el contrato de mutuo celebrado por la sociedad, mas sin acreditar que esos fondos efectivamente ingresaron en el patrimonio de los socios y no en el de la sociedad, circunstancia ésta que de todas formas sería insuficiente para tener por acreditada la mentada confusión patrimonial.-
En suma, el presupuesto fáctico descripto por el recurrente se basó estrictamente en conductas supuestamente dolosas de los socios que habrían agravado el estado de impotencia patrimonial de la fallida en perjuicio de terceros, mas esta circunstancia en todo caso podría eventualmente habilitar la acción de responsabilidad que les cabe a los representantes de la sociedad en los términos de los arts. 59 y 274 de la LS o a todo evento una pretensión de desestimación de la personalidad jurídica para agredir el patrimonio de los socios en el marco de la acción individual que asiste a los quejosos con fundamento en lo dispuesto por la LS: 56; mas ciertamente no se muestra idónea para provocar la extensión del estado concursal en los términos previstos por el art. 161 LCQ.-

Por ello, el agravio ensayado sobre el punto será desestimado.-

6.) Régimen de costas
La eximición de costas autorizada por el CPCC 68, segundo párr., procede -en general- cuando media “razón suficiente para litigar”, expresión que contempla aquellos supuestos en que por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado.-
No se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para liberarlo de las costas (esta Sala, 7.11.89, “Angeba S.A. s/ quiebra s/pedido de extensión de quiebra a Barleón S.A.”;; id. Sala B, 25.2.93, “SA La Razón s/ conc. prev. s/ inc. de cobro de crédito “).-
La lectura de la resolución dictada en fs. 676/680 demuestra que la proposición de la materia sometida a conocimiento de la Sra. Juez a quo no evidenció particularidades especiales tanto desde el punto de vista jurídico como fáctico que ameriten eximir al perdidoso del pago de los gastos causídicos.-
Es que al no tratarse de una cuestión dudosa, opinable o de singular connotación, la Sala no advierte razones que justifiquen apartarse del principio rector en la materia, por lo que también corresponderá rechazar este agravio.-

7.) Por todo ello, y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:
a.) Desestimar el recurso incoado en fs. 682 y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de fs. 676/680 en todo lo que fue materia de agravio.-
b.) Imponer las costas de Alzada al apelante, habida cuenta que resultó vencido en esta instancia (CPCC: 68)
Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho. Cumplido, devuélvase a primera instancia encomendándose a la Sra. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes.- La Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).//-

FDO.: ALFREDO ARTURO, KÖLLIKER FRERS, ISABEL MÍGUEZ
ANTE MÍ: VALERIA CRISTINA PEREYRA