Las tribulaciones de la Jurisprudencia sobre la responsabilidad societaria ex art. 58 LSC en los procesos concursales.

Por Miguel Eduardo Rubín

1.- La Globalización y la influencia del Common Law[1].

Las crisis económicas y financieras no son novedad en la Argentina. Buena parte de nuestra historia la ha hemos atravesado saltando de una en otra.

Esas hecatombes del sistema productivo están estrechamente ligadas a factores locales (públicos y privados) y a los sacudones que nos han provocado los desbarajustes internacionales.

Una cara de ese fenómeno se ve reflejada en el inusitado número de procesos concursales, y, sobre todo, en la creciente complejidad de las causas judiciales de esa índole.

Todo parece indicar que, frente a esas circunstancias, los jueces advierten que las leyes no son suficientes. Ello puede constatarse en los repertorios jurisprudenciales: hay numerosos casos que son resueltos sin hacer ninguna referencia a una norma jurídica, y otros que, aunque contengan alguna alusión a uno o más dispositivos legales, el sentido del fallo es, más que nada, el resultado de algún ejercicio de interpretación, usualmente de corte finalista.

Tal vez la Globalización ha hecho que ya no existan modelos legales químicamente puros (Common Law y Derecho Continental). En los países del Common Law cada vez se sancionan más leyes para restringir la libertad casi omnímoda de los jueces de la Equity. Entre tanto, es ostensible que en los países de la Codificación (como el nuestro), el aumento de la velocidad de los cambios sociales desnuda las flaquezas de las normas legales, circunstancia que está forzando a los jueces a buscar alternativas en la Razón y la Equidad.

Esa tendencia puede generar soluciones acertadas, aunque entraña cierto peligro: si los jueces argentinos actúan como si fueran togados del Common Law, desentendiéndose de la letra y el espíritu de la Ley (cuando, en realidad, no es eso lo que hacen o debieran hacer los magistrados anglosajones), no siempre darán con la solución adecuada y, además, correrán el riesgo de resolver situaciones iguales de modo distinto.

Para ver si la descripción de la realidad que acabo de ensayar tiene algún asidero nada mejor que estudiar un número importante de decisiones judiciales sobre un tema específico. El de la responsabilidad de las sociedades comerciales en situación concursal a la luz de lo dispuesto por el art. 58 LSC es óptimo.

El desarrollo que sigue es el resultado de analizar los últimos veinticinco años de la jurisprudencia sobre esta materia.

2. Las primeras dificultades.

El alcance de la responsabilidad de las sociedades por las obligaciones que contraen sus representantes, sobre todo ante situaciones de concursos o quiebras, conforma un espacio de conflicto tan antiguo como el Derecho Comercial.

Las tensiones entre los acreedores concursales y esas sociedades constituyen una fuente inagotable de litigios que terminan dirimiéndose en los tribunales.

Adicionalmente, el régimen legal de las garantías ha sufrido hondas transformaciones en tiempos recientes; transformaciones que influyen tanto en los pleitos con deudores in bonis[2], como en los procesos de insolvencia[3]. Ello se ve claramente proyectado en la jurisprudencia[4].

….

El régimen societario (haciendo eje en el art. 58 LSC), como lo ha descripto Otaegui en su magnífica publicación sobre el particular, ha tomado distancia del Código Civil (art. 35, que restringe la capacidad de la sociedad) pues, en el ámbito mercantil, privilegiando el tráfico seguro, el administrador o representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la administración de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social[5].

La fórmula legal es clara, pero, en más de un caso, no es nada fácil identificar por donde pasa la sinuosa frontera de la responsabilidad societaria[6].

Además, todavía hoy, después de más de treinta años de debate, hay argumentos en pro y en contra de la aplicación de la doctrina del ultra vires[7], complicación a la que se suma la elaboración acerca de cuestiones aledañas como la teoría “de la apariencia”[8], o sobre el alcance y contenido del “interés social”[9], o del abuso del derecho (sobre todo el referido al control societario)[10]. Esas discusiones han motivado más dudas que certezas en el quehacer judicial.

Si es complicado hacer pie en esos asuntos cuando se suscitan entre sujetos solventes, mucho más lo es en hipótesis de concursos o quiebras donde frecuentemente (por ejemplo, en el procedimiento de verificación tempestiva) la urgencia y los conflictos de intereses múltiples apremian aun más al juez que debe resolverlas[11].

3.- Las razones no escritas en las sentencias sobre este tópico.

¿Quién tiene la razón y quien no la tiene en un proceso dado? ¿Cómo saber quien es el justo y quien el lobo con piel de cordero? ¿Cómo no caer en las sutiles trampas de la retórica de las partes?

Al resolver un conflicto ¿cuánto pesan los elementos objetivos de la causa y cuánto los prejuicios que, como todo humano, el togado lleva consigo?

He ahí el campo minado que atraviesa el juez cada día cuando afronta los deberes de su oficio.

Para más, esa labor, con bastante frecuencia, está expuesta la incisiva crítica de los autores[12] y hasta a los dardos legos de los medios de comunicación[13].

En ocasiones los jueces reconocen estar acechados por tales contingencias[14]. Pero, en general, aquellos dilemas (y la forma de sortearlos) hay que leerlos entrelíneas.

Veamos lo que ocurre en nuestro tema:

  • Si quien invoca el art. 58 LSC es la propia sociedad concursada para liberarse de una obligación que ha contraído su representante legal, es natural pensar que se trata de una estratagema de las que frecuentemente emplean los deudores en apuros. Tal vez por eso la mayoría de los fallos consultados han desestimado los planteos de esta naturaleza.
  • Si la articulación la efectúa un acreedor para evitar que la sociedad cesante soporte una obligación ex art. 58 LSC (lo que podría significar, según el caso, una traba para alcanzar el acuerdo preventivo, o, en la quiebra, una merma importante del dividendo de liquidación), bien puede ocurrir que ese acreedor no sea más que un alter ego de los dueños de la sociedad concursada. Luego, tal vez por presumir esa maquinación, en la mayor parte de los precedentes jurisprudenciales examinados tales tanteos también fracasan.
  • Puede ocurrir que la objeción la efectúe el síndico del proceso concursal. Empero, en algunos casos los funcionarios concursales (por diversas razones, no siempre ilícitas) son proclives a favorecer la superación de la crisis del deudor. Ocasionalmente el síndico podría oponer la impugnación que surge del art. 58 LSC para obstruir momentáneamente la verificación de créditos con la idea de generar honorarios en un eventual incidente de revisión. Desde luego, ninguna de esas especulaciones aparece en las sentencias examinadas, pero lo cierto es que la mayor parte de esos cuestionamientos sindicales son rechazados.

En las tres situaciones que acabo de describir (tal vez las más comunes) parece más o menos sencillo (en realidad, no lo es) identificar al victimario y a la víctima de la historia, de manera que, una vez que el juez detecta quien es quien, todo lo que le resta es construir una sentencia ecuánime.

Pero hay supuestos en los cuales, según se mire, todos pueden ser vistos como víctimas, o todos lucen como desleales. Prototipo de esta situación es la compra “apalancada” de empresa, frecuentemente denominada por su nombre en inglés Leveraged buy Outs (o por sus siglas L.B.O.)[15].

Más allá de saber si es lícito que los acreedores generados por operaciones propias del objeto social de la compañía sean forzados a convivir con los acreedores ocasionados por la adquisición de esa misma corporación, lo que verdaderamente debe atribular al juez es el hecho que, cualquiera sea la solución que elija, puede desembocar en una severa injusticia.

En efecto, si el magistrado entiende que la deuda que, a raíz del L.B.O., asumió la sociedad (luego concursada) constituye un acto notoriamente extraño al objeto social, y, en consecuencia, la libera, beneficiará a los acreedores originales de esa sociedad y perjudicará al “nuevo” acreedor (generalmente, en estos tiempos, un Banco o los titulares de Obligaciones Negociables). Pero, de ese modo, favorecerá a los compradores de la sociedad (se me dispensará el neologismo: los “apalancadores”), tal vez, los verdaderos pícaros del entuerto.

En cambio, si el juez desestima los planteos fundados en el art. 58 LSC y legitima la deuda, puede ser que esté consagrando otra inequidad, la que pesará sobre las espaldas de los acreedores genuinos de la compañía.

….

El acto notoriamente extraño al objeto social como barrera para la admisión de créditos en el concurso preventivo está directamente conectado con el poder de voto que trae aparejado la sentencia que los declara “admisibles” o “verificados”.

Cuando el monto de la deuda no es importante la incorporación de ese acreedor no tiene mayor trascendencia. En cambio en los casos de L.B.O., los Bancos o el conjunto de titulares de Obligaciones Negociables que permitieron la compra apalancada de la compañía habitualmente son titulares de créditos de tal relevancia que terminan convirtiéndose en los dueños de la llave del concordato.

En verdad ese problema, hasta cierto punto, ha quedado relativizado con la reforma que introdujo la ley 25589 en el art. 52 inc. 4º LCQ, dispositivo que permite a los jueces no homologar un acuerdo preventivo que quebrante los parámetros de la Ley o imponer el acuerdo justo a los acreedores disidentes[16]. Pero, relativo o no, suma una dificultad.

….

Enunciados que fueron los problemas más frecuentes que aborda la Jurisprudencia en la materia, es hora de examinar los precedentes más ilustrativos.

4.- La jurisprudencia sobre cuestiones concursales relacionadas con las obligaciones de las sociedades y los límites del art. 58 LSC.

La “autonomía cambiaria” y el principio nemo plus iuris del art. 3270 CCiv ¿desaparecen en el terreno concursal? ¿Librar un cheque o un pagaré, endosarlo o avalarlo ¿pueden considerarse actos notoriamente ajenos al objeto social?

Tempranamente la Jurisprudencia estableció que el libramiento de cheques o pagarés por parte de una sociedad in bonis, así como su endoso o aval, en principio, no pueden ser reputados actos notoriamente extraños al objeto social[17], pues, se supone, forman parte de la actividad normal de cualquier compañía.

Asimismo, en materia concursal, la Jurisprudencia, hace casi dos décadas, sentenció que el contrato de mutuo debe ser entendido como una forma de financiarse que no puede ser considerado como infracción al art. 58 LSC, por lo que procedió a verificar un crédito[18], precedente que fue seguido por muchos otros[19], evidenciando la inclinación que esbocé en el capítulo precedente.

Las cosas cambian cuando la obligación es contraída a favor de terceros. En algún caso se determinó que, si el contrato social de la deudora establecía que los gerentes no podían hacer uso de la firma social para comprometerla en garantías a favor de terceros, no se podía aceptar la verificación de un crédito que hubiera violado tal prohibición. Ello, en la medida que la disputa sea entre contratantes inmediatos[20].

En otra hipótesis la Jurisprudencia rechazó un planteo liberatorio opuesto por una sociedad deudora en los términos del art. 58 LSC contemplando que el objeto social expresado en su Estatuto incluía la actividad la financiera “… por el aporte e inversiones a terceros, préstamos, financiaciones y operaciones de crédito…”; vaga enunciación que hizo que el tribunal calificara de legítimas a “las garantías otorgadas por el presidente de la fallida a favor del Banco” para afianzar deudas de un tercero[21].

Asimismo se estableció que ni el incumplimiento de los mecanismos internos para la adopción de decisiones ni la omisión de formalidades previas invalidan el acto celebrado por el representante[22].

Tales directivas jurisprudenciales se mantuvieron en un supuesto en el cual la sociedad denunció la existencia de maniobras fraudulentas por parte de sus administradores. Se entendió en dicha hipótesis que, ver las cosas de otro modo, sería tanto como desconocer el carácter representativo que le reconoce a aquellos el art. 58 LSC y el art. 43 CCiv[23].

….

El panorama descripto cambia bastante cuando el planteo invalidatorio fundado en la asunción por la concursada de deudas de otras sociedades no lo hizo la propia sociedad. Allí si la Jurisprudencia conceptuó que se estaba ante un acto nítidamente ajeno al objeto social y, por ende, inoponible a la masa de acreedores. Señero en esa orientación el caso “Pesquera San Andrés[24].

….

Un paso más adelante en el esfuerzo por encontrar la equidad en estos conflictos lo dio la Corte Suprema mendocina en el caso “Transportes Lizana S.C.A.”[25].

Una sociedad en comandita por acciones dueña de una empresa de transporte de pasajeros tomó un préstamo bancario concediéndole al acreedor garantía prendaria sobre algunos de sus vehículos.

El Estatuto Social de la compañía disponía que, para obligarla, era necesario contar con la firma de los dos socios comanditados. Sin embargo, los papeles del crédito habían sido firmados por uno solo de ellos.

La referida sociedad pidió su concurso preventivo. Al hacerlo denunció el crédito como dotado de privilegio prendario. La presentación fue ratificada como manda el art. 6 LCQ.

El Banco pidió la verificación tempestiva, lógicamente como acreedor prendario.

En la oportunidad del art. 34 LCQ la concursada objetó el crédito y el privilegio, sosteniendo que había mediado infracción a lo dispuesto por el art. 58 LSC.

La sindicatura, en su informe individual de créditos, aconsejó al Tribunal admitir el crédito generado por el mutuo, pero declarar inoponible al privilegio prendario.

Tanto en primera como en segunda instancia se desestimaron los argumentos defensivos de la cesante, admitiéndose el reconocimiento tanto del crédito como del privilegio especial.

La concursada impetró entonces el recurso ante la Suprema Corte provincial.

El máximo tribunal revocó parcialmente lo decidido por la Cámara de Apelaciones. La sentencia es llamativa tanto por el nivel técnico de los considerandos, como por el hecho de haber embestido contra algunos de los tabúes jurisprudenciales a los que me he referido.

Sigamos el razonamiento del voto del Dr. Romano (al que adhirieron sus colegas):

  • Comenzó señalando que estaba fuera de toda discusión que el Estatuto Social de la concursada expresamente establecía la necesidad de la firma de ambos socios comanditados para disponer o gravar los bienes de la sociedad, así como que el mutuo fue celebrado por sólo uno de los socios comanditados, lo que importaba infracción al régimen de la representación plural.
  • Paralelamente, siguiendo la orientación jurisprudencial vista más arriba, acotó que el contrato de mutuo, por su propia naturaleza, no puede ser considerado notoriamente extraño al objeto social.
  • No obstante, el sentenciante advirtió que “el mutuo celebrado entre las partes contiene un vicio congénito que afecta a su validez como tal, y por tanto, la defensa del ente social contaba con sustento normativo suficiente para oponerse a la pretensión del banco verificante”.
  • “Mención aparte (expuso el autor del veredicto) merece la conducta del banco prestamista, que aparece suscribiendo un contrato de mutuo sin tomar el recaudo mínimo que exige cualquier concertación con una sociedad, esto es, verificar la personería de quien aparece representando al ente social invocando suficiente poder para el acto.”
  • Los platillos de la balanza subían y bajaban a medida que se los cargaba con los argumentos a favor y en contra de la impugnación hasta que apareció un dato insoslayable: en ningún momento de todo el proceso impugnatorio y revisorio estuvo en discusión la causa del crédito, ni el ingreso efectivo del monto del mutuo a la sociedad.
  • En ese punto había que calificar la situación desde el Derecho vigente. Fue así como el togado evaluó la actitud de la sociedad concursada al denunciar la deuda en la demanda de concurso y luego, al ratificar esa presentación conf. art. 6 LCQ. Primero dedujo que no se trataba de un caso de confirmación de un acto anulable sino de un supuesto de ratificación de un acto celebrado con falta o insuficiencia de poder (arts. 1161, 1935 CCiv). En la especie el mandante (la sociedad) había ratificado tácitamente el mutuo concertado por uno de los socios comanditados en infracción a la representación plural al ejecutar lo convenido, esto es, al incorporar el dinero del préstamo a su patrimonio, pagar de algunos servicios de la deuda y, finalmente, al denunciar la deuda en la petición concursal.
  • En consecuencia, si el dinero había ingresado al patrimonio social, ese mero hecho hacía nacer la obligación de devolverlo, haya sido ratificado o no el negocio por parte de la sociedad (arts. 2252 y 616 CCiv). Ello volcó la suerte del proceso a favor del reconocimiento del crédito.
  • Permítame el lector una breve acotación: a igual resultado hubiera arribado la Corte recurriendo a la norma del art. 1052 CCiv. que obliga a las partes a restituir lo que han recibido como consecuencia del acto anulado, disposición que no es sino la recepción, en materia de nulidades, de la teoría del enriquecimiento sin causa[26].
  • Seguidamente el magistrado del alto tribunal se ocupó del privilegio. Sobre el particular se preguntó si el acto ratificatorio o confirmatorio también había surtido efectos respecto de esa prelación.
  • Para arribar a la respuesta negativa ante todo advirtió, siguiendo a Llambías, que la confirmación sólo es eficaz “..cuando el acto que se confirma no es formal, pues entonces la parte interesada puede elegir la forma que le parece más adecuada.” “Pero siendo formal el acto la confirmación debe atenerse a la forma prevista para dicho acto, por lo que la confirmación tácita carece en ese caso de función convalidatoria”.
  • Y ocurre que el contrato de prenda con registro es un contrato formal solemne (art. 6º decr. 897/95). Por lo tanto, es insusceptible de confirmación tácita.
  • Así las cosas, la denuncia como acreedor prendario que había efectuado el ente social en su presentación concursal carecía de eficacia para expurgar el vicio del contrato prendario, en tanto no se respetaron las formas previstas para tal concertación.
  • Es que aquella denuncia (que sirve para cumplir lo establecido por el art. 11 inc. 5 LCQ) debía ser efectuada a partir de los datos que surgían de las registraciones contables, y en tales registraciones la acreencia figuraba con privilegio prendario. Por lo tanto, conjeturó el magistrado, la oportunidad para impugnar los créditos o los privilegios era la prevista en el art. 34 LCQ, derecho que no se pierde por haber presentado el crédito de un modo u otro en la demanda concursal.
  • Aunque “la constitución de la prenda fuera un acto susceptible de ratificación o confirmación y que la presentación concursal con la denuncia del crédito y su privilegio ostentara esa entidad, el acto saneatorio resulta inoponible al concurso por cuanto queda atrapado por la ineficacia genérica establecida por el art. 17 de la ley de concursos”, conjeturó el magistrado. Recordó que el art. 16 LCQ establece la prohibición al concursado de realizar actos que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación, lo que había ocurrido cuando la sociedad ratificó el acuerdo prendario celebrado irregularmente por uno de sus socios.
  • Admitió el magistrado que el criterio elegido podía parecer dudoso pues se trataba de un acto concomitante con la petición de apertura y no posterior, siendo que el art. 16 LCQ está previsto para los actos posteriores a la presentación concursal. Sin embargo, para sustentar su tesis encontró respaldo en las obras de Heredia y Rivera para quienes la mencionada norma opera desde la presentación misma del deudor en concurso preventivo[27].
  • En consecuencia el crédito del Banco fue admitido como quirografario.

5.- Paréntesis para algunas reflexiones sobre el fraude y la ineficacia en los concursos preventivos.

Sobre el final del fallo “Transportes Lizana S.C.A.” el sentenciante expresó que la solución que proponía podía parecer teñida de excesivo rigor teniendo en cuenta que se trataba de un concurso preventivo y no de quiebra. Empero, concluyó que la alternativa que había adoptado era la que mejor consultaba los intereses en juego teniendo en cuenta la finalidad del sistema concursal que tiende básicamente a la defensa del patrimonio de la empresa en marcha a través del sacrificio correlativo impuesto a todos los acreedores.

Y concluyó con esta notable consideración: “… si bien es cierto que el instituto de la ineficacia concursal es propio de la quiebra en cuanto tiende a la recomposición del patrimonio del fallido a los fines de su liquidación, también en el concurso preventivo opera de manera trascendente, frente al perjuicio eventual que provoca la admisión de un crédito privilegiado, cuya satisfacción trae aparejada la liquidación del bien asiento de la garantía y por ende, la pérdida de bienes necesarios para el normal desenvolvimiento de la empresa”.

Ese comentario del fallo arremete contra otra contradicción que arrastra la Jurisprudencia. En efecto, múltiples pronunciamientos judiciales (más acá y más allá del art. 58 LSC) han sostenido que los fallos plenarios de la Cámara Nacional en lo Comercial “Translíneas” y “Difry” tuvieron la finalidad de evitar el concierto fraudulento entre el presunto deudor y el concursado, depurando el pasivo aparente de los “acreedores” irreales, en protección de los acreedores verdaderos[28].

En otros precedentes, en consonancia con esa idea, se ha dicho:

- Que el crédito debe ser verificado en tanto la sindicatura o los demás acreedores no demuestren el error o fraude[29].

- Que la sindicatura debe estudiar los libros y los archivos de la concursada y, de ser fraudulento el crédito, denunciarlo[30].

Adicionalmente se afirmó que “El proceso de verificación de créditos es un proceso de conocimiento que autoriza el más amplio debate, constituyendo recinto suficiente para la exposición de cualquier tipo de defensa”[31].

Sin embargo, abundan los fallos en los cuales el tribunal desestimó la posibilidad de alegar la ineficacia concursal en el concurso preventivo aduciendo que ese remedio está reservado para la quiebra[32].

….

La postura jurisprudencial respecto de tales defensas es aun más rígida cuando se llega al acuerdo preventivo. En tales hipótesis generalmente se le impide al síndico resistir el allanamiento de la concursada a una pretensión de revisión o de verificación tardía. Se aduce que, desde la homologación, el síndico se debe limitar a vigilar el cumplimiento del acuerdo, y que, en todo caso, sólo podría atacar el reconocimiento del crédito si demuestra categóricamente:

- El concilio fraudulento entre el deudor y el pretenso acreedor.

- Que esa maquinación está destinada a incrementar fraudulentamente el pasivo ante la eventualidad de quiebra.

- Que todo ello sea tal gravedad que pueda poner en peligro la estabilidad de la sociedad deudora[33].

El tribunal capitalino ha llegado a sostener que, alcanzado el acuerdo con los acreedores, “la posibilidad de concilium fraudis entre el concursado y el pretenso acreedor respecto de la prueba de la causa obligacional se desdibuja…”[34].

En suma, está a la vista que la invocación de fraude o de otros vicios de la voluntad para oponerse a la verificación de créditos no goza de buena prensa en nuestros tribunales.

….

Es cierto que en el concurso preventivo no hay determinación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos y que, por ende, no se puede establecer la banda temporal del período de sospecha, dato medular para conceptuar un negocio como ineficaz.

Sin embargo, dejar pasar un crédito que puede ser el resultado del fraude constituye una cuestión bastante delicada.

No hay que olvidar que la decisión judicial que declara verificado un crédito, conforme lo previsto en el art. 38 LCQ, alcanza los atributos de la cosa juzgada salvo dolo[35], acción de dolo que normalmente es juzgada con criterio restrictivo[36], aunque hay muy honrosas excepciones[37].

Es cierto que en algunos fallos (incluso de la Corte Suprema) se determinó que el hecho de que las normas sobre ineficacia concursal estén referidas sólo a la quiebra no obsta a que el crédito verificado en el concurso preventivo no pueda ser declarado ineficaz en la falencia de la misma deudora[38].

Pero ¿cuál es la norma jurídica que autoriza a dejar sin efecto la cosa juzgada que consagra el art. 38 LCQ?

Además, como lo advirtió el juez Romano en el fallo “Transportes Lizana S.C.A.”, los créditos (sobre todo los dotados de privilegios especiales) que se consiguen en condiciones irregulares, al no ser neutralizados en el concurso preventivo, pueden tener un efecto devastador para los acreedores, efecto que, muchas veces, es imposible revertir en la quiebra ulterior. Piénsese, en ese sentido, en los acuerdos obtenidos con mayorías ficticias o en la salida de bienes del patrimonio del deudor en las ejecuciones prendarias o hipotecarias: ¿de qué manera podrían enmendarse tales desaguisados en una ilusoria revisión ulterior en la quiebra?

6.- Ahora si sobre las compras “apalancadas” de empresas. La demostración de la tesis:

Al comenzar este estudio vimos como la compra apalancada de empresas podría ser entendida como un acto notoriamente extraño al objeto social. Anticipé también cuáles son los peligros que pueden emboscar al juez a la hora de decidir los conflictos que se generan en los concursos de las sociedades target.

Los pocos precedentes que llegaron a fallarse exhiben con cuanta cautela los jueces han observado este fenómeno, en cierto modo novedoso en estas latitudes[39].

Casi no hay certezas en la materia. De hecho, los casos que traigo a la consideración del lector fueron resueltos de modo totalmente diverso.

El primero de esos fallos fue dictado en “Inter Cotton”. En ese proceso se le reconoció validez legal al aval otorgado a favor del accionista mayoritario que adquirió el resto del paquete accionario de la propia compañía. Se trataba de una sociedad “cerrada” o de familia, en la cual los accionistas reunidos en asamblea consideraron que esa operación era conveniente para la compañía, circunstancia que permitía suponer (a criterio del tribunal) la existencia de un interés social en su concreción. De allí que se estimó que no correspondía rechazar la incorporación del crédito al proceso concursal en los términos del art. 58 LSC[40].

….

Se apreciará que en esa hipótesis se le dio especial atención a la ratificación de los accionistas, tema que, como vimos, también fue abordado por el fallo “Transportes Lizana S.C.A.”

Empero, la conformidad de los accionistas ¿puéde convalidar actos notoriamente extraños al objeto social que perjudiquen a terceros?

La cuestión dividió a la Doctrina. Hay quienes piensan que esos actos pueden ser revalidados por las mayorías estatutarias, otros creen que sólo pueden ratificarse por decisión unánime de los socios[41].

En mi opinión, ningún negocio que afecte a terceros puede ser validado por los socios.

….

El segundo precedente de interés en la materia es el caso “Havanna S.A.”[42]

Un sindicato de Bancos internacionales (algunos a través de sus sucursales locales, otros empleando a sus filiales off shore) pidieron verificar un crédito derivado de un importante préstamo.

Como lo apuntó el decisorio, si el crédito hubiera sido admitido (había recibido “observaciones” de un gremio, de una Obra Social y hasta de la propia concursada[43]), hubiera conformado más del 90% del Pasivo concursal.

Lo interesante del caso es que, después de despejadas las objeciones que se habían articulado, de ponderar el minucioso informe de la sindicatura y de establecer “la real existencia del crédito invocado, su origen y destino”, el tribunal terminó declarándolo “inadmisible”[44].

Arribó a esa solución al descubrir que Havanna S.A. había cumplido las veces de sociedad target y, por lo tanto, asumió obligaciones no en beneficio propio, sino para facilitar la compra de sus acciones por parte de quienes se transformarían en sus únicos controlantes.

Empero, la solución no vino fundada en la norma del art. 58 LSC (como había ocurrido en el leading case “Pesquera San Andrés”, que vimos en páginas anteriores), sino en obstáculos de índole procesal:

- Uno, motivado por las restricciones cognoscitivas y las urgencias que conlleva la instancia regulada por los arts. 32 a 26 LCQ.

- Y el otro, provocado por la ausencia de elementos de juicio para “arribar a una conclusión razonable y justa”, sobre todo porque, ni la concursada, ni el pretenso acreedor, habían tenido ocasión de argumentar sobre la cuestionada oponibilidad del crédito.

Sea como fuere resulta inocultable la trascendencia del pronunciamiento: aquella resolución del art. 36 LCQ determinó, de modo irrevocable, quienes fueron los acreedores habilitados para votar, y, por ende, para formar las mayorías concordatarias. De manera que, al haberse declarado “inadmisible” el crédito del sindicato de Bancos, en los hechos quedaron habilitados para prestar conformidad al acuerdo preventivo (o para poner a la concursada en la situación del art. 48 LCQ) los demás acreedores de la concursada.

….

Superado el problema del voto, reapareció la cuestión del reconocimiento del crédito en el incidente de revisión[45].

En un estudio de gran profundidad conceptual se desactivaron algunos de los prejuicios jurisprudenciales a los que me vengo refiriendo. Es así como el magistrado destacó:

- Que en el concurso preventivo nada obsta a que -una vez homologado el acuerdo- el concursado pueda prestar su conformidad para que un crédito termine siendo verificado. Ello, siempre y cuando no exista la sospecha fundada de concilium fraudis con el tercero insinuante, o un supuesto que pueda reputarse como reñido con el orden público, la moral o las buenas costumbres, o que el negocio sea perjudicial para un tercero.

- Que ello no significa que la sola voluntad del deudor pueda erigirse en el único justificativo de la admisión de un crédito en su pasivo concursal, toda vez que en el proceso concursal concurren una pluralidad de interesados, a quienes les resulta vital que el monto de los créditos verificados se ajuste a la verdad.

- Que la homologación del acuerdo preventivo no trae aparejada, en principio, la conclusión de los procesos de revisión o de verificación en trámite, los cuales deben proseguir hasta su finalización conforme al mérito de la causa.

- Que, por lo tanto, el tribunal seguía teniendo la atribución de ocuparse de “la valoración de la legitimidad, licitud y/u oponibilidad de la operatoria de “apalancamiento” frente a los restantes acreedores de la deudora”.

- Que, no obstante, no podía olvidarse que, en el ínterin, se había arribado a un concordato con los acreedores originales de la deudora; acuerdo que significaba que tales acreedores percibirían (si no lo habían hecho ya) el 100% de sus acreencias dentro de los tres días de homologado el acuerdo. De manera que, aunque mediaban “razones jurídicas de peso” que hubieran conducido a invalidar la operatoria del L.B.O., ante las relatadas circunstancias, ya no había “un interés jurídico tutelable que justifique tal declaración”.

….

Sin duda es en los EE.UU. (donde nació el L.B.O.) el lugar donde el instituto ha sido más desarrollado, sobre todo desde la década del 80′[46].

Aunque no hay normas específicas que regulen el L.B.O., cuando la sociedad target cae en un proceso de insolvencia, los tribunales frecuentemente han considerado a la compra apalancada como acto de fraude[47].

Es interesante destacar que ello es predicable tanto en casos de quiebra como en los del cap. XI, vale decir, el equivalente (algo lejano) de nuestro concurso preventivo.

Conforme la sección 548 del Code[48] el trustee puede, en interés del conjunto de los acreedores, reclamar la anulación de un acto fraudulento que hubiera tenido lugar dentro del año anterior a la presentación del pedido de apertura del proceso de insolvencia.

El trustee también puede demandar la nulidad de transacciones que hubieran ocurrido después de abierto el procedimiento de insolvencia (sección 549). Para ello cuenta con la atribución de perseguir al co-contratante del ahora fallido o a sus cesionarios (Sección 550)[49].

Paralelamente, un prestamista puede ser sancionado cuando hubiera obtenido garantías en condiciones fraudulentas, hubiera obrado de mala fe o se hubiera aprovechado abusivamente del deudor. Este remedio, prototípico del sistema de la Equity anglosajona, se denomina “subordinación equitativa” y se encuentra regulado por la Sección 510 el Código de Bancarrotas[50].

Que el prestamista que ha participado en el financiamiento ilegítimo sea “subordinado” en sus derechos por el juez concursal significa que es postergado, total o parcialmente, respecto de los demás acreedores, o de uno o más categorías de ellos[51]. No se descarta que quede desplazado, incluso, por los quirografarios o de una subcategoría de ellos[52].

Vale aclarar que la postergación de todo o parte del crédito, detrás de una o más categorías de créditos, depende de la magnitud del daño ocasionado. Así lo decidió, por ejemplo, la Corte de Apelaciones del 5º Circuito en materia de Bancarrotas en el caso “Benjamin v. Diamond (Matter of Mobile Steel Corp.)[53].

La Jurisprudencia en materia de “subordinación” ha sido particularmente fructífera, sobre todo a partir del leading case “Deep Rock” (”Taylor v. Sandard Gas & Electric Co.) de 1939[54].

Sobre ese soporte legal también puede resultar afectada una compañía controlante como ocurrió en el caso “Coleman American Moving Services Inc. v. First National Bank In re American Propierties Inc.[55]

Los fallos que disponen la subordinación en casos de L.B.O. pueden ser particularmente severos respecto del Banco prestamista[56].

….

Al comenzar esta exposición acoté que los jueces argentinos (conciente o inconcientemente) han comenzado a ejercitar las prácticas de sus colegas del Common Law.

Los precedentes “Transportes Lizana S.C.A.” y “Havanna S.A.” (sobre los cuales nos detuvimos en esta monografía) son muestra elocuente de ello.

En los hechos, tanto el máximo tribunal mendocino como el magistrado porteño (con diferentes técnicas, es cierto), han subordinado a los acreedores cuestionados (el Banco con la prenda irregular, en un caso, los acreedores originados por el L.B.O., en el otro) como lo hubiera hecho un juez estadounidense.

Claro que, aquí, por más justas que resulten las decisiones judiciales glosadas, no hay una norma que lo permita expresamente.

Publicado en La Ley el 27/6/07



[1] Este estudio no tiene por objeto censurar la labor de los jueces, ni de llenarlos de loas. Trata de ser una monografía (lo más despojada posible de pasiones) sobre las tendencias que describe una importante cantidad de precedentes, sin más interés que procurar que todos, abogados jueces y abogados litigantes, podamos entender mejor lo que ocurre y, por lo tanto, nos demos la oportunidad de hacer algo para mejorar la administración de Justicia.

[2] Acosta, Miguel Angel, “Las llamadas garantías “tácitas” y las subgarantías”, L.L. 2006-E, pág. 1187; Chiaromonte, José Pedro, “Hipoteca abierta con garantía de fianza. Banco extranjero - ley aplicable y pesificación”, E.D. 206-477; Sireix, Teresa J., “La ejecución autónoma contra el fiador y el obligado principal de una obligación mercantil. Abuso del derecho”, D.J. 2004-2, pág. 78.

[3] Fortín, Pablo J., “El acuerdo concursal con relación a fiadores y codeudores solidarios”. “Vigencia y efectos de legislación sucesiva”, L.L. 2003-C, pág. 1317; “Particularidades instrumentales de la petición de quiebra respecto del fiador”, Nota de la redacción comentando el fallo CNCom, Sala “B”, 28/12/2000, “Millán de Levington, Trinidad L. s/Pedido de quiebra a Banco Bisel”, L.L. 2001-D, pág. 323; Grispo, Jorge D., “El concurso del garante en la ley 24.522”, L.L. 1998-B, pág. 1165; Teplitzchi, Eduardo A., “Sobre prenda de documentos y facultades del banco depositario”, L.L. 1998-B, pág. 714; del mismo autor, “El concurso del deudor afianzado no beneficia a nadie”, L.L. 1996-B, pág. 805, y “Efectos del acuerdo homologado frente al fiador del deudor”, L.L. 1996-A, pág. 1174; Truffat, Edgardo Daniel, “Cuestionamiento inidóneo del deudor ante el pedido verificatorio basado en un cartular (Un paso más para la polémica)”, L.L. 1992-A, pág. 325.

[4] Prosperi, Fernando F., “Actualidad jurisprudencial en materia de fianza”, L.L. 2000-A, pág. 1037.

[5] Otaegui, Julio C., “Objeto social, capacidad societaria y falencia”, L.L. 2006-E, pág. 541.

[6] Benseñor, Norberto y Favier Dubois, Eduardo (h.), “La representación orgánica en las Sociedades Anónimas”, Rev. del Not. 795-640; Curá, José María y Bello Knoll, Susy Inés, “El principio de organicidad. El sistema de representación en la sociedad de responsabilidad limitada”, L.L. 1990-C, pág. 79; Favier Dubois, Eduardo M., “La constitución de la sociedad anónima, el interés público y la seguridad jurídica”, J.A. 1997-IV-696; Highton, Federico R., “Tres temas sobre acciones de responsabilidad contra directores societarios”, J.A. 2000-I-587; Odriozola, Carlos S., “Limitación de la voluntad contractual expresada en el estatuto social ¿Por qué no?”, L.L. 2006-D, pág. 1305; Solari Costa, Osvaldo, “Conveniencia de replantear los límites de la representación societaria”, L.L. 1994-E, pág. 420, comentando el fallo CNCom, Sala “A”, 27/10/1993, “Flores, Sergio c. Mutual de Obreros y Empleados del Estado”.

[7] Colombres, Juan C., “Curso de Derecho Societario”, págs. 105 y siguientes; Alegría, Héctor, “La representación societaria”, Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 6, “Representación”, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 245 y siguientes; Cabanellas Guillermo (h): “Los órganos de representación societaria” en R.D.C.O., Vol. 1991-A, año 24, pág. 55; Fargosi, Horacio P., “Sobre el objeto social y su determinación”, L.L. 1977-A, pág. 658 y siguientes, y “Sobre el objeto social y su interpretación”, L.L. 1977-A, pág. 684 y sigtes.; Gutiérrez Zaldívar, Álvaro, “La firma social. Organización plural. Representación”, en Revista del Notariado N° 740, año 1975, pág. 485 y siguientes; Haggi, G. A. y Nissen, R. A., “Las garantías otorgadas por las sociedades comerciales y la doctrina del ultra vires“, E.D., 69-297; Manovil, Rafael Mariano, “Actos que exceden al objeto social en el derecho argentino”, RDCO, 1978, pág. 1047 y siguientes; Nissen, Ricardo A.: “Ley de Sociedades Comerciales, t. 2, ed. Abaco, pág. 40/41.

Vale aclarar que, según doctrina ultra vires (desarrollada particularmente en el derecho anglosajón) el objeto para el cual se constituyó la sociedad representa un límite a su capacidad y tiene por lo tanto, todo acto que no contemple el objeto social o no esté razonablemente vinculado a él, sea nulo, sin que pueda convalidarlo una decisión unánime de los socios (Seratti, Agustín, “Actos realizados fuera del objeto social”, D.J. 2005-3, pág. 163).

[8] Favier Dubois, Eduardo M., “Representación societaria y apariencia”, DSC, N° 156, Errepar, pág. 363; Gagliardo, Mariano, “Representación y apariencia jurídica (y otras contingencias procesales)”, L.L.C. 2003 (marzo), pág. 150; del mismo autor “Apariencia jurídica y certeza societaria”, L.L. 1999-D, pág. 243, comentando el fallo CNCom, Sala “B”, 8/4/1999, “Motoroma S.A. c. Vivacqua, Armando y otro”; Ranguni, Diego Emilio: “Representación social, mandato y apariencia”, L.L. 1998-D, pág. 1; Verón, Alberto V., “Manual de Sociedades Comerciales” T. III, Ed. Errepar, pág. 1640 y siguientes.

No hace mucho, en un precedente, aparecieron los argumentos en pro y en contra de la aplicación de la teoría de la apariencia: La mayoría lo hizo por la desestimación, y la minoría (encarada nada menos que por el Dr. Butty en un muy fundado voto) por la admisión: CNCom., Sala “B”, 17/02/2004, “Radio Victoria Catamarca S.A. v. Supermercados Mayoristas Makro S.A.”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.37438.

[9] V.g. Molina Sandoval, Carlos A., “El difícil contorno del interés social”, E.D. 194-997.

[10] Junyent Bas, Francisco, “Abuso del control societario. Acciones sociales y concursales de responsabilidad y extensión de la quiebra”, L.L. 2005-D, pág. 1442.

[11] Véase, en tal sentido, los aportes de Heredia, Pablo, “Tratado exegético de Derecho Concursal”, t. I, 2000, ed. Abaco de Rodolfo Depalma, pág. 431; Rivera Julio C.: “Instituciones de Derecho Concursal”, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 212; Conil Paz, Alberto, “Responsabilidad de representantes sociales y quiebra”, L.L. 1996-C, pág. 177, comentando el fallo CNCom, Sala “E”, 16/5/1995, “Peacan Nazar, R. c. Torres Astigueta S. A.”.

[12] Bertero, Sergio M., “La defensa de los principios y derechos constitucionales en el contexto de la emergencia económica. El rol protagónico de los jueces, y la equidad como punto de partida”, DJ 2003-2, pág. 633; Colerio, Juan P., “Los poderes del juez”, J.A. 2000-II-758; Morello, Augusto M., “Lo que los jueces no deben hacer”, J.A. 2003-IV-1243; Otero Parga, Milagros, “Discrecionalidad versus arbitrariedad. El derecho de los ciudadanos a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales de Justicia”, J.A. 2004-II-1124; Vibes, Federico P., “La idoneidad de los jueces y las sentencias arbitrarias. El “control de calidad” de los fallos judiciales”, DJ 1999-1, 1055.

[13] López Lastra, Martín, “La puesta en escena judicial. Artículo descriptivo sobre relación entre justicia y medios que conceptualiza la iniciativa comunicacional de la Justicia hacia la comunidad”, E.D. del 28/5/07, págs. 1 y siguientes.

[14] Un ejemplo puede verse en: CNCom., Sala “A”, 31/05/2001, “Maceroni, Darío Sergio s/Quiebra s/Incidente de Verificación de Crédito por Rabbat de Rabbat, Jeannette”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.32647.

[15] Rubín, Miguel E., “La compra “apalancada” de empresas en la visión de la Corte Suprema. Régimen jurídico aplicable”, D.S.C., Errepar, t. XV pág. 39; Di Chiazza, Iván G., “Los leveraged buy out desde la visión del Derecho Europeo.” “Perspectiva doctrinaria y jurisprudencial”, E.D. 202-590; “Los Leveraged Buyouts desde la visión del Derecho Estadounidense - Perspectiva Doctrinaria y Jurisprudencial”, E.D. 201-725; “Los Leveraged Buyouts en el Derecho Argentino.” “Planteo metodológico e interrogantes introductorias”, E.D. 204-788; Skiarski, Enrique y Cesaretti, Oscar, “La compra apalancada mediante fusión”, en VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. IV y Jelonche, Edgar I., “La adquisición del control accionario a costa de la sociedad controlada (leveraged buyout)”, en VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II; Vítolo, Daniel Roque, “Compras apalancadas”, Ponencia presentada al XXXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Lomas de Zamora, 2004; ídem “Sociedades Extranjeras y off shore”, Ad-Hoc, 2003.

[16] Emblemático, en ese sentido: CNCom., Sala “E”, 10/10/2003, “Entertainment Depot S.A. s/Concurso Preventivo”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.36324.

[17] CNCom., Sala “B”, 25/03/1982, “Gottardo, Arnoldo v. Ballester, Ernesto”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.15258; ídem, Sala “A”, 15/06/1989, “Bakst, Néstor s/Quiebra s/Inc. de Revisión por Macra, Juan”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.8676; ídem, Sala “E”, 03/10/1986, “Establecimiento Arelauquen S.A. s/Conc.”, J.A. 1987-III-472.

[18] CNCom., Sala “C”, 23/02/1989, “Woody T. V.”, J.A. 1989-III, síntesis, Lexis Nexis Documento Nº: 2.26184.

[19] CNCom., Sala “B”, 06/12/2004, “H. Lomlomdjian y Compañía S.R.L. s/Quiebra”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.38642; CCiv. y Com. San Nicolás, 30/05/1996, “Decoraciones Santiago S.R.L.”, J.A. 1997-II-113.

[20] CNCom., Sala “B”, 02/12/1983, “Azopardo S.A. Cía. Financiera v. Márquez y Cía. Productora s/Inc. de Revisión”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.10870.

[21] CNCom, Sala “C”, 14/7/2006, “Lornell S.A. s/Quiebra s/Incidente de revisión por la fallida respecto del crédito de Banco Platense S.A.”, MJJ8672.

[22] CNCom., Sala “B”, 04/10/2000, “Plus Computer S.A. v. Hitachi-Data-Systems S.A.”, E.D. 19/9/2001, Fº 51024.

[23] CNCom., Sala “C”, 04/02/1998, “Pavia, Rubén v. Madindesa Maderas Industrializadas Delta S.A.”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.1007.

[24] CNCom., Sala “A”, 9/5/91, “Pesquera San Andrés S.A.”, L.L. 1992-C, 592, J. Agrup., caso 7795.

[25] SC Mendoza, Sala I, 4/3/2002, “Transportes Lizana S.C.A.”, L.L. Gran Cuyo 2002, pág. 680.

[26] CSJN, 17/11/1987, “Stamei S.R.L. v. Universidad Nacional de Buenos Aires”, Fallos 310:2278; CNCom., Sala “D”, 06/07/1988, “Sailor Records S.R.L. v. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, J.A. 1989-I-78; ídem, , Sala “A”, 22/11/1988, “Banco de la Provincia de Córdoba V. Berman, Roberto”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.6537; SCBA, 27/10/1981, “Melli, Armando y otra v. Brignone, José s/Suc.”, J.A. 1982-III, síntesis, Lexis Nexis Documento Nº: 2.51605.

[27] Conf. Heredia, P., op. cit. pág. 431; Rivera, Julio C.: “Instituciones de Derecho Concursal”, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 212.

[28] CNCom., Sala “D”, 23/5/1997, “Mueblería Fénix S.R.L. s/Quiebra s/Inc. de verificación por Rozen S.R.L.”, J.A. 1997-IV-142; ídem, 14/12/1998, “Caccianini, Eduardo E. s/Inc. de Rev. por Weisfeld, Marcos, L.L. 1999-D, pág. 200; ídem, Sala “E”, 23/2/2005, “Devoto, Emilio M.”, IMP 2005, pág. 13.

[29] CNCom, Sala “C”, 19/3/2002, “Héctor de Coro S. A. s/Conc. prev. s/Inc. de Rev. por Mei, Silvio, D.J. 2002-2, pág. 502; ídem, 7/3/2000, “Altibajos S.R.L. s/Inc. de Rev. por Mapex S.A.”, L.L. 2000-F, pág. 389; CCiv. Com. Familia y Cont. Adm. San Francisco, 21/3/1988, “Di Lorenzo, Juan C. y otro”, J.A. 1989-III-407.

[30] CNCom., Sala “D”, 21/05/1997, “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal”, J.A. 1997-IV-141.

[31] Juzg. Civ. y Com. Rosario, nº 5, 03/04/1992, “Banco Provincial de Santa Fe v. Gamo /Conc.”, J.A. 1995-I, síntesis, Lexis Nexis Documento Nº: 1.28410.

[32] CNCom., Sala “C”, 13/08/1984, “Blubana S.A.I.C. s/Concurso s/Inc. de Rev. por Allegri, Marta”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.11508; ídem, Sala “B”, 29/04/1987, “Aranbul S.A. s/Conc. v. Banco del Oeste S.A.”, J.A. 1988-II-373; ídem, Sala “D”, 30/06/2004, “Fernández, Adrián v. Casa Corazón Cueros S.R.L. s/Conc. Prev. s/Inc. de Revisión”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.38241; CCiv. Com. Bell Ville, 28/06/1993, “Piñal, Roberto v. Albera, Miguel E. y otros”, J.A. 1994-IV-93.

[33] CNCom., Sala “D”, 12/09/1986, “Calzados Hercal s/Concurso s/Inc. por J. Tercon”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.10705; ídem, 25/10/1989, “C.A.D.I.Q. s/Concurso s/Inc. de Verificación por Finavega S.A.”; ídem, 17/02/1986, “Establecimiento Carballo S.A. s/Concurso s/Inc. de Rev. por Banco Financiero Argentino”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.10989; ídem, Sala “E”, 18/06/1986, “Tiendas y Almacenes Lahusen S.A. s/Concurso s/Inc. de Rev. por Banco de Crédito Argentino”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.10914.

[34] CNCom., Sala “A”, 17/4/1991, “Buenos Aires Servicios Empresarios S.A. s/Concurso s/Inc. de Rev. por Galdelli, Ricardo”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.14271.

[35] CCiv y Com Azul, 11/5/1994, “Curtiduría Azul S. A. s/quiebra s/inc. de Verif. tardía por Mondini, Rubén”, L.L.B.A. 1994, pág. 660.

[36] CNCom, Sala “D”, 9/9/1998, “Del Azar, Juan s/Quiebra c. Forexcambio S.A.”, L.L. 1999-B, pág. 268; ídem, Sala “A”, 23/4/1999, “Bazarian Mardig v. Buteler, Sergio”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.29359.

[37] CNCom., Sala “A”, 19/5/2003, “Nicolino, Felipe y otro v. Lloyds Bank Ltd.”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.37189.

[38] CSJN, 18/12/2001, “Carcarañá S.A. s/Quiebra”, J.A. 2002-II-104, con nota de Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval; CNCom., Sala “B”, 19/02/1990, “Weber y Suez S.A.C.I.F.L. s/Quiebra s/Inc. LC 122 Ineficacia de Prenda de Euro Dollars Credit Ltd.”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.9947; ídem, Sala “B”, 31/7/2000, “Frigorífico General Rodríguez S.A. v. Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otro”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.34313.

[39] Los L.B.O. se multiplicaron exponencialmente a comienzos de la década del 90’ a raíz de la apertura de los mercados, las privatizaciones de empresas públicas y del denominado proceso de “desregulación”.

[40] CNCom, Sala “C”, 14/4/1997, “Inter Cotton Asociados s/Conc. Prev. s/Inc. Stotland de Likier”, Lexis Nexis Documento Nº: 11.28059.

[41] Sobre el particular: Seratti, Agustín, “Actos realizados fuera del objeto social”, D.J. 2005-3, pág. 163.

[42] Cuyo análisis abordé en: Rubín, Miguel E., “Verificación de crédito nacido de Leveraged Buy Out”, DSC, Errepar, Boletín nº 193, t. XV, diciembre 2003.

[43] Las observaciones versaron sobre cuestiones ajenas al tema que aquí se trata, tales como la “pesificación” de la deuda, y acerca de supuestos defectos de personería del peticionario y otras irregularidades formales, motivo por el que no me detendré sobre el particular.

[44] En el concurso de “Great Brans Inc.”, sociedad integrante del mismo grupo empresario que Habana S.A., el crédito fue declarado “admisible”.

[45] Juzgado Nac. Com. Nº 16, 10/8/2004, “Havanna S.A. s/Concurso preventivo s/Inc. de revisión”, E.D. 210-134, donde puede leerse el fallo en extenso con comentario de Vítolo, Daniel Roque, “Algo más sobre las inversiones por sistemas de “compra apalancada” o leveraged buy out y los procesos concursales”, E.D. 210-149.

[46] Un desarrollo sobre el tema: Di Chiazza, Iván G., “Los Leveraged Buy Outs desde la visión del derecho estadounidense. Perspectiva doctrinaria y jurisprudencial”, E.D. del 7/2/2003, pág. 1 y ss.

[47] Vgr. casos “Oxford Homes Inc.”, 180 B.R. 1, Bankr. D. Me. 1995; “Vadnais Lumber Supply Inc.”, 100 B.R. 127, 21 C.B.C. 2d. 19, Bankr. D. Mass. 1989.

[48] Con el nombre del Bankruptcy Code se conoce a un capítulo de la Ley de Bancarrotas que contiene las normas que son de interés para nuestro estudio.

[49] Alces, Peter, “Law of fraudulent transactions”, octubre de 2002, pág. 32.

[50] Un amplio y documentado estudio sobre esta institución puede verse en: Miguens, Héctor J., “La subordinación equitativa de las demandas intrasocietarias dentro de un grupo de sociedades en el Derecho Concursal norteamericano”, R.D.C.O., año 30, 1997, pág. 335 y ss.

[51] Vale hacer notar que el procedimiento es extremadamente sumario. En una audiencia el juez escucha la posición de las partes y resuelve más o menos de inmediato.

[52] Así ocurrió en el caso “O’Day Corporation”, 126 B.R. 370, Bankr. Mass. 1991.

[53] El fallo puede ser consultado en Internet en la página web del tribunal.

[54] Alegría, Héctor, “Nuevas reflexiones sobre aportes a cuenta de futura emisión”, R.D.C.O., año 28, vol. 1995-A, pág. 44.

[55] 14 B.R. 637, 5 C.B.C. 2d 410 Bankr. D. Kansas 1981.

[56] Chaitman, “The equitable subordination of banks claims”, 39 Business Law, (1984) 1561 y 1562.