CONCURSOS. Diligencias preliminares. Impugnación del acuerdo. Nulidad. Legitimación. Art. 60 Ley 24522. Acreedor desinteresado. Excepción de falta de legitimación activa. Procedencia

33.369/2004 – “Aerolineas Argentinas; s/ concurso preventivo, s/ incidente de nulidad de acuerdo por Aeropuertos Argentina 2000” – CNCOM – SALA D – 22/06/2007

“la Ley 24.522: 60, 1 otorga legitimación para pedir la nulidad a todo acreedor comprendido en el acuerdo, entendiéndose por tal al quirografario, con verificación tempestiva, tardía o cuyo crédito fue declarado admisible, así como al privilegiado que hubiera renunciado a su preferencia, sin que resulte relevante que hubiere prestado o no conformidad con la propuesta de acuerdo, pues el acreedor actúa como gestor de la comunidad protegiendo el interés de todos con el propio (Heredia, Pablo D., “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Buenos Aires, 2000, T° 2, pág. 328, y doctrina allí citada).”

“Sin embargo, es conteste la doctrina mayoritaria en afirmar que carece de legitimación para ello el acreedor que percibió íntegramente las cuotas propuestas en el acuerdo, ya que al estar desinteresado perdió la calidad de acreedor (Cámara, Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra”, Buenos Aires, 1979, Vol. II, pág. 1250; Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos A., “Ley de Concursos y Quiebras, comentada”, Buenos Aires, 2005, T° I, pág. 360; Heredia, Pablo D., op. cit., pág. 329).”

Buenos Aires, 22 de junio de 2007.//-

1. Aerolíneas Argentinas S.A. apeló el pronunciamiento de fs. 191/194, en cuanto difirió la decisión respecto del planteo de falta de legitimación activa que opuso contra la promotora del presente, para cuando sea regularmente sustanciado el incidente de nulidad (fs. 197;; memorial de fs. 201/205, contestado por el incidentista en fs. 211/212 y por la sindicatura en fs. 214)).-
Aeropuertos Argentina 2000 S.A. recurrió también dicho pronunciamiento, en cuanto dió por concluída la diligencia preliminar, ordenó el cese de la suspensión dispuesta en fs. 20, y la intimó para que dentro del quinto día rectifique o amplíe los fundamentos de su pedido de nulidad, bajo apercibimiento de tenerlo por incoado en los términos de su escrito inicial (fs. 199; memorial de fs. 207/209, contestado únicamente por la sindicatura en fs. 214).-
En fs. 229 fue oído el Ministerio Público, quien dictaminó que la cuestión de autos no se encuentra enmarcada en los supuestos previstos en la LCQ 276 y que, en el caso, no () se encuentra comprometido interés alguno que deba tutelar.-

2. En primer lugar cabrá ingresar en el análisis del recurso interpuesto por la concursada, pues de su resultado derivará la necesidad o no del tratamiento de la restante apelación interpuesta por la incidentista.-

3. La Sala no advierte óbice para que la excepción de falta de legitimación activa introducida por la concursada sea tratada y decidida en esta etapa que se denominó como “diligencia preliminar”, previa del incidente de nulidad.-
Ello es así, puesto que de comprobarse en la incidentista la ausencia de alguna de las condiciones requeridas para plantear la nulidad del acuerdo alcanzado en el trámite del concurso preventivo y obtener una sentencia favorable, ésta también carecería de legitimación para instar la diligencia preliminar con tal finalidad.-
Obsérvese que aún cuando algún día se llegare a cumplimentar la diligencia preliminar, la pretensión “de fondo” sería irremediablemente rechazada de ser inexistente la legitimación de la nulidiscente.-
En consecuencia, resulta contrario al principio de economía procesal continuar con el tramite de la diligencia preliminar, sin dilucidar la invocada falta de legitimación de Aeropuertos Argentina 2000 S.A. para pedir la nulidad del acuerdo concursal.-
En virtud de lo expuesto precedentemente y en aras de proporcionar una solución definitiva a la cuestión, dado el tiempo transcurrido desde que se promovió el presente (cuatro años, sin que hasta la fecha se hubiere logrado la remisión de la causa penal -o sus copias- que se procura para formalizar el incidente de nulidad del acuerdo), la Sala ingresará derechamente al estudio del planteo defensivo (cpr. 278).-

4. Sentado ello, la Ley 24.522: 60, 1 otorga legitimación para pedir la nulidad a todo acreedor comprendido en el acuerdo, entendiéndose por tal al quirografario, con verificación tempestiva, tardía o cuyo crédito fue declarado admisible, así como al privilegiado que hubiera renunciado a su preferencia, sin que resulte relevante que hubiere prestado o no conformidad con la propuesta de acuerdo, pues el acreedor actúa como gestor de la comunidad protegiendo el interés de todos con el propio (Heredia, Pablo D., “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Buenos Aires, 2000, T° 2, pág. 328, y doctrina allí citada).-
Sin embargo, es conteste la doctrina mayoritaria en afirmar que carece de legitimación para ello el acreedor que percibió íntegramente las cuotas propuestas en el acuerdo, ya que al estar desinteresado perdió la calidad de acreedor (Cámara, Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra”, Buenos Aires, 1979, Vol. II, pág. 1250; Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos A., “Ley de Concursos y Quiebras, comentada”, Buenos Aires, 2005, T° I, pág. 360; Heredia, Pablo D., op. cit., pág. 329).-
Su fundamento reposa en lo dispuesto en el art. 62, inc. 2 in fine de la ley 24.522 que lo declara excluído del trámite posterior, en su caso, ya que no se producirán a su respecto los efectos de una eventual sentencia favorable cuyo progreso acarrearía la falencia de la concursada (ley 24.522: 61).-
Esa situación le resta legitimación a la acreedora que hubiere percibido la totalidad de las cuotas concordatarias para instar la articulación de nulidad, y por ende, también para promover la diligencia preliminar que tiene por finalidad su preparación.-

5. En el caso de autos, la concursada alegó en fs. 47 vta./49 vta., 138/139 y 173/176, y acreditó con las constancias en copia certificada agregadas en fs. 133/137, que Aeropuertos Argentina 2000 S.A., promotor del presente, percibió sin reserva alguna las tres cuotas concordatarias que integraron la propuesta de pago en el concurso preventivo.-
Ni esas piezas ni la afirmación en tal sentido formulada por la concursada fueron controvertidas por la incidentista, quien evitó en todo momento pronunciarse al respecto (fs. 64, 184/186 y 211/212).-
Esa circunstancia resultó además corroborada por la sindicatura en su contestación de fs. 214.-
Por lo demás, cabe destacar que la acreedora recibió los pagos de las cuotas 2 y 3 el 5 de diciembre de 2003 y 29 de diciembre de 2004, respectivamente, esto es, con posterioridad a la promoción de este incidente (20.6.03), sin efectuar reserva alguna.-
Ello demuestra, como lo requiere cierta doctrina, que al momento del pago la acreedora conocía el hecho “doloso” que sustentaba su planteo de nulidad, y por lo tanto, su proceder implicó una renuncia implícita a invocarlo (v. postura sostenida por Cuzzeri-Cicu, citada por Cámara, Héctor en la op. y pág. cit.).-
En tal contexto, Aeropuertos Argentina 2000 S.A. ha dejado de ser acreedor de este concurso, con lo cual carece de legitimación para proseguir el trámite de la presente diligencia preliminar, que tiene como finalidad preparar la demanda de nulidad del acuerdo concordatario.-
Como tal, al haber sido pagado su crédito y desinteresado éste en el concurso, el peticionario ha perdido actualmente todo interés jurídico tutelable, y por ello, no puede actuar como gestor de la comunidad en protección de un interés que ha dejado de tener (v. primer párrafo del considerando cuarto de la presente).-
Además, este es el criterio que ya ha sido sostenido por la Sala en autos “Aerolíneas Argentinas S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de nulidad del acuerdo por Francisco Yacobino Agropecuaria S.A.”, con fecha 30.11.05.-
En razón de lo expuesto, corresponderá hacer lugar al recurso de apelación deducido por la concursada y admitir el planteo de falta de legitimación activa interpuesto, procediendo al rechazo in limine del presente.-

6. En atención al modo en que se decide, el restante planteo recursivo devino abstracto.-

7. Las costas generadas por ambos recursos serán distribuídas en el orden causado.-
Ello así, en razón de las particularidades que presenta la materia y la sobreviniencia de los pagos invocados a la promoción del presente incidente (cpr. 68, segundo párrafo y 69;; LC 278).-

8. Como corolario de lo expuesto, se RESUELVE:
a. Admitir el recurso de fs. 197 y dejar sin efecto lo resuelto en fs. 191/194.-
b. Declarar abstracto pronunciarse en torno al recurso de fs. 199.-
c. Distribuír las costas de ambos recursos en el orden causado, por los fundamentos vertidos en el considerando séptimo.-
d. Declarar concluídas las presentes actuaciones, debiendo procederse a su archivo.-

Notifíquese la presente al señor Fiscal de Cámara dictaminante de fs. 229, y oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose a la magistrada de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes.//-

FDO.: Gerardo G. Vassallo - Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia
Germán S. Taricco Vera, Prosecretario Letrado