Blog de Sindicatura Concursal

Si de la prueba surge que la empleadora registraba deudas por aportes y contribuciones de obra social y cuota sindical, procede la indemnización en virtud del artículo 132 bis de la ley 20744.

INTECEL SA s/CONCURSO PREV. s/INC. DE REVISIÓN POR SCHIMIO, GUSTAVO - CNCOM. - SALA A - 26/6/2007

Buenos Aires, 26 de junio de 2007

Y VISTOS:

1) Apelaron el incidentista y la concursada la sentencia de fojas 296/297, que hizo lugar parcialmente a la revisión y declaró verificada la suma que resulte de los cálculos que efectuará la Sindicatura y con los privilegios allí indicados, distribuyendo por su orden las costas del proceso. El a quo admitió la demanda respecto a los siguientes conceptos: salario del mes de julio 2004, salario proporcional al mes de agosto de 2004, SAC primer semestre 2004, SAC proporcional al segundo semestre 2004, vacaciones proporcionales 2004, indemnización por despido y por falta de preaviso e indemnización prevista por el artículo 80, ley de contrato de trabajo, y a los fines de calcular cada uno de ellos, adoptó como pauta liquidatoria un salario de $ 1.277,61, al descontar de la remuneración indicada en el dictamen pericial el importe correspondiente “a cuenta de futuros aumentos” ($ 501), habida cuenta de que no representaría, a su criterio, un concepto percibido con habitualidad. Por lo demás, eximió a la concursada de las indemnizaciones previstas por los artículos 2, ley 25323, y 16, ley 25561, y desestimó el reclamo por “tickets”.

Los fundamentos de la apelación del incidentista obran desarrollados en fojas 320/330, siendo contestados por la concursada a fojas 335/336, y por la Sindicatura en fojas 347.

Los agravios de la concursada han sido planteados en fojas 332/333, respondidos por la incidentista a fojas 338/343, y por la Sindicatura a fojas 347.

2) El incidentista se agravia porque: i) demostró que la concursada adeudaría $ 300 por “tickets”; ii) debió acogerse la indemnización prevista por el artículo 16 de la ley 25561 ya que no se acreditó el recaudo exoneratorio previsto por el artículo 1 del decreto 2639/2002; iii) la base salarial fijada como pauta liquidatoria ha sido errónea, en tanto no debió detraerse la suma de $ 501 correspondiente al ítem: “a cuenta de futuros aumentos”; iv) el juzgador omitió pronunciarse sobre la indemnización solicitada en los términos del artículo 132 bis de la ley de contrato de trabajo; v) no se impusieron los intereses devengados desde la mora y hasta el efectivo pago, conforme el plenario del fuero, “in re” “Club Atlético Excursionistas s/conc. s/inc. de revisión promovido por Vitale, Oscar Sergio”; y vi) la distribución en materia de costas no respetó el principio objetivo de la derrota.

A su vez, la concursada se queja debido a que no asistirían elementos para concluir que el revisionista fue despedido sin justa causa, ni para imponerle la sanción prevista por el artículo 80, ley de contrato de trabajo. Por último, sostuvo que las costas debieron imponerse al incidentista.

3) Recurso de apelación de la concursada

3.1. Indemnización por despido y preaviso

Debe analizarse, en el caso, si se ha configurado la situación del despido indirecto, invocado por el trabajador como reacción ante el incumplimiento contractual que endilgó a su empleador, motivo por el cual no consintió la prosecución de la relación.

Pues bien, del informe pericial contable producido en autos (véase fs. 245/252) surge que el incidentista dejó de trabajar el 17/8/2004, y que a ese tiempo no había percibido el salario completo del mes de junio, ni las remuneraciones correspondientes al mes de julio/2004 y el proporcional del mes agosto/2004. Asimismo, la experta destacó que el saldo restante del haber de junio/2004 fue cobrado, recién, el 26/8/2004 (véase respuestas a los ptos. 5 y 6 del cuestionario propuesto por la concursada, fs. 251).

Sentado todo ello, se aprecia que el trabajador al tiempo de considerarse incurso en despido indirecto no había cobrado la remuneración del mes de julio/2004, ni el sueldo anual complementario, y no obstante haber reclamado su cumplimiento en los términos que lucen de la carta documento copiada en fojas 210 (cuya autenticidad fue acreditada en fs. 214), la concursada no canceló lo debido ni ofreció ninguna propuesta para su cancelación. Obsérvase, además, sobre esta última cuestión, que más allá de haber aquélla manifestado en su responde, que habría puesto a disposición del actor lo debido (ver fs. 67 vta. párrafo 2), lo cierto es que no aportó ninguna prueba para sustentar tal aseveración, e incluso de la pericia contable se advierte, por el contrario, que el actor luego de haber cesado su prestación laboral, sólo percibió lo que se le debía del salario del mes de junio de 2004, lo que denota -por cierto- que no hubo ofrecimiento alguno en torno a los demás rubros salariales adeudados.

Desde tal óptica, si se suma a todo ello que la concursada no habría ingresado todos los aportes jubilatorios, de obra social y cuota sindical retenidos sobre los haberes percibidos por el actor (ver dictamen pericial de fs. 251 pto. 7), cabe concluir que todos estos antecedentes denotan una clara violación de la prestación remuneratoria típica a cargo del empleador, lo cual importó injuria a los intereses del trabajador, autorizándolo a considerarse despedido sin justa causa.

Obsérvase, que no es la mora en sí misma la que autoriza la rescisión del contrato de trabajo, sino el carácter injurioso que tuvo el incumplimiento del empleador al no afrontar el pago de los salarios pendientes y no integrar, en su totalidad, los aportes jubilatorios, de obra social y cuota sindical, revistiendo dichos extremos suficiente gravedad configurativa de injuria.

A esta altura, no siendo merecedor de reproche alguno lo decidido en la materia de que se trata, la pretensión recursiva de la concursada no habrá de prosperar.

3.2. Indemnización artículo 80 de la ley de contrato de trabajo

La concursada expuso que la condena a dicha indemnización ha sido improcedente, toda vez que los certificados en cuestión estuvieron a disposición del trabajador en la sede de la empresa, y aquél no probó que concurrió a la empresa y le fue negada su entrega.

El artículo en cuestión establece la obligación por parte del empleador de dar al trabajador certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social. En caso contrario, aquél será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor.

Ahora bien, de las constancias del expediente se aprecia acertada la conclusión del sentenciante en punto a que el incidentista intimó a la concursada la entrega del certificado de remuneraciones y constancias de aportes y contribuciones, con fecha 2/10/2004 (véase carta documento de fs. 212, cuya autenticidad se acreditó a fs. 214), y recién al contestar este proceso de revisión, ya vencido el plazo previsto por la norma que aquí se trata, la deudora los puso a disposición. En tal contexto, mal puede exigirse la acreditación al actor de haber concurrido al establecimiento de la deudora, cuando esta última no aportó prueba alguna de haberlo anoticiado, en debido tiempo, sobre la puesta a disposición de esos certificados, y en su caso, el domicilio de entrega.

En orden a ello, merituando que la concursada no cumplió tempestivamente la obligación que aquí se trata, será rechazado el agravio formulado en este sentido.

4) Recurso de apelación del actor

4.1. Reclamo en concepto de tickets

El incidentista se quejó de que el a quo tuviera por no probado que cobraba parte de su salario en “tickets”.

Resulta dirimente en la cuestión, el resultado que arroja el dictamen pericial donde la experta, al contestar el punto f) del cuestionario pericial propuesto por el actor, señala que la deudora le abonaba “tickets canasta” por un valor de $ 150, en forma mensual, y que a la fecha de egreso se encontraban impagos los meses de julio/2004 ($ 150), y el proporcional de agosto/2004 ($ 80) (véase fs. 252). Por lo tanto, toda vez que esa conclusión pericial no ha sido rebatida eficazmente por la concursada, habrá de acogerse lo pretendido por el accionante, con el alcance expuesto en el peritaje contable.

4.2. Base salarial adoptada para liquidar los rubros salariales e indemnizatorios de condena

El revisionista, en su memorial, objetó que en el fallo recurrido se hubiera descontado el rubro “futuros aumentos” de su mejor remuneración mensual, normal y habitual.

A su respecto, el artículo 245, ley de contrato de trabajo, toma como base a los efectos del cálculo indemnizatorio, la “mejor remuneración, normal y habitual ”, percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicio. Dicho esto, la habitualidad implica la persistencia de rubros remuneratorios en la retribución, es decir, la reiteración de pagos por determinados conceptos, visto que habitual significa, en el texto legal, aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera (Fernández Madrid: “Tratado práctico” - T. II - pág. 1737).

De los recibos de sueldo agregados en autos, se desprende que desde noviembre de 2003 y hasta junio de 2004 el rubro “a cuenta de futuros aumentos” fue cobrado por el actor en una suma fija mensual equivalente a $ 510 (véase instrumentos copiados en fs. 52/56). Cabe agregar que la perito, en el Anexo A de su informe, al detallar cada uno de los conceptos que integraban las remuneraciones del trabajador durante la vigencia de su relación laboral, permite visualizar claramente que ese ítem fue percibido de manera mensual, normal y habitual (ver fs. 245).

En tal contexto, encontrándose probado que el actor percibió ese rubro con habitualidad, debe tomárselo en cuenta como beneficio integrativo de la remuneración para liquidar los rubros indemnizatorios y salariales admitidos en esta revisión. En virtud de ello, entonces, siendo atendible el recurso interpuesto en esta materia, la mejor retribución del actor será aquella que determinó la experta en su dictamen, y que ascendió a $ 1.776,60 (ver fs. 251).

4.3. Intereses

Este Tribunal en pleno “in re” “Club Atlético Excursionistas s/inc. de revisión promovido por Vitale, Oscar S.” fijó como doctrina legal que: “Subsiste respecto de los casos regidos por la ley 24522 la vigencia de la doctrina plenaria fijada por esta Cámara ‘in re’ ‘Seidman y Bonder SCA’ en virtud de la cual la suspensión de los intereses desde la presentación en concurso preventivo no rige respecto de las acreencias de origen laboral”.

Tal decisión se fundó en que si bien el plenario en revisión hizo suyo el argumento de la tutela de los derechos del trabajador esbozado en el plenario “Pérez Lozano” (ED - T. 96 - pág. 452) y algunos de los fundamentos de éste -vgr. la disposición contenida en el artículo 11, inciso de la ley 19551 y la imposibilidad de los trabajadores de participar en el concordato- habían perdido vigencia con el dictado de la ley 24522; estos últimos no fueron excluyentes para el dictado de “Seidman y Bonder SCA” sino que primaron otros principios y fundamentos que subsisten en la actualidad.

En efecto, la decisión plenaria del 28/6/2006 consideró que si bien subsiste lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 19551 a través del artículo 20 de la ley 24522, las bases hermenéuticas que motivaron la solución alcanzada en el plenario “Seidman y Bonder SCA” continúan intactas, razón por la cual dicha doctrina continúa vigente.

Sentado lo expuesto, y en consideración a lo establecido por el artículo 303 del Código Procesal Civil y Comercial, corresponde admitir el recurso interpuesto por el incidentista sobre el referido aspecto. Por lo tanto, establécese que el crédito verificado devengará réditos con posterioridad a la presentación en concurso preventivo, y hasta su efectivo pago.

4.4. Indemnización artículo 16, ley 25561

Establece la norma en cuestión la suspensión de los despidos sin causa justificada. Asimismo, indica que en caso de producirse despidos en contravención a lo que dicha norma ordena, los empleadores deberán abonar a los trabajadores el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad con la legislación vigente.

A su vez, el artículo 1 del decreto 2639/2002 establece que el artículo 16, última parte de la ley 25561 no será aplicable a los empleadores, respecto de los trabajadores que sean incorporados, en relación de dependencia en los términos de la ley 20744, a partir del 1 de enero de 2003, siempre y cuando la incorporación de los mismos represente un aumento en la planilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31/12/2002.

En la especie, no está controvertido que la fecha de ingreso del recurrente ha sido posterior a enero de 2003, y sobre tal parámetro el juzgador estimó inaplicable la doble indemnización impuesta por la emergencia económica.

El punto reside en que el accionante sostuvo que lo decidido en la anterior instancia fue erróneo, ya que el trabajador debió probar que su incorporación representó un incremento en el plantel de empleados respecto al mes de diciembre de 2002 para eximirse de responsabilidad.

Pues bien, aun cuando la concursada no produjo prueba alguna sobre el particular, tampoco lo ha hecho el accionante a quien incumbía en definitiva su producción.

Recuérdase que el artículo 377, Código Procesal Civil y Comercial pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo propio del interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (Couture: “Fundamentos del derecho procesal” - pág. 244), asumiendo así las consecuencias de que la prueba se produzca o no, que en principio debe ser cumplida por quien quería innovar la situación de su adversario (Fassi: “Código Procesal Civil y Comercial comentado” - T. I - págs. 671 y ss.).

En este marco, visto que el recurrente no alegó ni ofreció prueba para acreditar que su incorporación no reportó aumento en la plantilla de dependientes de su contraria al 31/12/2002, tal orfandad probatoria incurrida de su parte sella la suerte adversa de su pretensión recursiva.

4.5. Indemnización artículo 132 bis de la ley de contrato de trabajo

Visto el contenido de la resolución apelada, cuadra comenzar por señalar que, tal como lo ha reseñado la apelante, el señor juez de grado no se ha pronunciado sobre esta pretensión, por lo que, incumbe a este Tribunal integrar la decisión en el tema de que se trata (art. 278, CPCC).

Establece la norma aludida en el epígrafe que “… si al momento del distracto no se hubieran ingresado total o parcialmente esos aportes deberá a partir de aquel momento pagar al trabajador una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengará mensualmente a favor del trabajador, hasta que el empleador acreditara de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos”.

Así las cosas, de la prueba informativa producida en autos (OSSIMRA, fs. 115/119) surge que la empleadora registraba deudas por aportes y contribuciones de obra social y cuota sindical a partir del mes de mayo de 2003. La oficiada informó también, que estarían impagos los períodos mayo/2003, julio/2003, octubre/2003 a marzo/2004, y mayo/2004 a setiembre/2004, acreditándose, parcialmente, pagos por los períodos abril/2003, junio/2003, agosto/2003, setiembre/2003 y abril/2004.

Por otra parte, la perito contadora al tratar el punto 7 del cuestionario de la concursada (véase fs. 251), puso de resalto que la firma deudora si bien realizó aportes y retenciones de su personal correspondientes a jubilación y obra social, incumplió con cuotas que correspondían con los totales de cada mes. A fin de corroborar su aseveración, en el Anexo B de su dictamen (ver fs. 246/249), expuso los pagos parciales efectuados y los saldos que permanecerían impagos respecto a sus trabajadores.

En este cuadro de situación, no habiendo la concursada controvertido las constancias probatorias antedichas, resulta evidente que corresponde acoger la pretensión indemnizatoria en los términos previstos por el artículo 132 bis de la ley de contrato de trabajo.

5) Costas

5.1. Los justiciables han cuestionado que los gastos causídicos se hubieran distribuidos por su orden, imputándose recíprocamente las costas producidas en estas actuaciones.

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como principio general- por la parte vencida y las costas se imponen aun cuando no hubiesen sido solicitadas por la parte.

En efecto, nuestro Código Procesal, después de establecer que la parte vencida debe pagar las costas, faculta al juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” - T. I - pág. 491).

5.2. La resolución recurrida distribuyó las costas en el orden causado y si bien no señaló circunstanciadamente los supuestos de excepción en que consideró encuadrado al “sub lite”, no es menos cierto, que puntualizó como fundamento de la decisión que fue necesario un procedimiento con mayor amplitud cognoscitiva para determinar la procedencia del reclamo.

A poco que se analicen los elementos objetivos que se desprenden del expediente surge que el accionante procuró en la instancia prevista en el artículo 32, ley de concursos y quiebras el reconocimiento de su acreencia laboral, habiéndose declarado inadmisible su insinuación en oportunidad del dictado de la resolución del artículo 36 de la ley de concursos y quiebras. En ese marco, aquél en defensa de sus derechos, se vio obligado a instar este proceso de revisión, y producir las pruebas que ofreció en su escrito inaugural, visto la resistencia que la concursada opuso en su responde.

Dicho esto, cuadra afirmar que en esta instancia revisora la pretensión del accionante no ha prosperado. en su totalidad ya que han sido desestimados los rubros indemnizatorios previstos por los artículos 2, ley 25323 y 2, ley 25561. Aun así, resulta a todas luces indudable que fue objetivamente vencedor en la contienda, en la mayor parte de los conceptos salariales e indemnizatorios pretendidos ab initio, con las salvedades apuntadas precedentemente.

En tal contexto, ante la existencia de vencimientos parciales y mutuos (art. 71, CPCC, aplicable analógicamente a la especie por disposición del art. 278, LC), las costas deben distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiéndose tener en cuenta la postura asumida por las partes y la trascendencia jurídica de sus planteos, sujetándose la solución del caso, por ende, a una fijación prudencial y acorde con las particularidades del caso.

Desde tal perspectiva, si bien hubo vencimientos recíprocos, como prosperaron las peticiones del actor en mayor medida cabe sin más distribuir las costas en proporción a su éxito, visto que la demandada ha sido derrotada en lo principal. Va de suyo, entonces, que los gastos causídicos generados por la tramitación del pleito habrán de distribuirse prudencialmente y en los términos del artículo 71 del ritual, del siguiente modo: un 80% a cargo de la concursada y un 20% al actor, modificándose con este alcance, lo resuelto en la anterior instancia.

6) Por todo lo expuesto, esta Sala

RESUELVE:

a) Admitir, en lo sustancial, el recurso de apelación del incidentista, y consecuentemente con ello, corresponde modificar la sentencia recurrida en los términos que se desprenden de los considerandos 4.1), 4.2), 4.3), y 4.5), imponiéndose las costas del proceso con el alcance expuesto precedentemente; confirmándosela en todo lo demás que fue materia de agravio.

b) Rechazar el recurso de la concursada en virtud de lo resuelto en este pronunciamiento.

c) Imponer las costas de la Alzada en un 80% a la concursada y en un 20% al actor, por los mismos argumentos expuestos en el considerando 5).

Devuélvanse las actuaciones a la anterior instancia, encomendándose al señor juez de grado practicar las notificaciones del caso.

Alfredo A. Kölliker Frers - Isabel Míguez - María E. Uzal