Por segunda vez en menos de un año, el supremo  Tribunal nos obsequia  el favor de una oportunada mise au point en materia concursal,  corrigiendo, con fundamentación explícita y feliz, sendas  desviaciones jurisprudenciales;

la primera  (Collón Curá) debido a un apartamiento consciente de las normas legales por algunos jueces;

la segunda, paradójicamente, por  respetar la ley (léase: por receptar una desatinada  caracterización legal  de la sindicatura).

Éste es el  caso que ahora  nos ocupa.

-        I         -

La sentencia que dio inicio a un concurso preventivo ordenó, como es de rigor, la inhibición del concursado para disponer de sus bienes registrables (art. 14 inc. 7 L.C.). El diligenciamiento  de los oficios pertinentes  es deber del síndico (art. 275 inc. 1).

 

-          II       -

El síndico omitió el cumplimiento de la medida consignada en el apartado anterior, por tanto en el registro pertinente no constaba interdicción alguna respecto de un inmueble propiedad del concursado, quien procedió a su venta. Cierto que de acuerdo con el art. 16, anteúltimo párrafo, no podía efectuar esa venta “sin autorización”, pero ello en orden a la mecánica interna del concurso.

En efecto, la realización  de ese acto prohibido  se considera ineficaz (de “pleno derecho” agrega hiperbólicamente la ley) respecto de los acreedores (art. 17 párr. 1).

-       III       -

El concurso preventivo fracasó, pero cuando se produjo  la quiebra el inmueble había sido enajenado,  al no constar  registrada la inhibición dispuesta por el juez  del concurso. En la quiebra ulterior se pronunció la ineficacia de la venta, y el referido bien quedó injerido en la masa  a liquidar,  ergo  sustraído a quien lo  adquirió   del –a la sazón- concursado preventivamente, hoy fallido.

-            IV          -

El frustrado comprador  nada intentó en el proceso falencial. Nuestra ley, que también en ese punto reprodujo el régimen de la anterior, omitió por completo considerar el status del tercero alcanzado por la acción de ineficacia, al que en otros ordenamientos se le reconoce el  derecho a enarbolar ante el concurso el crédito que  entendiera  favorecerlo atento el perjuicio sufrido (y en la especie por culpa  o quizás dolo del  ahora fallido,  quien sabía  -art. 26 L.C.-  que le estaba prohibido vender). 

Lo realmente discutido en el derecho comparado es la procedencia o no de un privilegio. Nuestra ley, para decirlo con generosidad, “se desentendió del tema”, como de tantos otros que están en las vidrieras del mundo al alcance de cualquiera que mire (y vea,   of course).

En suma: no obstante la laguna  de nuestra ley  en orden al derecho que pudiera asistir al vencido en la acción por ineficacia,  el comprador, que perdió el inmueble comprado, nada intentó en el concurso, ni siquiera el S.O.S.  extremo  del  fraus omnia  corrumpit.

-      V       -

De acuerdo con el art. 1112 Código Civil el Estado es responsable por los actos irregulares de sus funcionarios, pero no sólo por los  actos, sino también por sus  omisiones. Recordemos el texto: “Los hechos  y las omisiones  de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino  de una manera irregular las obligaciones legales que les están  impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Título”, título cuya rúbrica reza: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.

-     VI      -

La víctima de la grosera omisión del Síndico Concursal tropezó con el increíble texto de la ley 19.551/72,  a la sazón  vigente, que erigía al síndico en “funcionario” del concurso (agregamos, y van cien veces que lo decimos, que para la ley 19.551 –art. 298  in fine- y la vigente –art. 275, final-  el síndico es “funcionario” y “parte”  en el mismo proceso concursal).

Creyendo, pues, que cuando la ley dice “funcionario” debía entenderse  funcionario, el desposeído de su bien por omisión del síndico promovió juicio contra el Estado reclamando la  reparación de lo perdido.

Cómo será de abismal el error de la ley, que el Fuero federal hizo lugar a la demanda,  pues los distinguidos magistrados  intervinientes  consideraron  que la palabra “funcionario” en el estatuto concursal quería decir funcionario. Oportunamente comentamos ese fallo de Cámara, excusando el error del tribunal, pues si la ley específica dice que el síndico es un funcionario,  era natural que un fuero extraño respetara esa configuración.

-     VII      -

La sentencia del tribunal  federal nos ocupó en  “La Ley” 2000-F, 1155 aunque  nuestro trabajo no se imprimió  simultáneamente con  -y al pie de- la publicación del fallo según se estila. En esa nota  destacamos  unos pocos aspectos que a seguido resumiremos,  para no repetir  el tratamiento.

1.      La ley 19.551/72  incurrió  en un error grave  al caracterizar  al síndico del concurso  como “funcionario” y “parte”  en el mismo proceso concursal.

2.      No obstante  las críticas –unánimes- que mereció tamaño dislate,  la ley 24.522/95 reprodujo  inmodificado aquel texto.

3.      La Cámara Federal, ante un  “case”   como el sintetizado en los números  I a IV,  se preguntó  sobre el emplazamiento  legal de la  sindicatura concursal y tuvo razón  en dirigirse  a la ley específica, o sea  la de concursos, en  busca de respuesta.

4.      Esa ley –a la sazón 19.551- calificaba  al síndico, según dijimos,  como “funcionario” (y parte  en el mismo proceso).

5.      La  desastrosa calificación obtuvo el lamentable  imprimatur  de algún tribunal, que homologó el desacierto en términos que exhiben  un muestrario de errores (con el agravante,  imperdonable en una sentencia judicial,  de que  no merecieron la menor fundamentación, sino que  fueron  echados como verdad sabida). En efecto,  la Cámara Federal  se encontró con la siguiente  doxa: “el concurso ostenta  una connotación   eminentemente  publicística que determina  que el síndico, si bien es parte, reviste  fundamentalmente  la condición de funcionario público…” (“Compañía Aceitera”, 22/julio/1980).

6.      El dictum  recién transcripto fue invocado  por el  Fiscal de Cámara  -no por la Cámara- en “Arenera Río de la Plata” (18/julio/97). Puntualizamos, sin desarrollar,  los errores que exhibe.

a.      A la locución “el concurso ostenta  una connotación   eminentemente  publicística”  le falta dignidad de resolución judicial  si, por lo menos, no se aclara  qué menciona con el vocablo “concurso”,  que puede ser el nombre de un instituto o de un proceso; que puede  ostentar carácter sustancial  o procesal según  histórica controversia, o entidad propia  de acuerdo  con corrientes modernas  de pensamiento; que en tanto  proceso (concursal)  es afirmado como contencioso o como inquisitivo o como de jurisdicción objetiva, etc. Asimismo,  tampoco se especificó qué quiso decir el tribunal  con el vocablo “connotación”, de  significado técnico  en  lógica  e   incompatible con la palabra  “concurso” que la antecede en varias  de las acepciones del polisémico y  no precisado término. En cuanto al adverbio “eminentemente”, juega un rol  de atenuación en  vista  a posibles errores: es uno de los usuales comodines para achicar  la magnitud de un eventual  fiasco, en este caso si el tribunal   se jugara  afirmando   derechamente que “el concurso ostenta  una connotación  publicística”, harto fácil de refutar. Tampoco el nada unívoco término  “publicística”  es  aclarado por el tribunal, que en todo  caso  podría  más bien  calificar la actividad del síndico, de acuerdo  con la conceptualización canónica  de Semiani Bignardi.

b.      Por si ello no bastara,  adviértase  que la complicada  prótasis  armada por la Cámara  Comercial no tiene atingencia con la correlativa apódosis, a saber,  que “el síndico, si bien  es parte”,  reviste  “fundamentalmente” –otro adverbio abemolador- “la condición de funcionario público”, aserto que ostensiblemente no se  convalida por el discurso anterior. En  otras palabras, eso de que el síndico fuese  un funcionario no se deriva  del barullo  que antecede  ( “el concurso ostenta  una connotación   eminentemente  publicística”).

c.      La frutilla del postre: el fallo recaído  en “Arenera Río de la Plata”  contiene el vocablo fatídico: funcionario “público”, término éste que no figura en  la ley 19.551 ni en  la 24.522 :

(el  art. 275 ley 19.551/72 reza: “Son funcionarios  del concurso el síndico, el coadministrador…”.

La ley  24.522/95  copió: “Son funcionarios  del concurso el síndico, el coadminsitrador…”, art. 251).

Además, al referirse  a su competencia,  ambas leyes  mantuvieron  la nuda mención: “funcionario” (art. 298  ley 19.551 y 275 ley 24.522). Lo de “público” es un aporte de la C.Nac.Com. en “Arenera”. El Ministerio Público lo reedita  al dictaminar en “Aceitera”, pero la Cámara –distinta Sala- no lo  recepta.

d.      La Cámara Federal, para pronunciarse  sobre responsabilidad del Estado via art. 1112  c. civ., buscó apoyo en la jurisprudencia del Tribunal que parecía –e indiscutiblemente lo era- el que gozaba  de mayor autoridad para  esclarecer  el punto,  y  encontró  allí,  en el fallo recién mencionado, que el síndico  sería  un “funcionario público”. Bien merece, pues, el atenuante.

  

-     VIII     -

            En varias publicaciones aclaramos que  el síndico concursal no pertenece  a la especie  de los funcionarios, sino a la clase  de los órganos. La  clase  órgano incluye varias  especies (para esquematizar, digamos   órganos-funcionarios y órganos no-funcionarios). En lo que aquí cuenta, señalaremos  que el órgano  cumple una función  que le es  propia, cuando  una persona física  realiza  un acto que no  apareja  efectos para él; por ejemplo, el gerente  de una S.R.L., no soporta personalmente  las consecuencias de ciertos actos (los previstos en el estatuto, digamos). Cuando  el gerente de una S.R.L.  dá alguno de los pasos  previstos  en el ordenamiento que condiciona  y define su quehacer –recordemos  el art. 53 párr. 1º ley 19.551- decimos que “la sociedad” vendió o compró (no decimos lo mismo  cuando el gerente compra un juguete para su hijo) . Se trata de la atribución o imputación  de un acto  a un sujeto distinto del que lo  realiza, y todo resulta  claro  si lo vemos como  una  función, a saber,  la “función orgánica” que es el dato basilar, pero en orden a comportamientos familiares  siempre veremos actuar  a una persona física.

Por eso decimos  “órgano” y pensamos  en un individuo que “tiene”  tales o cuales poderes o deberes. Sin embargo –y volviendo a nuestro caso-  no es “el síndico “ sino “la sindicatura” –sea cual fuere el individuo que cumple el imprescindible rol subjetivo- el dato  capital.

Pero es  vana esperanza: nuestra  vocación sustantivizadora  y antropomórfica  es tan profunda que   las explicaciones  de los filósofos se las lleva el viento. Ello aclarado, seguiremos  hablando de “el”   síndico concursal, precisando que  “es” un órgano,  pero no un funcionario,  porque  estos últimos, si bien  exhiben los caracteres   de la clase –es decir, “son” órganos- carecen  en cambio de las notas específicas  que componen la  designación  del concepto  funcionario,   esto es,   agregan  notas al concepto de órgano y,  al par,  achican  su denotación, o sea su campo de referencia.

Pedimos perdón por la obviedad, pensando  en quienes  no se ocuparon aún de  estos temas: la clase  automotores incluye automóviles,  pero no se identifican. Los  últimos son  una  especie  de aquella clase. Para definirlos  se aumentan sus notas, a saber,  las características del automóvil,  que faltan  en el género.

Mutatis mutandis, el funcionario es un órgano  que además  de las características genéricas del  último exhibe  otros rasgos –modo de designación, permanencia, profesionalidad, etc.- que lo especifican dentro del género, vale decir, lo distinguen de los órganos  que no son funcionarios, (por ejemplo los legisladores). Paradigma de órgano-funcionario lo sería un juez.

No expondremos por qué “el”  síndico –rectius: la sindicatura concursal-  cumple una función consistente  en la adscripción, al proceso concursal,  de lo que hace   en tanto  ese quehacer  le compete.  Y no  lo expondremos porque nos ocupó muchas veces  (lo referimos  en el comentario  al case                mencionado en IV). Sólo  enfatizamos  que esa  caracterización  de la sindicatura concursal  hace posible  que veamos   actuando  a la quiebra  en tanto proceso.

 

-        IX     -

La Suprema Corte de Justicia de la Nación vio con claridad el problema. El dictamen del Procurador General refiere un tramo del fallo de la Cámara a quo  que mencionó el carácter de “funcionario del concurso”  asignado al síndico por la ley  concursal 19.551/72, que regía el caso, asimismo la anterior.  Repitió, además,  aquello de “un proceso eminentemente publicista”. En otro pasaje  leemos  que la sentencia  recurrida  “no satisface adecuadamente el examen de otro de los presupuestos imprescindibles” para configurar la responsabilidad del Estado en la especie, “cual es la existencia efectiva del nexo causal adecuado  entre los perjuicios invocadosy el hecho generador del evento dañoso (en este caso, la omisión atribuida al síndico), aspecto que no nos detendrá, así como los efectos  de la publicación de edictos, no obstante su cabal interés.

-      X     -

 

El Supremo tribunal  enfoca certeramente el problema circunscribiéndolo a “la naturaleza de las funciones del síndico del concurso”, ello “con el objeto de establecer si sus actos u omisiones  deben ser equiparados   a los de un órgano estatal”  en orden a responsabilidad art. 1.112 del Código Civil. Tras ese planteo preciso, señala  que “la ley que rige su actividad… no le atribuye  el carácter de funcionario del Estado, sino del concurso”, puntualizando que “la actuación del síndico concursal  no se desarrolla en protección de un interés público sino de intereses privados” y enriquece el concepto con una referencia, a modo de cotejo, con el caso del incapaz, que aunque amparado por “un interés superior (familiar o estatal)” se fenomenaliza en la protección de un  “interés individual privado”.

Agrega el fallo de Corte que “el síndico del concurso no constituye un órgano mediante el cual el Estado exterioriza su potestades y voluntad, sino un sujeto auxiliar de la Justicia..”.

Sus funciones, como las de   los restantes auxiliares de la justicia,  no los transforma en “funcionarios públicos o delegados del poder estatal, por cuyas faltas el Estado debiera responder”, y agrega que esas actividades “no pueden ser propiamente caracterizadas como públicas, en el sentido que lo son la de los funcionarios y empleados del Estado”.

No obstante alguna desprolijidad  terminológica, ninguna duda queda de que la Corte vio con claridad el problema y resolvió  con seguridad y acierto. Un examen aparte exigen  las consideraciones de calificada entidad  que aparecen  en el voto suscripto por el Doctor Vázquez.

 

-    XI    -

   La pieza recién  mencionada remarca las plurales y cambiantes configuraciones asignadas históricamente a la sindicatura concursal en un repaso logrado y lujoso de toda nuestra legislación. Hoy ya no se discute el punto ad quem  alcanzado, mal que pese  a lo señalado en  “VI” respecto de la leyes 19.551/72 y 24.522/95.  El síndico concursal no es,  como  consignaron estas leyes y repiten algunos fallos desatentos  -asimismo ciertas publicaciones  fast foodun “representante”  -sea del fallido, sea de los acreedores, sea de ambos-  sino, conforme la caracterización consagrada, un órgano del concurso

Eso se explica  por una función de atribución muy familiar  en derecho aludida en  VIII, que nos ocupó  en varias oportunidades y cuyo desarrollo no vamos a reiterar. Sólo recordaremos  que esa función  de atribución   explica, como ya ejemplificamos, que el gerente de una S.R.L. realice un acto y todos digamos, con expresiva naturalidad, que “la sociedad” vendió, o libró una cambial, o recibió un pago. Son extensas y poderosas  las razones que lo abonan.

Galgano señalaba, con apoyo en Falzea, que esa función llega hasta el milagro  de que nos manejemos  como si fuese la sociedad el sujeto actuante. Esa forma mental  que es la imputación de un acto  a cierta persona individual –caso de la representación-  o a una entidad  como una fundación, un sindicato, una sociedad, una cooperativa, una asociación, una agrupación protectora de los derechos del consumidor, una entidad  que se ocupa  de derechos humanos, o derechos del niño, o derechos del animal;  esa pluralidad creciente de sujetos, creciente al punto  de que  despertó la preocupación de calificadísima doctrina (Rescigno, con cita de Barcellona habla de “sujetos que no son sujetos” sino entidades con cierta  capacidad  ad hoc), ello confirma la necesidad de manejar una noción clara  cuando queremos decir  que lo hecho por una persona física no opera efectos para ella misma  sino sobre un  alter,  sea otra persona física, o una sociedad, o –como el caso que nos ocupa-  un proceso,    epistemológicamente personificado tal como  hacemos  al cosificar  la  sociedad. 

El voto del Dr. Vázquez como Vocal de la S. C. J. N. recuerda las dos grandes teorías  que procuraban  explicar  el rol de la sindicatura concursal, a saber,  la representación y la función orgánica.

La primera (representación) “se  desenvuelve en torno al concepto fundamental de que el síndico concursal actúa en nombre de  otros,  restando  la duda un punto  al supuestamente  representado.

La otra  tesis (función orgánica) afirma  que el síndico “no es  sino un órgano  del Estado, que actúa por consecuencia del cargo público que se le impone”. A esas rotundas, antiguas e insostenibles asunciones las sucedió en el tiempo  la hoy vigente, a saber,  su carácter de órgano del proceso  concursal; pero como bien consigna el fallo,  “a los fines que aquí  interesan basta con que esta Corte defina si, de acuerdo  con la legislación  nacional, puede la responsabilidad del síndico de la quiebra ser encuadrada en la propia de los funcionarios públicos por los hechos u omisiones en el  ejercicio de sus funciones  a que se refiere el art. 1112 del Código Civil, única que sería  útil  para comprometer,  a su vez, la responsabilidad del Estado Nacional”.

Tras  esa formulación concreta, que contrasta  con las menciones dubitativas y vagarosas que aún  leemos, aquí y allá, el voto en examen se pronuncia  con bienvenida rotundidad: “jamás el legislador argentino entendió  que el síndico concursal pudiera  ser considerado un funcionario estatal,  cuya responsabilidad quedara alcanzada, consiguientemente, por  lo prescripto  en el art. 1.112 Código Civil.”.

No estamos  tan seguros.  Dios sabrá –y ello  porque es infinitamente sabio- qué pasó  por la cabeza de la autoridad de facto (sanción y promulgación simultánea  de la ley 19.551/72) o  aquella  legislatura de iure  1.994/5 –ley 24.522/95-, súcubo de un ministro todopoderoso y alucinado. La inempardable  caracterización  infligida  a la sindicatura concursal por aquellos dos legisladores argentinos  justifican,  pensamos,  que cupiera esperar cualquier  cosa en materia de legislación concursal (pero  se trata de un excurso  a un excurso,  ergo   un excurso al cuadrado).

            Tras la terminante,  lúcida  negativa del carácter  de funcionario  que conviniera al síndico concursal, se detiene  el voto en una ojeada completa y  riquísima de nuestra historia  legislativa  en la materia, comenzando  con el propio Código de Comercio del año 1.862 y su reforma  del año 1.889.

Prosigue con la ley 4.156 del año 1.902, “que llamó ‘contador’ al síndico”, transcribiendo  un oportuno pasaje  de Martín y Herrera, a saber “…no dice la ley   si el contador es funcionario… “la responsabilidad del contador… no es, pues,  ni más grave ni más extensa  que la que corresponde  a todo género de personal (art. 1109 código civil)”.

Prosigue  con la ley 11.719 y las explicaciones aportadas  por Castillo.

Respecto de la ley 19.551/72, recuerda que el Anteproyecto “había  propiciado la figura del *síndico oficial*, cuya  condición era la de un  funcionario oficial”.

            Como  epítome  del repaso de nuestros antecedentes  legislativos atinentes al régimen   concursal,  leemos  en el voto del Vocal de la Corte Dr. Vázquez   estas palabras  definitivas: “…nada hay, pues,  en la ley concursal  ni otra ley del ordenamiento jurídico argentino, que indique  que el síndico concursal … sea funcionario público… tampoco es un órgano  mediante el cual el Estado exterioriza  sus potestades y voluntad.

En tales condiciones,  su responsabilidad personal no puede ser  sujeta a los términos  del art. 1112 del código civil, ni compromete la estatal con los alcances pretendidos en autos”.

            Así habla un magistrado. Comparemos  esa asunción  tan categórica  como segura  con las difusas, deliberadamente difusas del fallo  cuyo pasaje  pertinente  reprodujimos  en 6, “a”, “b” y “c”, prueba notoria de inseguridad y confusión.

            Quedó,  pues,  redimido  un insuperado y  tal vez insuperable  dislate más que treintañal, esto es, el síndico, “funcionario” y  “parte” en el mismo proceso-, como  se puso,  tipo magistrado rabelaisiano en una ley sancionado-promulgada por el ejecutivo-legislativo  de facto y fue conservado, textual,  por una legislatura   de iure (Sí. Ley 24.522/95 de iure. Pero sumisa a un tragicómico íncubo). Por eso las albricias  ante el demorado,  pero bienvenido remedio  que debemos  al  superior Tribunal.

 

Trabajo a publicarse en Revista de Jurisprudencia Argentina el 31/03/04.