LA NATURALEZA DEL SINDICO CONCURSAL SOLO ES DETERMINABLE A TRAVES DE SU FUNCION

 


Publicado en el Suplemento de Concuros y Quiebras de la Revista Jurídica La Ley, el 15/03/2004.

 

1.    Introducción :

 

Ya en otra oportunidad hemos desarrollado dogmáticamente el tema[1], donde criticamos la doctrina predominante, que entendía, como el fallo que anotamos, al síndico como órgano del concurso y fundamos nuestra postura respecto a que el síndico es un funcionario del Estado.

 

Reconocimos que las discusiones doctrinarias planteadas se producían por una diferencia en la forma en que se encaraba la premisa estudiada, por nuestra parte, nos hemos apartado de la tesis estadual Kelseniana, y  afirmamos, que un órgano estatal sería funcionario público cuando, conforme el ordenamiento jurídico, realiza funciones, que comprometan al Estado y que nacen a través de un órgano estatal competente por intermedio de una norma general.

 

Negamos también la inclusión como órgano del concurso, pues apoyándonos en la teoría del Estado indefectiblemente se trata de un órgano del Estado, pues el concurso no es sujeto de derecho que necesite de “órganos” para lograr sus fines, sino que es un instrumento jurídico del Estado desarrollado a través de los órganos de éste último y el síndico es uno de ellos.

Es decir, que el Estado en su continuo quehacer de creación y aplicación de derecho, utiliza al síndico, como órgano, para desarrollar sus actividades dentro del proceso concursal, lo que no podría desarrollarse sino por medio de hombres que actúen en nombre del Estado.

 

También hemos demostrado que la ley concursal, el estatuto del funcionario público llamado síndico, determina que en los procesos concursales, deberá actuar, necesariamente, una sindicatura que ejercerá un sinnúmero de funciones, que su designación, es independiente de la voluntad de las partes, quienes no pueden oponerse al nombramiento de dicho funcionario, pues su actuación viene impuesta por voluntad estatal.

Se trata de un sujeto llamado a actuar no por las partes del proceso, sino que es el Estado, que por política legislativa instrumenta la figura de la sindicatura dentro de los concursos.

 

Y llegamos a éstas conclusiones simplemente analizando las funciones ejercidas por la sindicatura concursal, desechando toda caracterización ab initio, que pudiera limitar la tarea realizada.

 

2.    El fallo de la Corte

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, lamentablemente, y decimos ello, por las consecuencias que ello acarrea para los justiciables en general, se enrola en la posición contraria a la que exponemos.

 

El análisis desarrollado por el voto de la mayoría resulta parcializado, y no parten de la premisa correcta, sino que lo hacen a partir de la norma general que regla las función sindical en el concurso y sólo lo hace teniendo en cuenta una parte de dicho estatuto concursal.

 

Así, se limita a encasillar la función del síndico sólo considerando los arts. 251, 252 y 275 L.C.Q., dejando de lado el resto de la ley.

También entiende que la actuación del síndico se desarrolla en protección de intereses privados, cuando todos conocemos los principios de oficiosidad, inquisitoriedad y la tendencia publicista seguida en nuestra legislación hasta 1995 fundados netamente en el interés general estatal en los procesos destinados a resolver las cuestiones de insolvencia, principalmente empresarial –decimos ello, porque el fallo aplica la Ley 19.551 teniendo en cuenta la fecha de designación de la sindicatura en el caso resuelto-.

 

Tampoco es cierto que la intervención del síndico, por cierto impuesta por ley, sea al solo efecto de asegurar un mejor funcionamiento de la administración de justicia, pues ése no es su único propósito, sino que va mucho más lejos, pues la función del síndico no es sólo librar cédulas y oficios, solicitar medidas a los fines dispuestos por la ley y ser “parte” en el principal e incidentes (considerando 5º voto mayoría), sino que también realiza la incautación de los bienes del fallido, es custodio de los mismos, suple la administración del deudor quebrado, funciones éstas que lo caracterizan en forma patente como órgano estatal strictu sensu –alias funcionario público-.

 

Creemos también superada la doctrina que entendía al síndico como representante (considerando 5º del voto de la mayoría con cita de Bolaffio-Rocco-Vivante, aunque en realidad es Cuzzeri actualizado por Cicu, con una inexplicable comparación con el tutor del incapaz), pues el síndico no hace valer derechos ni del deudor ni de los acreedores, y no es tampoco “parte”, sino que cumple una función estatal[2].

 

En un voto individual, la Corte llega a la misma conclusión rondando por otro equivocado camino. Si bien se parte analizando la norma general que atribuye las funciones de la sindicatura, estudiando sus antecedentes, la intención del legislador, opiniones doctrinarias desde el primer Código de Comercio, se yerra en negarle la entidad pública que tiene la sindicatura como función, porque nunca lo quiso el legislador (considerando 7º voto Dr. Vázquez), y porque nunca hubo en nuestra legislación una norma similar al art. 30 de la legge falimentare que determina que el síndico es oficial público (considerando 6º voto Dr. Vázquez).

La confusión es mayor porque en la historia concursal argentina anterior a la ley 19.551 (aplicada al caso) la doctrina se debatía entre el síndico representante o síndico funcionario público, y desechada la primera de las posturas, más actualmente se debate entre órgano del concurso o funcionario público, dejándose de lado las preocupaciones de antaño de Obarrio, Martín y Herrera, Castillo y tantos otros.

Se destaca la intención del Anteproyecto de 1969 de incorporar un artículo donde se dispusiera que el síndico es oficial público, lo que no hizo la ley de 1972, o por no creer que lo sea –conforme interpretación del voto- o porque resulta innecesaria la norma en el ordenamiento concursal. Esta última es la forma en que lo entendemos.

 

Al respecto, estamos convencidos que el legislador no puede determinar la naturaleza de una función únicamente por expresarlo a través de la ley, sino que se determina a través de la misma función y el alcance de la misma.

Así, según cuáles fueren éstas funciones, podrá determinarse su carácter público o privado. Tampoco importa que no exista una norma similar a la italiana, porque no es dicha norma la que le otorga ese carácter de oficial público, sino que son las funciones descriptas en toda la ley, muy similares por cierto las de la ley italiana a las leyes nacionales.

Resulta inadmisible entender que si el legislador expresamente dispone que sea o no oficial público, ese solo hecho, determine la naturaleza de una función sin importar la función misma.

 

3.    El síndico es un funcionario público :

 

Repetimos que el hecho que el síndico sea funcionario público o la sindicatura como función sea pública, no nace de la acotada circunstancia que expresamente lo diga el legislador, sino por la función misma y en la forma en que la ley la determina, sirviéndole la misma de estatuto.

 

Entendemos que define dicha naturaleza el hecho que la elección del síndico es determinada a través de un sorteo de una lista que confecciona el poder judicial de la forma que determina la ley concursal, durando en su cargo, en los procesos en que resulte designado y en aquellos en que pudiera ser desinsaculado, hasta que sea excluido de la lista, en forma de sanción o por renovación de la misma para sorteos futuros.

La permanencia está en la inclusión en la lista de síndicos de la cual será sorteado para determinar en qué procesos concursales actuará, y posteriormente en la actuación en aquellos procesos donde acepte el cargo hasta su culminación.

 

Si bien los síndicos concursales no son remunerados tampoco por el Estado, éste determina la forma en que serán cubiertos sus emolumentos, momento, forma y montos a regularse, excluyendo dichas disposiciones del ámbito privado a través de la prohibición de pacto extraconcursal de honorarios.

Así el Estado sólo transfiere a la esfera privada el pago de dichos honorarios.

 

A ello le sumamos que el síndico está sometido al control que determina el ordenamiento jurídico, en este caso, la ley concursal, que  establece un contralor del tipo  judicial.

 

Como dijimos, creemos que estamos ante un funcionario público cuando, conforme el ordenamiento jurídico, el sujeto realiza funciones, que según su entidad puedan comprometer al Estado, y que nacen de una norma general creada por otro órgano estatal competente a tales fines. 

Y en virtud de ello puede concluirse que el funcionario representa la voluntad del Estado, ya sea en actos de autoridad –específicamente en el uso de las facultades-deberes contenidas en el art. 33 L.C.Q.-, ya sea en actos de gestión.

Al respecto debe considerarse que, especialmente, la sindicatura tiene un mandato estatal para actuar en juicio y fuera de él, por lo que ejerce actos de gestión, como asimismo desempeña, incluso, funciones inherentes al fedatario en los innumerables informes que presenta en todo el proceso –también el caso del art. 275 inc. 5 (expedir certificados de prestación de servicios de los dependientes, destinados a la presentación ante los organismos de seguridad social, según constancias de la contabilidad), y 8 (El síndico debe dar recibo con fecha y hora bajo su firma o de la persona autorizada expresamente en el expediente, de todo escrito que le sea presenado en su oficina durante el período de verificación de créditos y hasta la presentación del informe individual, el que se extenderá en una copia del mismo escrito.   El síndico es parte en el proceso principal, en todos sus incidentes y en los demás juicios de carácter patrimonial en los que sea parte el concursado, salvo los que se deriven de relaciones de familia en la medida disupuesta por esta ley) L.C.Q. Nº 24.522/95-.

 

Dentro de la ley falimentaria es tratado como un funcionario, designado por el juez, en la forma estipulada –sorteo-, actuando en interés de la ley[3], en algunos casos independientemente,

como es la vigilancia  de la administración del concursado preventivamente –arts. 15 L.C.Q.-,

la investigación inquisitiva que realiza en la etapa tempestiva de verificación –art. 33 L.C.Q.-,

en la confección de los informes individuales –art. 35 L.C.Q., y del informe general –art. 39 L.C.Q.-,

en la administración y disposición de bienes del fallido –art. 109 L.C.Q.-,

en la incautación cuando no se designe especial y judicialmente a otro responsable –art. 177 L.C.Q.-,

en la tramitación del proceso y la averiguación de la situación patrimonial del concursado –proemio del art. 275 L.C.Q- entre otros-

y en otros en forma subordinada al juez –por ejemplo, inc. 1º (librar toda cédula y oficios ordenados, excepto los que se dirijan al Presidente de la Nación, Gobernadores, Ministros y Secretarios de Estado, funcionarios de análoga jerarquía, y magistrados judiciales) art. 275 L.C.Q.-.

Siempre debe actuar, cumpliendo las obligaciones impuestas por la ley y dentro de la órbita de la competencia que ella le fija[4] -arts. 254 y 275 L.C.Q.-.

 

La ley determina la forma en que debe ejercer sus funciones, inhabilidades –art. 256 L.C.Q.- y forma de sanción por incumplimiento de las mismas –art. 255 segunda parte L.C.Q.-.

La función es indelegable –art. 252 L.C.Q.- e irrenunciable –art. 255 primera parte L.C.Q.-, determinando la misma ley en qué casos y en qué forma podrá otorgársele licencia –art. 255 tercera parte L.C.Q.-, indefectiblemente el síndico debe actuar personalmente –art. 258 L.C.Q.- pudiendo actuar con asesoramiento profesional letrado en los casos determinados por la ley –art. 257 L.C.Q.-.

Debe tenerse en cuenta, además, que se aplican para la sindicatura las reglas de excusación y recusación determinadas para los jueces y secretarios por la ley de procedimientos local –arts. 14 y ss y 39 C.P.C.C.N..-.

 

4. Conclusión :

 

El art. 1112 del Código Civil claramente dice que son responsables los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por hechos u omisiones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas.

 

En fin, concluimos que como las funciones del sindico concursal surgen de una norma general y le otorgan competencia propia, entendemos que ejecutan indudablemente la voluntad del Estado, por lo que éste podría quedar responsabilizado por la actuación de aquellos, quienes son indudablemente funcionarios públicos.

 

Publicado en el Suplemento de Concuros y Quiebras de la Revista Jurídica La Ley, el 15/03/2004.