SINDICO CONCURSAL

¿Órgano, funcionario y/o parte?

 

por Darío J. GRAZIABILE

 

I.                  Presentación

 

Ya pareciera increíble que tan lejos del auge de aquellos regimenes políticos totalitarios y absolutistas aun hoy, no se sigan respetando ideas, y se fustigue descalificadamente a aquellos cuyo pensamiento se entronca en otra dirección.

Y no hablo de judíos o musulmanes, blancos o negros, capitalistas o comunistas, sino simplemente de juristas interpretando normas.

Se siente como sorprendente aquello, cuando resulta natural del derecho, me refiero a la existencia de diversas posiciones, pues se estudian en él, normas o conductas.

Y ahí lo apasionante de esta ciencia, el simple hecho de que no es exacta y nos permite a todos nosotros explayarnos y exponer nuestras ideas y pensamientos sobre cualquiera de los puntos que en ella se desarrollen, y no siempre pero me animo a decir que casi siempre, aquellos pensamientos cuanto menos son duales.

Tampoco me parece justo, aunque ya se ha hecho costumbre convertir lo injusto en justo a través del lobby, cargar las tintas sobre el Poder Judicial y luego minimizar ello a través de excusas estructurales y funcionales. Está bien cuando adoptan la tesis que defendemos y está mal cuando el caso es dirigido en otra dirección.

El juez es intérprete del derecho y a través de ello aplica normas al caso concreto, y a través de aquella interpretación de la norma, entendida como correcta para el caso, lo resuelve.

Sólo un necio no reconocería que nada impide que el juez se equivoque y cometa errores, cosa común en el quehacer humano, pero es claro que el magistrado no derrapa por adoptar una tesis respecto a la interpretación de la norma aplicada. En todo caso, el yerro podrá estar en la misma aplicación de la norma y resolución del caso.

Es claro que el derecho concursal, en convergencia con todas las ramas del derecho, es quizás uno de los más conflictivos de nuestro ámbito académico, estimado ello desde el punto de vista interpretativo. Y dentro de él, el síndico, figura casi sui generis para el derecho procesal, ha sido materia de importantes estudios y discusiones, que ha dado lugar a infinidad de legislaciones diversas y a través de ellas, de distintas interpretaciones y argumentaciones sobre dicho sujeto.

Es por ello que el síndico concursal no sólo ha ocupado a la doctrina clásica sino que en la actualidad aun da lugar a infinidad de discusiones e investigaciones para poder desmenuzarlo y entenderlo, tanto en la faz teórica como en la práctica.

La puja se centra en reconocerle al síndico el carácter de órgano del concurso o el de funcionario público, y finalmente en su consideración como parte en el proceso concursal.

Por más de treinta años se viene batallando en pos de la posición que entiende que el síndico es un órgano del concurso y no un funcionario público, y se ha considerado resuelta la cuestión en el ámbito jurisprudencial a través del fallo de la Corte Suprema de Justicia en los autos “Amiano” donde se ha adoptado aquella tesis que define al síndico como órgano del concurso (Maffía: RDCO, 1978-64-997, ED, 103-961, LL, 23/11/2000, JA, 31/3/2004).

Por mi parte, me he enrolado, en la tesis que entiende que en nuestro derecho, el síndico es, además de un órgano, un funcionario público (LL, 4/11/2002 y LL, 29/5/2003). Y no me siento abatido jurisprudencialmente, a propósito de “Amiano” (LL, Supl. Concursos y Quiebra, 15/3/2004), porque como jurista e interprete del derecho no puedo quedarme solamente con la parte dispositiva de aquella sentencia, la cual por cierto fue desfavorable a mi doctrina, sino que me inclino más a los fundamentos de ella, los cuales son muy pobres e incluso utiliza o parte de premisas falsas para llegar a la conclusión a la cual se arriba. Por ello la sentencia no convence como para tomarla como definitiva en la cuestión.

La discusión parecería estéril, si únicamente se persiste en la argumentación de la doctrina propia y se eterniza la existencia de un error en la tesis contraria, y no se refutan concretamente los fundamentos de la tesis contraria.

Me refiero a que si en el encontronazo científico no nos hacemos cargo de los puntos argumentales de la posición contraria, la discusión se torna totalmente inútil.

Es como si se discutiera sobre el color del uniforme de los granaderos, uno diría es azul, el otro añadiría sí, es azul marino; entonces el primero retrucaría que no, es un error, no es azul marino, es azul. Para corregirlo se le diría, mire bien, es un azul con un matiz más oscuro parecido al agua del mar, y el primero volvería a la carga, entendiendo ello una desatención y concluyendo que el uniforme de los granaderos es azul y nada más.

 

II. El síndico concursal como órgano y/o funcionario

 

         Si bien ya he hecho hincapié en que reconozco al síndico como órgano, ello no quita que también lo entienda como un verdadero funcionario público.

En dicho orden de pensamiento también pareciera claro que no es órgano del concurso, pues estamos ante un proceso que carece de personificación. En cambio, puede afirmarse que el síndico órgano del Estado, pues forma parte del quehacer de éste dentro de un proceso judicial. Únicamente en el ámbito de las personas ideales podrá tener andamiaje la teoría del órgano.

Sobre ello, con sustento en la teoría del Estado, es ineludible afirmar que estamos ante un órgano del Estado, pues el concurso no es sujeto de derecho que necesite de “órganos” para lograr sus fines, sino que es un instrumento jurídico del Estado. Tal instrumento jurídico, el proceso concursal, se desarrolla o se lleva adelante a través de órganos del Estado El síndico concursal es uno de ellos.

Entonces la sindicatura concursal es un órgano del Estado que se desempeña dentro del proceso concursal, por lo que en forma indirecta podría decirse que es un órgano concursal o del concurso, no por pertenencia a dicho proceso personificado, sino por el “lugar” donde desarrolla sus funciones.

Entonces, el Estado, en su continua labor de creación y aplicación de derecho, utiliza al síndico, como órgano, para desarrollar sus actividades dentro del proceso concursal. Ello, únicamente podría darse por medio de hombres que actúen en nombre del Estado. Lo mismo, aunque en otro orden institucional y procesal, ocurre con el juez.

Pero para que un órgano estatal sea considerado también funcionario público habría que tener en cuenta ciertas pautas que definen aquel órgano strictu sensu.

Me parece claro que el órgano estatal será también funcionario público cuando, conforme el ordenamiento jurídico, realice funciones, que comprometan al Estado y que nacen por intermedio de una norma general emanada de otro órgano estatal competente.

Entiendo que la ley concursal, el estatuto del funcionario público llamado síndico, determina que en los procesos concursales, deberá actuar, necesariamente, una sindicatura que ejercerá un sinnúmero de funciones. Su designación, es independiente de la voluntad de las partes quienes no pueden oponerse al nombramiento de dicho funcionario, pues su actuación viene impuesta por voluntad estatal. Se trata de un sujeto llamado a actuar no por las partes del proceso, sino que es el Estado, que por política legislativa instrumenta la figura de la sindicatura dentro de los concursos.

El funcionario público, “síndico concursal” nace por mandato legislativo (órgano competente de creación: Congreso Nacional) a través de la ley concursal que se comporta como su norma general creadora.

A lo largo de la historia concursal, han variado las facultades y deberes de los jueces y de los síndicos, y la profesión de incumbencia de estos últimos. Incluso hasta 1972 sus funciones se encontraban desdobladas, existiendo también los síndicos liquidadores.

A pesar de estos cambios, existen igualmente dos categorías de órganos estatales concursales, una la que representa el interés público a través de la labor jurisdiccional y la otra, la de los órganos especiales, pues su actuación sólo ha sido prevista en estos procesos singulares, como es el síndico,  y en cierta medida también, el comité de acreedores, el administrador, los evaluadores, entre otros.

Estos órganos, algunos de ellos, funcionarios públicos, constituyen instrumentos mediante los cuales el Estado opera y desenvuelve el proceso concursal.

Los procesos concursales exigen la constitución por parte del Estado, de un centro de poder autónomo, procesal, específico que coordine y realice actividades a través de las cuales se articula el concurso. Como ya expuse, las funciones de estos órganos nacen originariamente de la ley concursal. 

En la doctrina italiana, y conforme la legislación vigente en aquel país, ha predominado la tesis de que el síndico es un oficial público, entendiéndose que ejerce su  cargo en representación del Estado y ejercita el derecho de ejecución en interés de los acreedores.

En nuestro país, en una misma línea de razonamiento, Ramón S. Castillo en la Exposición de Motivos de la ley 11.719 (ley Castillo) sostuvo que la sindicatura participa de las características de las oficiales, por su origen y la autoridad de la cual dependen.

Finalmente y por el contrario, la doctrina predominante especialmente en nuestro país es aquella que entiende que el síndico es un órgano del concurso, afirmando que es un órgano necesario del concurso con funciones originarias impuestas por la ley. Doctrina adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Amiano”.

La tesis que adopto por mi parte, es decir la que entiende a la sindicatura como una función pública, es originaria del publicismo concursal, el cual nace a través de la antigua obra de Salgado de Somoza. La forma, estructura, desarrollo y culminación del proceso concursal, antes ahora y siempre, será inspirada en intereses públicos, superiores a los privados que en aquél se involucren.

Sostuve y sostengo que el síndico ejerce una función pública, como sujeto llamado a actuar en el proceso concursal por el Estado independientemente de la voluntad de las partes.

Repito que el síndico realiza funciones que comprometen al Estado nacidas por intermedio de una norma general creada por un órgano estatal competente, y como funcionario público queda sometido a su estatuto contenido en la ley concursal.

La diferenciación no es sólo teórica ya que reconociéndosele al síndico el carácter de funcionario público existiría responsabilidad del Estado por su actuar.  El síndico, funcionario público, hace responsable indirectamente al Estado por el incumplimiento o cumplimiento irregular de las obligaciones impuestas legalmente por la ley concursal y alguna otra ley que también determina funciones del síndico concursal (art. 1112 CCiv. y arets. 43 y 113 CCiv.).

También el tema tendrá relevancia en el ámbito penal y respecto a ciertos delitos donde el sujeto pasivo del mismo es un funcionario público (vgs. arts. 249, 254, 256 y ss, entre muchos otros).

Considerar al síndico como funcionario público, no nace del simple hecho que la ley expresamente así lo designe, sino que nace de la función propia de dicho sujeto, la cual dimana de la ley especial en la materia, la cual le sirve como estatuto a dicho funcionario.

Dicha naturaleza pública queda definida por varias circunstancias impuestas legalmente.

Entiendo como las más relevantes, el hecho que la elección del contador que actuará como síndico es determinada a través de un sorteo de una lista que se confecciona en el ámbito del poder judicial de la forma que determina la ley concursal, durando en su cargo, en los procesos en que resulte designado y en aquellos en que pudiera ser desinsaculado, hasta que sea excluido de la lista, en forma de sanción o por existir renovación de aquella lista.

De ello surge el carácter de permanencia de la función pública y dicha permanencia está en la inclusión en la lista de síndicos de la cual será sorteado para determinar en que procesos concursales actuará y posteriormente en la actuación en aquellos procesos donde acepte el cargo hasta su culminación.

En cuanto a la remuneración de los síndicos, si bien ellos no son remunerados por el Estado, éste determina la manera en que serán cubiertos sus emolumentos, momento, forma y montos a regularse, excluyendo dichas disposiciones del ámbito privado a través de la prohibición tácita del pacto extraconcursal de honorarios.

El Estado sólo transfiere a la esfera privada el pago de dichos honorarios. Véase además que los escribanos, funcionarios públicos indiscutidos tampoco son remunerados por el erario público.

A ello le sumamos que el síndico está sometido al control que determina el ordenamiento jurídico, en este caso, la ley concursal, que  establece un contralor del tipo  judicial. Control éste que es propio e ineludible en toda función pública.

En virtud de ello puede concluirse que el funcionario representa la voluntad del Estado, ya sea en actos de autoridad (específicamente en el uso de las facultades-deberes contenidas en el art. 33 LCQ), ya sea en actos de gestión.

Al respecto debe considerarse que especialmente, la sindicatura tiene un mandato para actuar en juicio y fuera de él, por lo que ejerce actos de gestión, como asimismo desempeña, incluso, funciones inherentes al fedatario en los innumerables informes que presenta en todo el proceso (especialmente también el caso del art. 275 inc. 5 y 8 LCQ).

No puede negarse que literalmente la ley se refiere al síndico como funcionario, pero tampoco puede negarse que, en general, y en una interpretación científica del ordenamiento concursal, la ley lo define funcionalmente como un funcionario, designado por el juez, en al forma estipulada (sorteo), actuando en interés de la ley, en algunos casos independientemente, como es la vigilancia  de la administración del concursado preventivamente (arts. 15 y cc LCQ), la investigación inquisitiva que realiza en la etapa tempestiva de verificación (art. 33 LCQ),  la auditoria de pasivos laborales (inc. 11 b del art. 14 LCQ), la confección de los informes individuales (art. 35 LCQ), y generales (art. 39 LCQ), en la administración y disposición de bienes del fallido (art. 109 LCQ), en la incautación cuando no se designe especial y judicialmente a otro responsable (art. 177 LCQ), en la tramitación del proceso y la averiguación de la situación patrimonial del concursado (proemio del art. 275 LCQ entre otros) y en otros en forma subordinada al juez (por ejemplo, inc. 1º art. 275 LCQ).

Tal actuación debe hacerla cumpliendo las obligaciones impuestas por la ley y dentro de la órbita de la competencia que ella le fija (arts. 254 y 275 LCQ).

Como cualquier otro estatuto de un funcionario público, la ley determina la forma en que debe ejercer sus funciones, inhabilidades (art. 256 LCQ) y forma de sanción por incumplimiento de las mismas (art. 255 segunda parte LCQ).

La función es indelegable (art. 252 LCQ) e irrenunciable (art. 255 primera parte LCQ), determinando la misma ley en que casos y en que forma podrá otorgársele licencia (art. 255 tercera parte LCQ). Indefectiblemente el síndico debe actuar personalmente (art. 258 LCQ) pudiendo actuar con asesoramiento profesional letrado en los casos determinados por la ley (art. 257 LCQ). Debe tenerse en cuenta, además, que se aplican para la sindicatura las reglas de excusación y recusación determinadas para los jueces y secretarios por la ley de procedimientos local (arts. 14 y ss y 39 CPCCN y CPCC Buenos Aires).

Entonces, tomando gráficamente el hecho de que el síndico “es lo que hace”, no puede partirse sino de la función sindical para determinar su naturaleza y no de premisas preestablecidas y a partir de ellas afirmar su naturaleza. Con ello quiero decir que la función del síndico o lo que él hace en el proceso concursal es lo que determina su naturaleza.

    

IV. El síndico concursal como parte procesal

 

Como primera reflexión parecería ineludible que si el síndico es órgano estatal y funcionario público, nunca podría ser parte.

Y es claro para mí, que el síndico no es parte en el proceso concursal. Ello además se contrapone con la idea de un funcionario público imparcial.

El síndico es parte integrante del oficio concursal, como dicen los italianos, es decir que forma parte de los órganos estatales concursales que llevan adelante dicho instituto, tanto sustancial como procesalmente.

No existen dudas ni discusión respecto a que las funciones de la sindicatura son de las más variadas, lo cual dificulta su caracterización.

El síndico en los concursos tiene atribuciones diversas de disímil importancia, siendo en algunos supuestos mero auxiliar del magistrado, consecuentemente sin autonomía decisoria, o alternativamente con poderes casi discrecionales y en otros supuestos un verdadero funcionario estatal con cierta autonomía.

Insisto en que el estatuto del síndico concursal es la ley de la materia y ella determina las funciones que ejercerá el funcionario público (art. 254 primera parte LCQ).

En principio el art. 275 LCQ realiza una exposición, no total de las funciones del síndico en los concursos, las cuales no quedan limitadas a dicha norma, porque existen otras funciones que surgen en general de la misma ley y también de otras leyes.

En tal sentido las funciones concursales del síndico, como se las ha clasificado clásicamente, podrán ser administrativas, dictaminantes y procesales. Las primeras referidas a la faz activa del patrimonio, las segundas al pasivo concursal y las últimas son de carácter institucional, entre las que encontramos los deberes-facultades que le otorga el art. 33 LCQ y las surgidas del art. 275 LCQ entre otras.

Mención aparte merece la denominación del síndico, que hace la última parte del art. 275 LCQ, como “parte” en el principal y en los incidentes. Lo mismo ocurre con el párrafo tercero del art. 21 LCQ, reformado por la ley 26.086, respecto de los juicios no atraídos.

Quiero resaltar también que la ley impone que el síndico sustituya la legitimación procesal del fallido, esto es sólo en lo relativo a los bienes desapoderados (doctr. art. 110 LCQ) e integre la relación procesal en los juicios en que el concursado preventivamente sea parte.

El síndico es un funcionario público que actúa por imposición estatal, conforme lo determina la ley y no por voluntad de las partes del proceso, por lo que se trata de un sujeto imparcial en el concurso en resguardo del interés general.

         Corresponde ahora delimitar el concepto de “parte” en sentido procesal del vocablo, para así poder entender la incompatibilidad del mismo con las funciones del síndico concursal.

No interesa hacer aquí un examen profundo de derecho procesal, sino simplemente recurrir a autores clásicos que nos den elementos para lograr nuestro objetivo, cuando la cuestión no viene debatida en dicha rama del derecho.

En tal orientación, tomamos las palabras del maestro Palacio, a quien seguimos en el tópico, quien claramente nos dice que “es parte toda persona que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción”, cita en apoyo a su definición a Chiovenda, Calamandrei entre otros, también a Guasp y Carnelutti alertando que para estos el representante también es parte pero indirecta.

En tal sentido, son partes, en efecto, quienes de hecho intervienen o figuran en el proceso como sujetos activos o pasivos de una determinada pretensión, con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos legitimados para obrar o para contradecir en el concreto proceso de que se trate.

Así, en la óptica de Calamandrei se diferencia los sujetos de la relación procesal, llamados “parte” de los sujetos de la relación sustancial controvertida denominados “parte legítima”.

De tal manera se ha diferenciado la parte en sentido sustancial, definida por Palacio y la parte en sentido formal, concepto que surge de Guasp y Carnelutti. Se entiende por parte en sentido formal al sujeto a quien la ley atribuye la facultad de ejercer en el proceso una titularidad jurídico-material ajena, donde incluiríamos al representante.

Es claro que la noción de parte, en la forma que me vengo refiriendo aquí, implica un enfrentamiento que se suscita por lo menos entre dos sujetos, únicamente sería aplicable a los procesos contenciosos, de allí el conocido principio de la dualidad de partes.

Entonces en esos contenciosos y particularmente en los procesos de conocimiento, las partes, según la posición que tengan en la relación procesal, ya sea activa o pasiva, reciben el nombre de actor y demandado y en el ejecutivo la de ejecutante y ejecutado, respectivamente.

Siguiendo dicha orientación todos aquellos sujetos procesales que no son parte, se los denomina terceros procesales o partes en sentido formal.

Con estas simples apreciaciones podemos afirmar que existe incompatibilidad entre las funciones del síndico y el concepto de parte procesal.

Entonces, ya existe una conclusión concreta, el síndico, como órgano o funcionario público, es imparcial, y por lo tanto nunca es parte.

Como adelanté, la reforma de 2006 trae un elemento más para la discusión y se centra en el hecho de que nuevamente se endilga legalmente el carácter de “parte” al síndico concursal (art. 21 3º párr. LCQ).

Sin entrar aquí en un análisis profundo de la norma, simplemente quiero dejar sentado que entiendo que la ratio legis importa únicamente darle intervención a la sindicatura en los procesos no atraídos por el concurso, es decir aquellos que se seguirán desarrollando en una sede distinta a la concursal.

En nuestro derecho procesal existe participación de ciertos funcionarios públicos los cuales no son partes procesales en sentido estricto, sino que intervienen como recaudo indispensable para la validez de la sentencia en garantía del orden público o de intereses particulares que atañen a aquella función pública. Entonces, tal participación del síndico como funcionario público, viene asimilada a aquellos casos donde se debe citar a juicio a entes públicos, cuando se necesita la protección de ciertos intereses que al Estado le importa que se resguarden especialmente en el proceso. Y dicho funcionario también son considerados “parte necesaria” por diversas leyes, (vgs. Asesor de Incapaces).

Tal comparación me permite afirmar que nuevamente se define al síndico como funcionario público, siempre viéndolo desde su ámbito funcional.

La verdad de los hechos indica que la referencia legal únicamente tiene razón de ser, con tal expresión, en la circunstancia de que la ley anterior no preveía intervención alguna del órgano concursal en tales procedimientos (los no atraídos por el concurso) y mucho menos en procesos de extraña jurisdicción.

El síndico, quien será notificado de la existencia del juicio, ya sea al comunicarse la quiebra al juez en que tramita el proceso o al iniciarse el juicio cuando la quiebra fuese anterior, podrá controlar la etapa probatoria del proceso, pero no realizar actos procesales propios de una parte.

Más específicamente, en cuanto a la praxis con que se desarrolla tal intervención, entiendo que se le correrá vista a este funcionario público, de la prueba producida para que presente el informe correspondiente previo al dictado de la sentencia que servirá de título verificatorio (doctr. art. 56 9no. párrafo LCQ).

No caben dudas de que la expresión “parte necesaria” es errónea o   cuanto menos desafortunada, pues ella no modifica la naturaleza de la función sindical, técnica e imparcial, y nunca haría que tal funcionario pasase a ser contradictor como “parte” en algún proceso.

Entonces el síndico en los procesos no atraídos desarrollará la misma función que en toda la etapa verificatoria eventual incidental, presentando un informe imparcial donde ponderará la pretensión del acreedor, las defensas de la concursada y las pruebas producidas en el expediente, todo ello, adunado con una opinión fundada sobre la existencia o no del crédito que surge del juicio.

A ello, deberá agregársele el control procesal a partir de que es notificado del juicio por el hecho de que el mismo tramita en una sede ajena a la concursal.

En consecuencia, el síndico en los juicios no atraídos no es parte procesal en el sentido estricto, técnico y material del vocablo. De ninguna manera asume el rol de demandado reemplazando al concursado y tampoco es tercero coadyuvante.

Tal caracterización, de parte necesaria o contradictor, tampoco es asumida por el síndico en la quiebra, pues el verdadero legitimado pasivo es el deudor (aún en la quiebra) y el síndico sólo dictamina acerca de la procedencia o improcedencia del pedido conforme a su carácter de órgano auxiliar, y por ende imparcial, del propio juez.

En tal sentido no caben dudas de que la función de dicho funcionario es la de cooperar con el órgano judicial para arribar a la correcta conformación del pasivo, encontrándose limitado su cometido a la instrucción y el asesoramiento técnico de aquél, debiendo emitir sus informes con independencia e imparcialidad.

De ello se deriva claramente que el síndico no es parte, siendo su misión emitir un dictamen surgido de una “valoración técnica y objetiva no vinculante”.

Entonces insistimos en que sólo se reconoce carácter de parte al acreedor actor y al deudor demandado, en tanto que el síndico debe limitarse a rendir un mero informe una vez concluido e período de prueba.

 

V. Síntesis conclusiva

 

         En definitiva sigo persuadido de que el síndico es un órgano del Estado en sentido estricto, es decir un funcionario público y como tal no podrá ser parte en el concurso, ya sea en el proceso principal ni en los incidentes.

 

Publicado en el diario La Ley el 8 de mayo de 2007