CONCURSOS, MORALIZACIÓN DE ESTOS Y FORUM SHOPPING

 

Javier A. LORENTE

E. Daniel TRUFFAT

Los autores –ampliando el debate sobe moralización de los concursos- alertan sobre un supuesto habitualmente desatendido: el forum shopping o elección de jurisdicción complaciente

1.                  De unos años a esta parte se ha levantando un encendido debate que gira, en el fondo, sobre aquello que el Congreso de Rosario de 2006 denominó “moralización de los concursos”[1].

2.                  Por cierto nadie puede estar en contra de que los procesos concursales tramiten conforme los estándares éticos mínimos aceptables para la sociedad -por otra parte, esa es una exigencia legal: arts. 18, 21, 953, 1071 Cód. Civil- aunque, también por cierto, es menester prevenir que las discusiones que se suscitan sobre el tópico den lugar a desbordes maniqueos, tan propios en una sociedad naturalmente conflictiva como la argentina (donde el mandato de reparar en la viga en el ojo propio antes que la paja en el ojo ajeno ha caído en desuso hace años).

3.                  Las lógicas y habitualmente sesudas advertencias de prestigiosos profesores –hastiados de tanta “picardía criolla”, no sólo referida a los concursos sino a todo el derecho mercantil, cuando no a todo el plexo normativo y, para ser exactos, a las reglas mismas convivencia- pueden llevar a excesos en sentido contrario; donde aspirantes a la redención de pasados no tan claros o donde  autoerigidos campeones de la moral, aprovechen el impulso para alcanzar el aplauso fácil y el reconocimiento generalizado.

4.                  La verdad suele estar en el medio; en el justo lugar al que es tan difícil arribar, compatibilizando esos requerimientos de la moral social con la necesidad obvia de dar cauce a un fenómeno deletéreo y altamente perjudicial como es la cesación de pagos. Todo ello, además, en un ámbito que –como solía recordar con enorme realismo el Juez Butty- está presidido por algo tan antipático como el interés de lucro (es bueno no hacerse trampas sobre el particular y tener presente que la concursalidad es respuesta a una patología que se suscita en un terreno absolutamente ajeno a aquellos que informa el altruismo o la generosidad: estamos hablando -para todos los partícipes- de un ámbito donde lo que se defiende, en última instancia, son intereses apreciables desde lo pecuniario).

5.                  Adúnase a nuestra desconfianza sobre ciertas invocaciones que sospechamos teñidas de fariseísmo, la potencialidad que suelen tener tales tesituras en expandir, más allá de lo razonable y de lo que prescribe la ley positiva, las potestades de intromisión estatal –con claro perjuicio de la vía básicamente convencional que, desde lo sustantivo, ha imaginado y establecido el legislador para la superación de las crisis patrimoniales-. Cabe señalar, por otra parte, que en el medio de estas “olas” o “modas” no es inusual que muchos magistrados se embanderen a tal punto  que olviden que su primer deber es aplicar la ley y que es esta (es decir, el legislador) quien fija los parámetros de lo bueno y justo [2]; y que es la propia sociedad en su conjunto quien determina la moral social media cuya atención impone el art. 953 Cód.Civil y no el rasero subjetivo de cada juzgador.

6.                  Entendemos sin embargo que el fecundo debate sobre la “moralización” ha arrojado, como mínimo, alguna luz sobre el contenido último de tales soluciones de base convencional. En su mérito puede concluirse que ningún acuerdo concordatario podrá liberar al deudor (o a sus accionistas) de soportar parte del sacrificio que irrogue la salvación del cesante (nos gusta el término traído de la ley 25.561 de sacrificio compartido); ningún acuerdo podrá desentenderse de su factibilidad última –cotejada contra el así llamado “dividendo de liquidación”, porque sería un insulto a la inteligencia de todos los participantes del concurso el preferir fórmulas teóricas perfectas, cuando se está frente a una realidad desnuda y cruel-; ningún acuerdo podrá pivotear sobre el tratamiento disímil de los iguales (y mucho menos si tal diferencia se obtuvo con negociaciones espurias) y, por último, ningún acuerdo será merecedor de apoyo de los acreedores, ni de homologación judicial, si no mediara una seria y confiable información a los accipiens de la real situación patrimonial del debitor y de sus posibilidades y expectativas.

7.                  El “minimum” referido en el punto anterior agota, a nuestro entender, aquellas ideas sobre las cuales existiría consenso básico entre los autores; generándose fuerte debate -en cambio- sobre ciertas cuestiones instrumentales. A título de ejemplo, y sin ingresar en la discusión en sí misma, es objeto de fuerte controversia la propuesta teórica de vedar derecho de voto (perdónesenos el anacronismo) a los “cesionarios” de crédito, en mérito a la sola circunstancia de la cesión [tesis con la cual claramente no comulgamos], mientras que sí habría coincidencia en la necesidad de poner la lupa en las decisiones de tales cesionarios para garantizar que, por vía de la cesión, no se ha incurrido en accionar fraudulento (dado que los postulantes de la prohibición de voto no podrían, como mínimo, coincidir con tal conclusión –aunque la juzguen insuficiente-)[3].

8.                  Advertimos sin embargo, y este sí es el objeto de este trabajo, que no ha habido suficiente análisis de otra cuestión no menor que tendría potencialidad bastante para deslegitimar cualquier solución preventiva: la elección pícara o tramposa de una jurisdicción de complacencia (el así llamado “forum shopping”).

9.                  Es cierto –y lo decimos con dolor- que agraviando nuestro federalismo en Argentina existe un “forum shopping” de hecho. La notable concentración de inscripciones de sociedades en la Capital Federal comporta que la inmensa mayoría de los conflictos societarios, y de los procesos concursales, tramiten por ante la Justicia Nacional en lo Comercial, aún cuando, (parafraseando a Maffía) los emprendimientos productivos tengan lugar  entre ruinas quechuas o sean vecinos de focas y pingüinos. Esta circunstancia, apreciable por simple observación, quedó formalmente reconocida por el Congreso de la Nación al modificar el fuero de atracción –a través de la ley 26.086- invocando, precisamente, la saturación del fuero comercial de la Capital.

10.              Pero una vez consolidado este vicio social (hijo directo de la situación que los provincianos ejemplifican con la frase “Dios está en todos lados, pero atiende en Buenos Aires”), lo cierto es que las expectativas y decisiones de los acreedores se suelen configurar y tomar teniendo en cuenta que, en caso de una potencial crisis, será el referido fuero el que tome intervención. En el caso específico concursal, que será allí donde tramite el eventual concurso preventivo.

11.              Hay modos válidos –y que no son objeto de este comentario- para producir un desplazamiento. Tales los previstos (i) en caso de agrupamiento o (ii) de concurso de garantes (arg arts. 67 y 68 LCQ), pero hay allí razones de política legislativa que justifican tal accionar. No es de esto de lo que estamos hablando.

12.              En caso que dos o más personas integren en forma permanente un grupo económico y solicitaran su concurso preventivo en forma conjunta (art. 65 LCQ), aún cuando los sujetos integrantes tuvieran sus domicilios en distintas jurisdicciones, el art. 67 LCQ atribuye competencia territorial para entender en el concurso de todos los integrantes del agrupamiento al juez correspondiente al concurso de aquella persona “con activo más importante según los valores que surjan del último balance”, para lo cual incluso podrá considerarse un balance “consolidado” en los términos del art. 67 de la ley 19.550 ([4]) y también el activo que establezcan los distintos estados de activo y pasivo certificados por Contador Público que los sujetos agrupados deben acompañar a su presentación en concurso preventivo (art. 11 inc. 3º LCQ)[5].

13.              No son razones de prudencia y/o de economía procesal las que nos mueven a crítica cuando un deudor busca concursarse ante la jurisdicción que de antemano considera que le resulta más cómoda o “complaciente”, sino que en realidad, a los campeones de la moralización  proponemos otro tópico de análisis: el abuso en la “compra” del foro menos conveniente para los acreedores. Es decir que, como anticipa el título, creemos que sobre el punto también está en juego el tono moral mínimo exigible a los concursos. De allí que recordamos y aplaudimos aquella jurisprudencia que, mucho antes de la existencia de los arts. 67 y 68 LCQ, permitía que, por razones de economía y concentración procesal, el trámite “en conjunto” de los concursos preventivo de diversos sujetos de derecho integrantes de un mismo conjunto económico o empresarial aunque no necesariamente su jurisdicción territorial fuera la misma[6].

14.              Nos motivan supuestos donde, y por cálculo oportunista, por postular mejor tratamiento de magistrados con menos experiencia o más permeables al impacto local de sus decisiones, o sobrepasados por competencias múltiples que dejan poco tiempo para el análisis de tema tan específico como el concursal, se ha visto que importantes sociedades se apuraran a cambiar su domicilio social inscripto a otras jurisdicciones para concursarse en estas con igual premura. Acotamos, para no pecar de centralismo [7] (nada mas ajeno a nuestro sentir) que idéntica maniobra puede intentarse al revés, al sustraer una causa del ámbito donde se ha generado la mayoría de los pasivos y traerla a la lejana jurisdicción capitalina –vía, se entiende, el subrepticio cambio de registración social-. Con todo, y el dato no es menor, no es lo mismo someterse al sorteo entre veinteiseis juzgados posibles, que un rápido traslado a jurisdicciones donde solo uno, o dos magistrados cumplen su menester.

15.              La cuestión ha sido denominada eufemísticamente como “doble matriculación” (la vieja y la nueva), y en esos casos la competencia del juez del concurso estará determinada por el domicilio real, ya no en el del domicilio legal, pues en aquel tiene su administración y negocios[8]. Es obvio que en estos casos se vislumbra que existe un motivo real y justificable para apartarse de la regla general de asignación de competencia previsto en el art. 3 LCQ para las personas de existencia ideal regularmente constituidas. Para excepcionarse del principio general debe interpretar el tribunal que existe un cambio fraudulento del domicilio[9].

16.              La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (naturalmente por ser el Tribunal de Alzada común en estos potenciales conflictos de competencia, negativa o positiva), ha sido la encargada de establecer parámetros guías para enfrentar el entuerto que se produce cuando un deudor, con pedidos de quiebra en una jurisdicción, hace un cambio de su domicilio legal inscripto y poco tiempo después solicita la apertura de su concurso preventivo ante el juez competente en su nueva jurisdicción. Incluso, en algunos casos, se ha dado el fenómeno que un juez competente -en relación a su anterior domicilio- había decretado la quiebra, probablemente atendiendo el pedido de acreedor iniciado antes del cambio de domicilio y (obviamente) de la demanda de concurso preventivo. Aunque por el principio de unicidad concursal, más tarde o más temprano (preferiblemente antes), uno de los dos concursos (preventivo y/o liquidatorio) se impondrá al otro, y probablemente se siga el criterio de admitir la nueva jurisdicción como lo ha explicado claramente la Corte Suprema[10], ello será salvo que se demuestre un cambio fraudulento del domicilio, como bien ha puntualizado nuestro Máximo Tribunal. En estos precedentes nuestro Máximo Tribunal consideró relevantes circunstancias tales como el estado procesal avanzado de uno u otro proceso concursal, la ubicación geográfica (domicilio) de la mayoría de los acreedores, la sede principal de los negocios del deudor, etc.[11].

17.              Algo más recientemente la Corte Suprema ha ratificado su doctrina sobre el particular, recordando que “es de gran importancia determinar ante qué juez va a quedar radicado un concurso, pues la apertura del mismo produce consecuencias de orden sustancial y formal de enorme relevancia, cuales son la afectación al control judicial de todo el patrimonio del concursado, la sujeción forzada de sus acreedores a un procedimiento especial, de carácter sumario y plazos limitados y la intervención de terceros auxiliares que hagan viable el preciso conocimiento de la situación al Tribunal”. Y con fundamento en ello decidió que “Debe mantenerse la radicación del concurso preventivo en jurisdicción provincial, no obstante que el concursado haya manifestado domiciliarse en la Capital Federal, si había denunciado su domicilio real en una localidad de la Pcia. de La Pampa, sus bienes y la totalidad de sus acreedores se encuentran en dicho lugar, y existen testigos, acciones judiciales en su contra y otras circunstancias que dan cuenta que el domicilio denunciado en Capital es ficticio”[12].-

18.              En síntesis, la CSJN ha castigado –ni más ni menos- aquello que proponemos como práctica contraria a la “moralización” de los procesos concursales, esto es, sustraer la causa de los tribunales competentes y burlar de tal manera la acción de los acreedores[13].-

19.              Uno de los autores de estas breves reflexiones explicaba hace unos años que, aunque resulte difícil de creer (o no tanto), la práctica local de concursarse ante el juez que uno considera de antemano más favorable tiene idénticos antecedentes en otras latitudes[14]. Se recordaba allí que un estudio realizado por dos de los más prestigioso –y proficuos- profesores de derecho de la insolvencia[15] demostró que en los Estados Unidos, desde 1980 hasta el presente, y sobre un total de 273 grandes empresas (definidas como tales por poseer activos de más de 200 millones de dólares), frecuentemente habían “comprado” una jurisdicción favorable al deudor concursado.

20.              A pesar que el lugar “natural” donde debe concursarse una empresa en los Estados Unidos es donde se encuentra ubicada, desde 1994 más de la mitad de las bancarrotas fueron presentadas en jurisdicciones distintas. Nueva York fue, durante la década del 80, el destino más popular (30% de los casos) en materia de peticiones de bancarrota, aún a pesar que las empresas no tuvieren negocios allí. Por aquel entonces, esa ciudad era considerada benévola para los concursados debido a la gran morosidad de los expedientes, lo que permitía a los deudores mucho más tiempo para reorganizarse y hacer mejores propuestas a los acreedores. Incluso algún juez en particular podía ser intencionalmente buscado por el deudor. Algunos cambios introducidos en el sistema administrativo interno de asignación de causas en 1988 hicieron decaer a Nueva York de la preferencia de los deudores[16].

21.              Desde 1990 en adelante, Delaware se convirtió, decididamente, en la favorita de los concursados, cuando un juez estatal estableció que las compañías podían concursarse preventivamente en aquel Estado donde estaban constituidas o inscriptas. Así, bastaba con que la empresa, o una subsidiaria, estuviera inscripta en Delaware, para que pudiera solicitar su reorganización allí. En 1996, sobre catorce casos de grandes concursos, doce fueron presentados en Delaware a pesar que ninguna de tales empresas tenía sus oficinas centrales en dicho estado. Si bien el Bankruptcy Code es bastante amplio en punto a la jurisdicción concursal, ya que una empresa puede presentarse en bancarrota en el lugar donde se encuentra el asiento principal de sus negocios (por ejemplo, donde se ubican sus oficinas centrales), o bien donde se encuentra alguna empresa subsidiaria o controlada, e incluso por ante el juez correspondiente a su lugar de inscripción o constitución[17], lo cierto es que los mejores operadores del derecho de la insolvencia en los Estados Unidos ven como una práctica rastrera el forum shopping, esto es, el arrastrar a los acreedores a un proceso de insolvencia en una jurisdicción territorial distinta adonde están los negocios principales del deudor o bien, derechamente, en la búsqueda de un juez complaciente o lisa y llanamente poco informado sobre el derecho concursal.

22.              Para evitar los abusos, y con una orientación muy similar a alguna corriente de opinión nacional, la National Bankruptcy Review Commission[18] ha elevado al Congreso federal un proyecto legislativo que pone fin a la opción de los deudores de concursarse ante el juez del lugar de constitución y/o inscripción. Esta sugerencia, llamativamente no fue receptada en la reforma de la Ley de Bancarrotas de 2005, que bajo el desorientador título de “The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act” (Ley de Prevención del Abuso de la Quiebra y Protección del Consumidor),  constituye la modificación más significativa dentro del régimen concursal norteamericano en los últimos treinta años[19].

23.              Este cambio de reglas de juego sobreviviente (previo cambio de registración societaria), también se da en nuestra realidad cotidiana. Y es difícilmente creíble aún cuando se invocasen las razones más sólidas atinentes a la existencia de establecimientos que –por cierto- no fueron causa para tal cambio por décadas de bonanza y que devienen razones imperiosas en plena crisis; también debería incluir la nómina de supuestos que hacen a la moralización del sistema.

24.              Siempre en la búsqueda del justo medio que señalamos supra, y sin más pretensión que bonificar un debate que a la fecha consideramos “trunco”, proponemos este nuevo ítem a consideración. A la postre una versión concursal –por vía de buscar al juez que tenga tal calidad- del consabido y deplorable consejo del Viejo Vizcacha (paradigma del lado más oscuro del ser nacional) en el sentido de hacerse amigo del juez porque siempre es bueno tener “palenque donde rascarse”.

Publicado en Errepar, DSC, Nro. 234, mayo 2007, pág. 405