I. INTRODUCCION

 

El negocio fiduciario es “la declaración de voluntad a través de la cual el fiduciante inviste a otro, el fiduciario, de una posición jurídica frente a terceros, como medio que excede al fin práctico tenido en vista por las partes, con la obligación de devolver el derecho, estando su realización limitada por la convención fiduciaria establecida entre dos sujetos” (1)

En el mismo se combinan la transmisión de un derecho real y la generación de un derecho personal, por cuanto aun cuando el primero aparece en toda su plenitud  frente a terceros, se  halla  limitado en su funcionamiento por los términos que surgen de un acuerdo que solo genera una obligación de tipo personal. (2).

Dado que el fiduciario recibe un  poder jurídico determinado –vgr.el atinente al derecho real-  y quien se lo transmite lo hace en confianza de que aquel lo ejercerá según lo pactado, se espera que el fiduciario no abuse de ese poder utilizándolo con fines distintos a los propuestos.

La confianza en el fiduciario es entonces de la esencia de todo negocio fiduciario, ya sea que se trate de los tradicionales pactos de fiducia cum amico, fiducia cum creditote  o  del “trust”  del derecho anglosajón en el cual el “trustee” posee un derecho de equidad, temporario, hasta que se cumple su cometido.

En nuestro derecho, el instituto fue previsto en el art. 2662 del Código Civil, teniendo como fuente el derecho romano. Posteriormente dicha norma fue modificada por la ley 24.441 en 1995, empero siempre ha conservado su calidad de “negocio de confianza”, tal como lo califica una parte de la doctrina encabezada por Ambrosini (3), otorgando dicha reforma especialmente mayor seguridad jurídica al fideicomiso.  En efecto, a partir de la sanción de la ley citada, es un contrato típico y oponible a terceros, características que se suman a sus anteriores cualidades y coadyuvan a difundir su aplicación.

Sin embargo, el éxito de la figura radica en enfatizar sus notas particulares –confianza y seguridad- y su autonomía conceptual sin asimilarla a otros institutos tales como el de la prenda o la hipoteca (4).

Teniendo presente esas premisas intentaré analizar a continuación los efectos que el concurso del fiduciario provoca en la ejecución del contrato, cualquiera sea el tipo de fideicomiso de que se trate, de inversión, de administración o en garantía.

 

II. EL FIDEICOMISO:

 

En todo fideicomiso, la principal consecuencia es la transmisión del dominio de las cosas o la propiedad de los bienes fideicomitidos al fiduciario. La traslación es real empero la diferencia entre este tipo de dominio y el tradicional es su falta de perpetuidad. Es que el  “dominio fiduciario” es casi idéntico al derecho de dominio tradicionalmente regulado en el código civil, con una sola excepción: su durabilidad, pues el mismo  es temporario (art.4 inc.c. de la ley 24.441).

Es de suma relevancia tener en claro este concepto de dominio, el que no cabe confundir con el dominio condicional. También hay que diferenciarlo  del derecho real de garantía dado por la hipoteca o la prenda, por cuanto en este tipo de dominio se otorga al fiduciario un derecho real sobre cosa propia.  Es por ello que éste está facultado frente a terceros a ejercer todas las prerrogativas que otorga el derecho de dominio, mientras dura, aun cuando el pacto fije limitaciones en función de la finalidad perseguida al celebrarlo (5).

        Así, más allá de lo acordado entre fiduciante y fiduciario, los bienes pertenecen al patrimonio de este último, aunque en forma separada del resto de los bienes que integran su patrimonio personal (art.13 y 14 de la ley 24.441), de modo que sus acreedores personales no pueden embargarlos ni ejecutarlos, así como  tampoco pueden hacer lo propio los acreedores del fiduciante. Esta previsión legal no cesa ni aún  frente al concurso preventivo o quiebra de  las partes.

          Esta es la máxima seguridad jurídica que la ley pudo prever, la de excluir los bienes fideicomitidos del activo concursal de cualquiera de los sujetos intervinientes en el contrato, privilegiando el interés de un acreedor particular frente al de la masa.(6)

En conclusión, el dominio imperfecto en cabeza del fiduciario y la separación de patrimonios, así como su vigencia aún frente al concurso preventivo o quiebra son notas existentes en todos los tipos de fideicomisos, de administración, de inversión o en garantía, que cabe tener en cuenta a la hora de analizar las consecuencias del proceso universal.

 

         III. EL ROL DEL FIDUCIARIO EN TODO FIDEICOMISO

        

          Ahora bien, siendo la confianza el alma del negocio, las cualidades personales del fiduciario configuran un elemento esencialísimo del mismo, pudiendo ser considerado un contrato de los denominados intuitu personae

          Si bien la ley 24.441 no define exhaustivamente sus obligaciones, las engloba en el deber de obrar “con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que actúa en base a la confianza depositada en el (art. 6 ley cit).

       Este rango o estándar mínimo de actuación sumado a la rigurosidad con la cual la ley fija las causales de su cesación en el cargo y la forma de sustitución, conforman marcas que dejan traslucir el  rol fundamental del fiduciario, las cualidades tenidas en miras para su elección y las expectativas generadas respecto del ejercicio de su función.

        Su papel se encuentra definido además, por los distintos tipos de facultades que le asisten al fiduciario, a saber: a) las vinculadas con el uso y goce de los bienes fideicomitidos, b) las de administración y disposición y c) las de accionar judicialmente, tal como lo haría cualquier dueño pleno.

       La responsabilidad que posee  por el daño provocado con dolo o culpa en el ejercicio de su función, factores de atribución que en el caso concreto se evalúan con mayor exigencia (art. 512, 902 y 909 del C.Civil), al igual que en el caso de los administradores de las sociedades comerciales (art. 59 de la ley 19.550) o de la responsabilidad de los profesionales, la que se hará efectiva sobre sus propios bienes cuando se trate de la incorrecta ejecución del fideicomiso, es otra señal que destaca la importancia de su participación en el contrato.

      Todas estas características influyen en la evaluación del tema propuesto en este trabajo, es decir los efectos del concurso de este sujeto en el contrato.

    

             IV EFECTOS DE LA QUIEBRA  DEL FIDUCIARIO

              El art. 9 inc. d) de la ley 24.441 establece expresamente que la falencia del fiduciario es una causal de cesación en el cargo, por lo que ello está fuera de toda duda.  Lo que interesa en este trabajo es profundizar en el análisis de lo que  justifica dicha disposición y si las razones que la ley tuvo en miras para adoptar tal disposición se pueden trasladar a situaciones análogas. A tal fin la doctrina ha señalado, con razón, que un fallido no despierta psicológicamente la sensación de prudencia y diligencia que todo fiduciante espera encontrar (7), y es esa desconfianza el fundamento de la prohibición.

          Desde otra óptica, algunos autores postulan que si la quiebra importa el desapoderamiento de los bienes del deudor, estándole vedada no sólo su disposición sino también su administración (art.107 de la L.C.), el fiduciario fallido carece de facultades suficientes para llevar a cabo su cometido. Mas, a mi modo de ver, éste no resulta un argumento válido frente a la separación de patrimonios que propicia la normativa particular que rige el fideicomiso, de la que podría derivarse que los bienes fideicomitidos no se encuentran alcanzados por el desapoderamiento y deben calificarse como “bienes excluidos por otras leyes”, según  el art. 108 inc. 7 de la ley 24.522.

         Empero, si bien la falencia del fiduciario no arrastra ni alcanza a los bienes fideicomitidos que se encuentren en su patrimonio, los que, insisto, no integran el activo falencial, serían mas bien los efectos personales de la sentencia de quiebra, así como las limitaciones e inhabilidades impuestas por aquella (art. 234 y 238 de la L.C.), los que tornan jurídicamente imposible compatibilizar el ejercicio de tal función con su situación falencial.

        En efecto, si el fallido se encuentra inmediatamente inhabilitado para ser administrador, gerente, síndico, liquidador, factor o apoderado con facultades generales de sociedades, asociaciones, mutuales o fundaciones, aunque la norma concursal no lo prevea expresamente, es evidente que aquel no podrá desempeñarse como fiduciario. De igual forma, cabe colegir que  la ley 24.441 supone, en ese caso, juris et de jure, que el fallido no será un “buen hombre de negocios”, por lo que incumplirá de esa forma el estándar mínimo de conducta exigido para cumplir tal rol.

        No caben dudas entonces que la previsión legal particular de la ley 24.441 se ajusta a derecho y se adecua absolutamente a la normativa concursal, según la cual cabe concluir que el fiduciario-fallido cesa en dicho cargo de pleno derecho desde el mismo decreto de falencia, tal como acontece con otros contratos basados en la confianza -mandato, comisión-  (8)

        Ello así, aún cuando la retransmisión de los bienes al nuevo fiduciario se concrete con posterioridad al decreto de quiebra, y se lleve  a cabo por medio del síndico falencial dado su carácter de reemplazante natural del fallido respecto de los bienes desapoderados (art. 109 de la L.C.) o por el propio fallido, según se enrole en alguna de las dos posturas señaladas precedentemente respecto de la aplicabilidad  al caso del art. 108 inc. 7 de la L.C. citado.

         No obstante ello, teniendo en cuenta el carácter personal de la prestación exigida al fiduciario, resulta inimaginable su continuación por medio de aquel órgano falencial, debiendo encuadrar el contrato de fideicomiso entre los normados por el art.147 de la L.C., aunque con ciertas particularidades.

         En efecto, no solo se trata de un contrato de ejecución continuada, sino que además la naturaleza “intuitu personae” (art. 626 del Código Civil) de la obligación asumida por el fiduciario determina la resolución del fideicomiso frente a la quiebra.

         No obstante,  dicha resolución debe ser interpretada de acuerdo con la naturaleza del contrato, por lo que sólo se encuentra vinculada a la prestación asumida por el fiduciario ya que, en este caso, el contrato continuará vigente en cabeza del fiduciario sustituto.

         Esta particular interpretación de los efectos que la quiebra del fiduciario produce en la ejecución del contrato de fideicomiso es la que tiende a conservar la vigencia del contrato para la realización de los fines que lo inspiraron, y otorga la seguridad jurídica que todos los sujetos intervinientes  buscaron al celebrarlo.

         Otros datos empíricos corroboran la legitimidad de esta conclusión.

          La separación de patrimonios establecida por la ley, puede traer aparejada  en la práctica la existencia de intereses contrapuestos entre la masa de acreedores falenciales y los acreedores del fideicomiso, que no pueden ser representados por la misma persona, el síndico falencial, cuya función natural es la de proteger los intereses de los primeros y no la de los últimos.

          Así, es evidente que si el fallido posee un crédito contra “el fideicomiso” o que debe ser satisfecho con los bienes fideicomitidos, separados de su patrimonio personal, el síndico deber perseguir su cobro en los términos del art. 182 de la L.C.. Por otro lado, si existen acciones pendientes en resguardo de los bienes fideicomitidos, debe ser el nuevo fiduciario –sustituto- quien  las ejerza.            

       La casuística señalada en favor de la resolución parcial del contrato aumenta, si además, el fiduciario fallido ha asumido obligaciones en el ejercicio de su función, pues los acreedores “del fideicomiso” no se encuentran alcanzados por el principio de concurrencia o colectividad (art. 32 de la L.C.), como contracara de la exclusión de los bienes fideicomitidos de la masa activa de la quiebra. Sin embargo, distinta será la conclusión si los acreedores del fideicomiso persiguen la indemnización proveniente del actuar culposo o doloso del fallido en la incorrecta ejecución de la obligación  que como fiduciario ha asumido en el contrato, pues al igual que ante cualquier crédito personal del fallido, sí se encontrarán alcanzados tanto  por la carga verificatoria como por el fuero de atracción de la eventual acción judicial que hayan iniciado con anterioridad a su declaración (art. 125, 126 y 132 de la L.C.) producido por la quiebra.

          La solución aquí propiciada compatibiliza, por un lado, la vital necesidad de incentivar el crédito en la economía del país asegurando al fiduciante y al beneficiario del fideicomiso la satisfacción de sus fines a pesar de la quiebra del fiduciario, y por el otro,  el interés del resto del universo de acreedores que contratan con el deudor a título personal y no en función de su calidad de fiduciario.

         El equilibrio logrado en esta interpretación se romperá en caso de que haya mediado fraude en la celebración o ejecución del contrato, por lo que el temperamento a adoptar en ese caso será distinto, excediendo su análisis  los límites de este trabajo.

 

        V. EFECTOS DEL CONCURSO PREVENTIVO DEL FIDUCIARIO FRENTE AL CONTRATO DE FIDEICOMISO.

 

          El principio general es que la convocatoria de acreedores no causa por sí la resolución de los contratos, desde que el concursado mantiene la administración de su patrimonio y requiere de la continuidad de su actividad  para poder superar su crisis. Objetivamente, en el concurso preventivo no se produce el desapoderamiento de los bienes del concursado ni pierde éste su administración, aunque  es una administración “vigilada” por la sindicatura (art.15 de la L.C.).

     La regulación específica distinta en el proceso concursal está dada para los denominados contratos con prestaciones recíprocas pendientes (art. 20 L.C.), la que no se refiere a una categoría especial de contratos sino al estado determinado en que se encuentran las prestaciones emergentes. (9).

    Aclarado ello, destácase que el contrato de fideicomiso no puede considerarse incluido en la previsión del art.20 de la L.C., principalmente por cuanto los bienes afectados a su cumplimiento permanecen ajenos al activo concursal. De otro lado, si bien es de ejecución continuada es improbable que posea  prestaciones recíprocas pendientes, ya que una vez perfeccionado el mismo y transmitido el dominio de los bienes fideicomitidos, existen sustancialmente obligaciones en cabeza del fiduciario.

    Asimismo, aún cuando existiese alguna prestación pendiente en cabeza del fiduciante, además de la asumida por el fiduciario, y se considerase aplicable dicha normativa al contrato,  ella solo podría dar lugar a la cesación y sustitución del fiduciario concursado, pero no a la resolución del contrato, el que debería continuar con el nuevo fiduciario, tal como se ha postulado  ut supra,  para el caso de falencia.

      Es decir que, si bien ante la quiebra del fiduciario el fideicomiso se encuentra entre los contratos resueltos  (art.147 de la L.C.) no ocurre lo mismo en el concurso preventivo, proceso en el cual este contrato no puede resolverse, ni siquiera respecto de una sola de las partes, ya sea porque se considere excluido de los alcances de este proceso o bien por no configurarse el supuesto legal que excepcionalmente autoriza a resolver los contratos en el concurso preventivo. A todo evento, solo se obtendría la sustitución del fiduciario y la conservación del contrato.

      Esta conclusión es la que más se adecua a la autonomía postulada en la ley 24.441 frente al concurso de cualquiera de las partes, no advirtiendo que el cumplimiento del contrato pueda afectar ninguna previsión o principio concursal.

 

         VI. INFLUENCIA DEL CONCURSO PREVENTIVO EN LA CALIDAD SUBJETIVA DEL FIDUCIARIO

 

         Resta examinar, sin embargo,   si el concurso preventivo del fiduciario produce algún efecto personal que influya en el cumplimiento de la obligación asumida en el contrato, tal como acontece en la quiebra.

          Ya vimos que los efectos patrimoniales de la apertura del concurso, al igual que en la quiebra, resultan inconducentes  respecto de los bienes fideicomitidos, por cuanto éstos configuran un patrimonio separado al que no afecta la situación concursal de ninguno de los  co-contratantes (art. 13 y 14 de la ley 24.441), pilar fundamental de la figura del que depende la suerte de su vigencia y utilización efectiva.

        Entonces, es posible concluir que el fiduciario concursado puede legalmente seguir ejerciendo su función, tal como lo venía haciendo cuando se hallaba “in bonis”, con una única y obvia salvedad: que no se mezclen ambos activos ni pasivos, todo lo cual deberá vigilar el síndico concursal en resguardo de los intereses del concurso. No existe ninguna norma en la ley 24.441 ni en la concursal que disponga lo contrario, y el principio constitucional según el cual todo lo que no se halla prohibido debe considerarse permitido también rige en una conducta de negocios (art. 1197 del C. Civ.) ( 10)   

       Desde el punto de vista personal, el concursado no se encuentra inhabilitado en los términos del art.234 y 238 de la L.C., por lo que si puede ser administrador de sociedades, factor o apoderado de un comerciante, no existe óbice a que se desempeñe como fiduciario.

       Empero, ¿encontrándose en cesación de pagos, podría suponerse automáticamente que por esa sola circunstancia el fiduciario no puede obrar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios?

        Es decir, si frente a la quiebra del fiduciario, el art.9 de la ley 24.441 expresamente establece su cesación en la función, y no existe una norma idéntica respecto del concurso preventivo, cabe preguntarse si el fundamento de aquella previsión legal, es decir el de la falta de confianza en el fallido quien supuestamente está lejos de poder cumplir con la exigencia legal de actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios (art.6 de la ley cit.), se encuentra también presente en el caso del concurso preventivo.

      La respuesta a este interrogante no puede ser asertiva.

      En efecto, por un lado, no caben dudas que la ley no prohíbe al concursado ser fiduciario, que el concurso preventivo es un proceso distinto del de la quiebra, que produce consecuencias diversas durante su tramitación, y que puede llegar hasta a evitarla,  mas lo cierto es que el presupuesto objetivo de ambos procesos es el mismo.

      De todo ello cabe colegir que,  si lo relevante es el estado de cesación de pagos del fiduciario,  la prohibición prevista en el art.9 de la ley 24.441, debería sostenerse también en su concurso preventivo.  Ahora bien, si lo tenido en miras por la ley ha sido exclusivamente “la quiebra” del fiduciario y no el presupuesto objetivo en el  que se sustenta tal declaración, se arribará a la respuesta opuesta.

     En  mi opinión, no cabe efectuar una interpretación  amplia de las causales de cesación del fiduciario, las que deben limitarse a las enumeradas por la norma citada, no pudiendo equiparar la quiebra al concurso preventivo, aunque ambas presupongan la insolvencia del deudor, por lo que el concurso preventivo del fiduciario no opera como causal ipso jure de cesación en el cargo.

     Sin perjuicio de ello, si de la situación concursal se deriva una razonable falta de confianza, podrá el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario promover una acción de remoción del fiduciario y serán los jueces (11) quienes deberán evaluar la configuración en el caso concreto de los presupuestos fácticos de su procedencia (art.9 de la ley 24.441) (12), pues ese es el dato esencial para el mantenimiento de la calidad de fiduciario que obra como una suerte de principio general al que cabrá acudir en las situaciones dudosas o no previstas específicamente por la ley.

         Obviamente que ello no implica aceptar su cesación automática ante la mera apertura del concurso preventivo, sino dejar abierta otra vía aplicable en el caso concreto, frente a la regla general aquí sostenida.

   

 

         VII. CONCLUSION:

 

1.       El rol del fiduciario en todo fideicomiso reposa en la confianza que despierta y en la posibilidad de obrar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios (art. 6 de la ley 24.441).

2.       La quiebra del fiduciario determina su cesación en tal función, por cuanto la ley supone iuris et de jure que no podrá cumplir con el rol encomendado (art. 9 de la ley 24.441). Se ha perdido la confianza y se encuentra inhabilitado por la ley falencial para ejercer cargos análogos (art. 238 de la L.C.).

3.       La prestación no puede ser continuada en la quiebra por el síndico, por cuanto la obligación asumida es personal (art. 626 del C.Civ.), y existen además intereses contrapuestos en el desempeño de la misma que no pueden ser representados por una misma persona.

4.       El contrato de fideicomiso no se ve afectado por el trámite seguido durante el proceso ni por el acuerdo que se homologue en el concurso preventivo, no pudiendo invocarse el art.20 de la L.C. para propiciar su resolución.

5.       El concurso preventivo del fiduciario no provoca su automática cesación en la función, por cuanto no cabe efectuar una interpretación analógica del instituto de la cesación y lo tenido en miras por la ley es la quiebra y no la insolvencia.

6.       Ello no obsta a que sea promovida una acción de remoción si se demuestra que con motivo del concurso preventivo, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario han perdido la confianza en el fiduciario y que ello redundará en un incumplimiento en cabeza de aquel (art.9 de la ley 24.441).

 

 

 

 

  NOTAS

           1. Kiper-Lisoprawski, “Tratado de Fideicomiso”, T.I, Editorial Lexis Nexis, Depalma, 2003, p. 14

          2. Garrigues-Diaz Cañabate, “Negocios fiduciarios en el derecho mercantil”, pag. 20 cit por Koper, op. cit. p.16, nota 40.

           3. Kiper, “Régimen jurídico del dominio fiduciario”, p.97 nota 41..

           4. Paolantonio Martín, “El fiduciario como accionista: a propósito de la resolución 820/2005 de la IGJ”, LL   LXIX N 205, 21/10/05, Pág.2, pto IV).

           5. Camerini, Marcelo, “El contrato de fideicomiso en garantía y el concurso preventivo del fiduciante”, publicado en “Contrataciones Empresarias Modernas”, Editorial Ad-Hoc, Bs. As. 2005, p.229 y sig.

            6. La suscripta en “Debe presentarse a verificar el beneficiario de un conrato de fideicomiso en garantía en ele concurso del fiduciante?, publicado en “Contrataciones Empresarias modernas”, Editorial Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 237.;  Favier Dubois (p), “Fiediocomiso de Garantía ¿Si o no?”, Revista Doctrina Societaria y Concursal Errepar, Nº 165, Agosto/01, p.135 y sig.

           7. Kiper-Lisoprawski, op. cit., pag. 441.

           8.  En contra Kiper-Lisoprawski, op. cit. p. 443.

           9. Heredia, “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Editorial Abaco, Bs. As.,2000, T. 1, Pág.509 y sig.  

           10. Paolantonio, op. cot. p. 2, nota 11.

 11. Carregal, “El concurso del fiduciante en los fideicomisos en garantía” La Ley Tomo 2004-B sec. Doctrina, p.1217 y sig.

           12. Kiper, op. cit., p.326.

 

 

 

 


 

 

Publicado en marzo de 2006 en Errepar