La doctrina patria se debate, de unos pocos años a esta parte, sobre una cuestión que –al menos en abstracto- resulta llamativa: ¿puede el cesionario de un crédito verificado o admitido en un concurso, concurrir con su voluntad a formar voluntad mayoritaria?

Digo que resulta llamativa porque se trata de un tópico que no aparece tratado de modo específico por la doctrina clásica, como mucho en alguna frase de soslayo (exaltada o denostada según la postura del intérprete actual) [1], y que pone el énfasis del análisis en una práctica que venía haciéndose sin cortapisas, ni cuestionamientos, por largas décadas.

Lo llamativo, además, es que no se debate la posibilidad de lege ferenda de prever que se proscriba el voto de los cesionarios en los concursos; sino que la discusión se formula en términos de lege lata, con vigor hoy y aquí.

La cuestión en sí misma tiene como causa inmediata a los desarrollos y postura del Profesor Efraín Hugo Richard; quien levantó el tema, al proponer que los tales cesionarios –si bien acreedores- sólo sustituían al acreedor primigenio en tal calidad, pero no en el mal llamado “derecho de voto” [2]. Esta tesis no es sino otra de las muchas propuestas del inquieto jurista cordobés, largamente impactado por múltiples abusos en la aplicación de ley de concursos, y la expresión de su ostensible preocupación por escarbar los entresijos del sistema legal hoy vigente para poner coto a los susodichos abusos.

Esta búsqueda no pasaría de ser una voz que clama en el desierto, sin un escenario propicio y una audiencia preparada para oir tal mensaje. (NOS HABÍAN PUESTO EN UN DESIERTO CONCERTADOS EN NO CONTESTARNOS, LO HICIERON CON LA PRIMER POLÉMICA TRUFFAT Y BARREIRO EN ERREPAR***)

Tiene como causa mediata, y telón de fondo, la catarata de abusos y deslealtades que la ley 24.522 facilitó y fomentó hasta la reforma de la ley 25.589; y que hoy generan reacción y predisponen al público a las posturas de denuncia, y básicamente, tiene en su sustrato, una gravísima crisis económica que quizá estalló en 2001/2 pero que venía incubándose a lo largo de una década. Los índices macroeconómicos tal vez estaban muy bien para el gusto del Fondo Monetario Internacional y para ciertos gurúes económicos, multipresentes en los medios de difusión; pero un país donde día a día se presentaban en convocatoria o caían en quiebra mas y mas empresas, no labraba su futuro sino que gestaba alegremente la debacle.

Sin la experiencia catalizadora de la crisis; sin haber visto el abismo con los ojos abiertos de susto, la referida audiencia seguiría alegremente sin formular cuestionamientos y haría oidos sordos a la propuesta en análisis. Pero luego de haber pasado por el fuego, hay actualmente un público sensible para convencerse de las bondades de la interpretación que Richard lanzó al ruedo.

Un factor coadyuvante de la citada debacle fue, precisamente, la ley 24.522 [y tantas otras normas de igual inspiración ideológica]. Por cierto que hubo un sinfín de picardías y ventajas mal habidas durante su vigencia (versión original), pero es bueno remarcar que ello ocurrió en un entorno social absolutamente permisivo -mas aún proclive- a delegar en el “dios mercado” el tratamiento de los trastornos económicos [3]; y en el marco económico de la mega crisis descripta. Ya se sabía antes del dictado de la ley 11719 (en 1933) que la moral no brilla cuando se aplican sistemas falenciales del cuño de la 24.522 [4]. Pero las advertencias fueron en vano. Una vez mas, “Argentina era un fiesta” y todo aquél que osara pensar en el costo de la vajilla, del catering, de los mozos, de los “parking boys” y del alquiler del salón, el día que el evento festivo llegara a su fin, era simplemente un nostálgico que atrasaba décadas (y fomentaba con su negativismo el no poder superar un pasado también insatisfactorio); cuando no un simple y paradigmático “pisabrotes” de tantos que abundan por allí. En el camino lo adecuado (el dogma) era desmantelar el Estado elefantiásico y no sustituirlo por un Estado fuerte y lúcido, sino prescindir derechamente de este, liberalizar todas las restricciones y confiar –una y otra vez- en la sapiencia inefable de una “mano invisible”.

Cuando llegó la reacción, llegó –lamentablemente- como siempre suele ocurrir en nuestra República: con un giro copernicano. Estos bruscos cambios de dirección –que llevan a replantearse duramente el pasado, y a buscar culpables de los yerros colectivos siempre en los otros- son propicios para que posturas y opiniones, antaño desatendidas, sean vistas con temor cuasi reverencial. En vez de repensar la realidad serenamente y apostar a la prudencia, se buscan afanosamente nuevos dogmas (contrapuestos a los anteriores) y se los acepta tan acríticamente como aquellos que motorizaban la fe hoy perdida.

Polemizo con las ideas de Efraín Hugo Richard pero no con él.  Nada me dolería mas que llevar al citado maestro a la impresión de que algunas de las afirmaciones anteriores siquiera lo rozan. Hemos cruzado “armas” (en verdad argumentos) en mas de un tenida [5]y ello siempre ha acaecido con respeto y altura. Richard propone lo que propone porque está íntimamente convencido, porque luego de una extensa trayectoria siente que la batalla por la moralización concursal –como él la concibe- es, algo así, como la culminación de su brillante carrera académica. También porque parte de una cosmovisión sobre el carácter “colegial” de las decisiones concursales que no comparto y que he cuestionado en otro trabajo [6]. Se que no lo convenzo cuando voy contra sus construcciones, pero también confío en que él –que disfruta tanto como yo el cruce intelectual sincero- tiene en cuenta cuanto hay de debatible en nuestras posiciones recíprocas. Pero al calor de los desarrollos de este destacadísimo jurista, se suben los intolerantes de siempre. Los que creen que pueden expropiar la noción de “moral pública”. Las acciones privadas de los hombres que no perjudiquen a terceros ni ofendan a la moral pública están exentas de la autoridad de los magistrados y sólo reservadas a Dios. Así que la moral privada es un tema ajeno al poder y al escrutinio de los otros. Y la moral pública, precisamente por ser pública, no es de nadie en particular sino de todos [7]. Estando entre los críticos prematuros de muchos de los excesos que habilitaba la ley 24.522 me producen profundo terror las olas o modas que sujetan lo que solo puede ser una construcción social, es decir la moral pública, a la opinión militante de algún iluminado (hay tantos aspirantes a la iluminación!, algunos de los cuales son recién llegados a ese barco y persiguen que se olvide su participación entre los cultores del libremercardismo desaforado [8]). Estoy convencido que Arthur Miller, y muchos desconocidos agricultores y marineros de Salem, Massachussets,  en el siglo XVII,  concordarían con mis temores.

Ahora resulta que todo lo concursal es sospechoso, que solo debe tolerarse un concordato donde nadie pierda (imposibilidad lógica, porque desde hace siete siglos las soluciones concursales pasan por la socialización del daño; si fueran posibles los arreglos sin perdedores no harían falta los concursos, bastarían los arts. 505 y 1197 del Cód.Civil) o donde sólo pierda el empresario (imposibilidad fáctica, porque –en tal caso- los empresarios no se concursan; quiebran o se fugan). Y en el camino, de la mano de los serios y bien intencionados desarrollos de Richard [que resulten serios no significa que sean compartibles] aparece cuestionado un contrato lícito, y en ocasiones altamente beneficioso, como la cesión.

Cabe agregar además, que no todos los que  despotrican contra la cesión lo hacen guiados por nobilísimas intenciones. La tesis que se cuestiona pasó a ser, entre otras, el caballito de batalla de múltiples aventureros que tomaron crédito a tontas y a locas en tiempos idos y que, en el medio de la crisis, advirtieron con terror que poderosos fondos (algunos de ellos, justo es reconocerlo, “fondos buitres”) habían decidido aumentar su exposición de deuda, llevándola a numerales que les dieran notable incidencia en la negociación del concurso -en el concurso de los otrora entusiastas tomadores de deuda-. Esos malos deudores –concepto que no incluye necesariamente el calificativo de “buenos” para los acreedores- también alzaron las banderas de la repulsa a la cesión.

Como aproximación inicial a esta cuestión cabe señalar que la cesión de créditos, de suyo, es un contrato perfectamente lícito. No hay inconveniente en adquirir créditos contra cesantes [de hecho, y esto fue magistralmente estudiado y expuesto por Lorente, en verdad se trata de un negocio de altísima rentabilidad y difusión en el Primer Mundo [9]].

La ley de concursos no tiene una palabra, una  letra, una “coma” como diría Maffía, que proscriba la mentada cesión. La prohibición de voto (perdóneseme el uso de una frase tan inadecuadamente antigua) del art. 45 para los cesionarios de los inhabilitados, referencia un caso particular: quien aparezca sin cierta antigüedad –un año- respecto de alguien que tiene vedado formar parte de la base de cómputo y expresarse sobre la aceptación de la propuesta, comparte su destino. Esto es: si tal sujeto verificara su crédito, pesaría sobre él la misma restricción que hubiera pesado sobre su tradens. La idea es obvia, lo que la ley quiere evitar es que pícaros de la peor ralea se sustraigan de tal limitación por el sencillo expediente de ceder el crédito en la vísperas del concursamiento; aunque aclaro que el dispositivo consigue lo contrario a lo que persigue;  sin la manda legal podría construirse idéntica exclusión para todos los cesionarios de los inhabilitados y no solo para quienes no registren un año en tal calidad antes de la presentación (ello, por aplicación del principio “nemo plus iuris”).

Visto lo anterior, cabe concluir que (i) se está frente a una restricción por analogía [ciertamente vedada en nuestro derecho] o, (ii) lo que es peor, a una inversión sobre la presunción de dolo.

La construcción que aparta al cesionario parte de la base de que se está frente a una trapisonda, frente a una manifestación de tráfico de voto. Rectius: presume que toda cesión es manifestación directa de tal ilícito.

Esto puedo ocurrir, por cierto. Esto ha ocurrido muchas veces, también por cierto. Pero no tiene por qué ocurrir necesariamente.

La posibilidad de que así ocurra no significa que ocurra. Ni siquiera que sea probable que ocurra (en verdad, quienes trafican con el voto no gustan de que se olfatee que han vulnerado el art. 180 del Cód.Penal y exigen del acreedor indebidamente mejorado que sea él quien ponga el cuerpo y  quien vote el acuerdo hipotéticamente predatorio; actuando –precisamente- la conducta punible [10]).

Es bueno tener presente que la ley, al fijar el tipo, nada prescribe de la “transferencia del crédito a un tercero” por parte del acreedor (esto es: cederle el crédito), sino que reprime haber estipulado ventajas especiales para la aceptación del concordato.

Por supuesto que en los casos donde existan motivos serios de alarma, actitudes inexplicables, operaciones contrarias a la lógica mercantil, puede admitirse la sospecha e, incluso, las medidas de apartamiento de la base de cómputo [en tanto hubieran sido objeto de adecuado debate y prueba].

Pero no es tan sencillo determinar cuando se dan tales situaciones de sospecha, en grado tal que ameriten una medida extrema (tal vez el caso paradigmático sea la adquisición de un crédito privilegiado, la renuncia al privilegio y la aceptación de una propuesta con fuertes quitas; actitud que –corresponde reconocer- también podría, incluso, responder a finalidades perfectamente ajustadas a derecho; pues podría importar una forma de “capitalización” indirecta del ente en crisis por alguno de sus accionistas).  Aclaro: las fuertes quitas o similar no son de suyo deleznables [aunque no causen gracia a los acreedores]. La abusividad de las propuestas no se juega en el remedio que ellas buscan instaurar, sino en la circunstancia de que importen “sacrificio compartido” entre acreedores y deudor, que prevean una situación mejor para los acreedores que el dividendo de liquidación, en el dato que sean formuladas por un deudor que abrió generosamente su información a sus accipiens para que estos puedan decidir seriamente si vuelven a confiar en él.

Si bien en principio, nadie adquiere a valor nominal de mercado un crédito concurrente cuando se percibirán sumas notablemente inferiores en el acuerdo (porque las liberalidades no se presumen); esto resultaría posible y lícito –aunque antipático- en el caso de quien pretenda fortalecer su posición negociadora según se apuntó supra, o en el supuesto de un sujeto lanzado a forzar el salvataje y con ánimo de contar con un capital de “bloqueo” que fuerce a que cualquier propuesta cuente con su aquiescencia [si tal obrar admite, a su vez, exclusión de voto por hostilidad o por abuso, es harina de otro costal… Podría ocurrir, además, que el adquirente pretendiera abusivamente ser “desinteresado” con un tratamiento particular]. También resultaría lícito en el accionista –no controlante- de una sociedad en concurso en riesgo de que el salvataje (art. 48 LCQ) sea una estrategia de “toma de control hostil”; y que este recurra a la adquisición de créditos como medio para frustrar tal maniobra. Y bien puede resultar entendible, y acorde a derecho, el recurrir a la cesión por parte  de un tercero legítimamente interesado en coadyuvar al salvamento de una empresa: imagínese una sociedad tercera, sin vínculos de dependencia, pero con un sólida e interarticulada relación comercial de años, que no quiere correr riesgo alguno de quedarse sin su tradicional “partenaire” o que este pase a manos extrañas.

Mientras el tercero sea un auténtico tercero (categoría que incluye a los accionistas), no se vislumbra que se configure conducta típica alguna por la circunstancia de que ese tercero adquiera un crédito concursal a un acreedor concurrente y se coloque en su lugar –recibiendo él, el mismo tratamiento que los demás acreedores de tal suerte-. Y si se trata de obrar lícito y que no está prohibido; pues, simplemente, está permitido (CN, art. 19). Es obvio que la ley veda que el deudor, o que un tercero cómplice, mejoren a ciertos acreedores respecto de otros, a cambio de su voluntad coadyuvante para imponer peores condiciones a los disidentes. Pero desprenderse de un crédito concurrente en operación lícita –cuando el adquirente no es el deudor (por sí o por interpósita persona)- no puede constituir jamás la conducta que sanciona la ley penal. Y mal podría comportar un ilícito, a su vez, para quien la adquiera [aunque éste haya abonado a su cedente mas de lo que hubiera recibido a través del concordato]. Prestigiosos autores como Favier Dubois (h) y Negri consideran que la cesión de un crédito verificado o admisible ocurrida antes del vencimiento del período de exclusividad “por un precio superior al valor presente de la propuesta efectuada por el deudor” crea una presunción iuris tantum de haber sido realizada a favor de la concursada y que en tal caso corresponde la privación del cómputo, pero tienen el cuidado de apuntar –en la misma línea que aquí se desarrolla- que “…se trata de una presunción iuris tantum, que el adquirente puede desvirtuar acreditando, no sólo su capacidad económica sino también un interés propio en la solución concordataria que exceda la percepción de su crédito (vgr un proveedor exclusivo de insumos interesado en mantener su propio negocio)…”[11] [el resaltado en negritas no está en el original].

La construcción de los profesores antedichos, que parece apartarse de las ideas aquí vertidas en que erigen como “presunción iuris tantum” el referido accionar; en verdad transita por aguas muy similares. Lo que ocurre que el término de presunción tiene mas carga valorativa [y técnica, justo es reconocerlo],  y predispone mas al juzgador a ejercer facultades instructorias, que los motivos de alarma, actitudes inexplicables o contrarias a la lógica mercantil –que son los vocablos que yo utilicé-. La terminología empleada por Favier Dubois (h)-Negri genera una sensación de automaticidad que, por todo lo explicado, no se da ni debería darse en la práctica (un juez prudente siempre colectaría material suficiente para formarse convicción de que se está ante un acto colusivo, antes de prescindir del mal llamado derecho de voto de un cesionario).

No basta con invocar el art. 180 Cód.Penal para acreditar que se está frente a tráfico de voto. Pero es cierto que vivimos en una sociedad demasiado afecta el argumento emocional. Vivimos en un ambiente colectivo donde no importa quien tenga la culpa de un entuerto; lo importante es quien aparece como culpable. Imagínese un lamentable accidente entre un conductor responsable y un peatón alocado que cruzó una avenida en diagonal, con el semáforo en rojo y sin mirar. Lo mas probable es que si los familiares del peatón lesionado convocan rápidamente a los medios y saben llorar convincentemente ante las cámaras, consigan una ilevantable condena social para el conductor sin que nadie repare en la auténtica secuencia del daño y su impacto sobre la responsabilidad de los partícipes. Agitar el espantajo del tráfico de voto, aunque la conducta de cedente-cesionario sea impecable, bastará para arrojar sospechas fortísimas sobre la cesión cuestionada [incluso entre sujetos altamente entrenados como los operadores jurídicos]

Pero si alguna duda restara sobre el particular, en lo atinente a la legalidad de la cesión “en sí”,  la misma debió quedar despejada con la figura del salvataje (LCQ, art. 48) [12]. Si la ley propende a que terceros potenciales interesados fuercen al debitor a efectuar la mejor propuesta posible –a riesgo que sus acreedores no se la acepten, lo lleven al mal llamado cramdown y allí acepten la oferta del tercero, perdiendo el empresario original la titularidad de la empresa-, no guardaría coherencia con el sistema reputar tráfico de voto la adquisición de créditos que el tercero hiciera (insisto, que hiciera lícitamente) con miras a la tal estrategia.

No solo los particulares no pueden estar en misa y en procesión al unísono. Tampoco puede la ley realizar ese prodigio existencial.

Sin embargo dicen los impugnantes de la cesión que en verdad de lo que se está hablando es que ella no trasmite el derecho a formar mayorías porque lo verificado no son “créditos” sino “acreedores”. Que es lo que se verifica –si créditos o acreedores- es tema de debate en el que no entraré aquí, sin dejar de apuntar que se trata de cuestión muy discutible. Aclaro que tengo para mí que lo que se verifica son “créditos”. Pero me parece que, en última instancia, se trata de una discusión nominalista que no puede sustentar la tesis restrictiva.  Con esta idea un accionista persona física no debería tener la descortesía de morirse, porque sus herederos no son él (por mas que se recurra a la ficción de continuación por ellos) y no podrían votar [no es inimaginable, aunque sí genera disgusto, que se pudiera abrir tal debate en presencia no de herederos forzosos, sino de herederos testamentarios]. Y no debería admitirse la donación de un crédito concurrente –rectius: no debería aceptarse que el donatario ejerciera los derechos emergentes de tal donación-. Y en el caso de sociedades podría generarse un debate infinito respecto a las fusiones y escisiones del acreedor originario. Y así en otros supuestos tan disparatados como los anteriores. De algún modo, los impugnantes de la posibilidad de cesión tratan de introducir , por vía de la afirmación de que lo verificado son “acreedores”, la idea de que se trataría de algo así como  de un “derecho inherente a la persona” (arg art. 1445 Cód.Civil). A esto se responde con la nota del propio Dalmacio Vélez Sarsfield respecto del referido art. 1445.

Es obvio que la cesión del crédito importa la cesión de todas las calidades (y de todos los vicios y límites -ya se lo apuntó mas arriba con la cesión por inhabilitados-) concomitantes al mismo crédito [incluida la calidad de acreedor concurrente y los plenos derechos emergentes de tal condición]. Para llegar a una solución diversa sería menester una norma expresa de la ley y ya se apuntó que la misma brilla por su ausencia.

Así pues, si lo que se verifican son créditos, nulla quaestio. Y si son acreedores, también nulla quaestio.

Contra estas construcciones se traerá el ejemplo adecentador de la nueva ley de bancarrotas española [13]. No me convence. Primero: porque desde el 9 de julio de 1816 ninguna ley dictada por el Reino de España tiene vigencia normativa en estas tierras; segundo: porque parece ligeramente provinciano rendirse frente a una solución extranjera cuando se trata de una Nación muy querible pero cuyo derecho falencial atrasaba –hasta la normativa reciente del año 2003- mas de ciento setenta años (recuérdese que, en algunas cuestiones, se aplicaba el Código Fernandino [14]) y porque en los pocos años –que no llegan a cuatro a la fecha de elaboración del presente- que tiene de vigente la nueva ley ha procesado menos casos que los que maneja la jurisdicción concursal de Rosario en un solo año [15]. Y last but not least: porque nuestra tradición jurídica es ajena, en lo posible, a fórmulas rígidas (tan caras al modelo alemán) en lo atinente a los vicios invalidantes, dejándose en general librado al prudente arbitrio judicial, a la ponderación de las circunstancias de tiempo, lugar y personas, para dar por configurada la existencia de tales vicios. Me pregunto si ante una crisis al modo de la nuestra España mantendrá el dispositivo o recurrirá (como hizo Italia en el caso Parmalat) a una ley “a medida” (tan caro a la practicidad que suelen tener los europeos frente a sus propios problemas y bastante ajeno a la rigidez conceptual con la que analizan los problemas de los otros). Ello bien podría ocurrir si ante un megaconcurso fuera menester favorecer la colocación en el mercado de “créditos concursales” en favor, por ejemplo, de fondos de inversión –al modo de lo que estaría sucediendo, al decir de Lorente (op cít), respecto del concurso del Eurotúnel.

En conclusión: la cesión puede importar la manifestación de maniobras deleznables y contrarias a derecho. Acreditadas estas, obviamente debe prescindirse de la voluntad expresada por el cesionario; pero en mérito a las referidas trapisondas y no por el acto en sí mismo de la cesión.

[3] “…La pretensión desjudicializadora (que rememora la idea primigenia del liberalismo dieciochesco de que “lo querido” no puede sino ser “justo”) se manifestó en muchos casos en la ley 24.522. Tengo para mí que los tres casos paradigmáticos son la desafortunada regulación de la homologación, la paralizante (casi abrogatoria) exigencia de “autorizaciones” para la promoción de acciones de recomposición patrimonial y la supresión de la calificación de conducta. Esto no importa negar que, en algún supuesto (“la calificación”) el instituto se resentía de una pertinaz inutilidad. Pero considero que su supresión no respondió tanto a esta circunstancia sino que fue un tributo al Moloch de la época: el dios mercado. El dios mercado entendido en el sentido extremista que nuestra sociedad pendular le asignó a esa hora (con la furia e irreflexión del antiguo estatista devenido campeón del libremercado). Es obvio, y estas son las paradojas de la vida, que ninguna economía de mercado seria y fuerte se priva de un árbitro imparcial y también fuerte que impone a los jugadores de dicho mercado alto tan sencillo como fair play. Y esto porque sin fair play lo que hay es la ley de la selva, brutalidad desnuda y ejercicio arbitrario del poder del mas fuerte –todo lo contrario a lo que persigue el sacralizado “mercado”-…”, Truffat, E. Daniel, “El art. 52, inc. 4 de la ley 24.522, conforme redacción de la ley 25.589”, Errepar , DSC, Nro. 188, julio 2003, pág. 617 y ss.