para Lexis Nexis

                                                           Por el Dr. Pablo Farrés

 

1 La ley 26.097 aprobatoria de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Antecedentes.

 

Con la ley 26.097, el Congreso de la Nación, aprobó con mucha demora, la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), dada el 31 de octubre de 2003, incorporando una copia auténtica de su texto, que el Poder Ejecutivo había suscripto oportunamente.-

 

Autores como Gordillo[1], advertían sobre la vigencia de este Tratado, y hasta procuraban justificar su aplicación, pese a la falta de depósito del ejemplar, sosteniendo que la CICC se hallaba vigente en nuestro derecho, puesto que fue aprobado como ley en forma tácita. Esta observación, era incorrecta. El procedimiento de aprobación de tratados internacionales en nuestra Constitución, involucra además del depósito del ejemplar, una facultad del Congreso vinculada a la de una ley formal. Para ello, es necesaria la afirmación expresa, mediante una forma que si bien es legislativa, involucra un acto que participa de un procedimiento complejo, que concluye con la ratificación final del Poder Ejecutivo, conforme con las reglas del derecho internacional y a las establecidas en el mismo tratado. Efectuado este último trámite que se descuenta a la brevedad, la CICC entrará en vigencia plena en el derecho positivo argentino (C. Nacional, arts. 27, 75 inc. 22) y 99 inc. 11).-

 

Esta normativa, según recuerda Gordillo, reconoce antecedentes lejanos en el ámbito del derecho comparado en el derecho norteamericano, con la denominada “ley” R.I.C.O. (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act)[2] de 1962 y la complementaria, Foreing Corrupt Practices Act de 1977, que teñía a la anterior con matices de protección frente a la estructura internacional de las prácticas corruptas.-

 

No se comparte necesariamente este enfoque, al menos desde el punto de vista axiológico nacional, en particular atendiendo a una prevención vigente que viene efectuándose por la moderna doctrina administrativista, respecto de la necesidad de erradicar la vieja costumbre sarmientina[3] de que nuestra Corte Suprema de Justicia, emule la jurisprudencia de su similar norteamericana, a tenor de las pocas pero muy importantes diferencias normativas y culturales que posee nuestra Constitución Nacional, respecto de la de los EEUU.-

 

El Preámbulo de la CICC, que ahora se transcribe en la ley 26.097, y que se había omitido en la publicación del B.O. de 1997, menciona como antecedentes internacionales a “la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996, el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembro de la Unión Europea, aprobado por el  Consejo de la Unión Europea el 26 de mayo de 1997, el Convenio sobre la lucha contra el soborno de los funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, aprobado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos el 21 de noviembre de 1997, el Convenio de derecho penal sobre la corrupción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 27 de enero de 1999, el Convenio de derecho civil sobre la corrupción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1999 y la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción, aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana el 12 de julio de 2003, Acogiendo con satisfacción la entrada en vigor, el 29 de septiembre de 2003, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”.-

 

Este conjunto de normas de derecho internacional, se encuentran subsumidas al concepto del denominado Desarrollo Humano, doctrina que puede leerse en numerosos documentos internacionales. Este es el fundamento axiológico que debe tenerse como norte a la hora de leer el contenido de esta nueva normativa, que ahora es derecho positivo nacional en nuestro país.-

 

2 Derecho Constitucional del Desarrollo Humano Armónico y Derecho Administrativo del Desarrollo Humano Armónico.

 

El Constitucionalismo del Desarrollo Humano Armónico, plasmado en la reforma de 1994, es la tercera etapa en la evolución desde el denominado “Clásico o Demoliberal” que se identifica con el paradigma de la Constitución de 1853-60, pasando por el “Social”, semántica que quizá deba limitarse a “laboral dependiente”, al menos, en nuestro país.-

 

El paradigma del Desarrollo Humano, se ha referido en otros trabajos[4], constituye un conjunto axiológico sobre la base del cual debe releerse todo el derecho nacional. Los parámetros que lo signan giran en torno de viejos aspectos que la Iglesia Católica, en manos de Benedicto XV, injustamente olvidado[5]. El concepto de caridad cristiana (“ágape”), proyectado al contexto nacional e internacional, hoy profundizado por Benedicto XVI, son de autoría de aquel, quien a principios del siglo XX[6], advertía sobre estos conceptos y daba inicio al paradigma axiológico denominado en sentido laico como “Desarrollo Humano”.-

 

El contenido de este nuevo cuadro, puede verse perfectamente reflejado en la normativa constitucional de 1994. Lo integran aspectos como la necesidad de mantener pisos mínimos en materia económica, salud y educación de todos los sectores de la sociedad, como sustento de la homeostasis del sistema político, semánticamente aludida como “paz” en los documentos internacionales, tanto laicos como religiosos, del Desarrollo Humano. Se complementa este concepto con los mecanismos más racionales de distribución solidaria en relación a la pobreza extrema, también denominada “Cuarto Mundo”[7]; prevención de las consecuencias derivadas del daño ambiental, el desempleo y la falta de respeto a la institucionalidad democrática. Puede vislumbrarse también, a título ilustrativo, el interés respecto sobre esta problemática, siguiendo los pasos de las elecciones en materia de Premios Nobel de la Paz y Economía, efectuados los últimos años[8], en donde puede advertirse un fenómeno que bien puede sintetizarse informalmente, como de “economización de los primeros y solidarización de los segundos”.-

 

Las herramientas del Desarrollo Humano giran en torno de institutos incorporados en nuestra constitución desde 1994 como el mandato legislativo y planificativo del art. 75 incs. 17) y 19), los nuevos derechos y garantías relacionados con la tutela constitucional, el resguardo de la ética pública (arts. 36 y 37), el amparo de derechos de incidencia colectiva del art. 43 y en general las nuevas formas de canalización de inquietudes colectivas, plebiscitariamente o a través de iniciativas populares, la tutela del usuario y consumidor del art. 42, la custodia del medio ambiente (art. 41), complementado por el conjunto de Tratados de Derechos Humanos del art. 75 inc. 22). Estos últimos devienen en instrumentales al Desarrollo Humano.-

 

El derecho administrativo, constituye una rama del derecho publico, común a toda la actividad administrativa publica, que estudia el conjunto de normas y principios jurídicos, que como consecuencia del Derecho Constitucional, regulan al Estado como sujeto de derecho, en cuanto a su actividad interna y en su organización desplegada en función de una estructura jerárquica; asimismo, en cuanto a su actividad externa, en relación con los administrados, en forma directa o delegada en personas jurídicas publicas no estatales con respecto al accionar concreto y operativo de los fines estatales en materia de prestación de servicios públicos, intervención económica, control y fiscalización y donde se conjuga el poder de aquel con el sistema de derechos y garantías individuales de los administrados.-

 

La doctrina administrativista, a diferencia de la constitucionalista, no ha formulado una tipología histórica y axiológica del Derecho Administrativo. Siendo una consecuencia del Constitucional, bien debiera hermenéuticamente acompañarlo en su conceptualización.-

 

Puede indicarse la existencia de un Derecho Administrativo Clásico o Demoliberal, del cual devienen todas y cada una de los institutos conformados en el conjunto de institutos elaborados por Duguit y Hariou, como el concepto de servicio público y el procedimiento administrativo, con las formas del obrar administrativo, las situaciones jurídicas subjetivas y la impugnación de aquel.-

 

El Derecho Administrativo del Bienestar, resulta de una correspondencia más distante con el Constitucionalismo Social o mejor denominado, Laboral dependiente. Allí aparecen formas vinculadas a un conjunto más amplio que el de los trabajadores, son propios de éste los institutos vinculados a una “estatización” más amplia y compleja,  encontrándose una diversificación de las personalidades del Estado o personalidad múltiple (empresas estatales, sociedades estatales, sociedades de economía mixta, etc), el mayor desarrollo de conceptos de autarquía y autonomía, policía laboral, económica y comercial, servicios públicos estatizados o limitados por doctrinas de poder de policía, regalismo o de equivalencia honesta, sin perjuicio de algunos aspectos o particulares más limitados según el país de que se trate.-

 

Finalmente, el Derecho Administrativo del Desarrollo Humano, encuentra herramientas correspondientes al sustracto constitucional en nuestro país. Así, existen especiales técnicas de implementación del desarrollo armónico, la promoción de las denominadas ONG, mutuales, cooperativas, asociaciones de defensa de comunidades, en la búsqueda de un reparto solidario mediante un contacto humano directo, junto con la planificación territorial y regionales. También acompañan a este paradigma, el desarrollo dogmático de los Derechos Humanos y nuevos insititutos especiales como el concepto de derechos de incidencia colectiva como nueva situación jurídica subjetiva, la reestatización o rescate, el concepto –aunque con matices neoliberales o “hipermodernistas”- de “mercado público”, la identificación de “servicios públicos esenciales”, policía en resguardo de la solidaridad como argumento de sustentación del sistema político, expropiación de empresas, banca solidaria, policía del desempleo, fomento de entidades de economía solidaria, policía económica, desarrollo sustentable, ayuda a microemprendimientos, fomento de entidades no gubernamentales y una actividad directa sobre el individuo, policía de medio ambiente, policía de consumidores y usuarios, y, una nueva visión de la igualdad, alejada de la visión racionalista o laboralista, más cercana a la no discriminación económica, cultural o social, que podría denominarse como “igualdad armónica”.-

 

Es en este último estadio de evolución del Derecho Administrativo, donde se debe encuadrar la lectura de la CICC, al racionalizar con eficiencia los recursos económicos que se presuponen escasos, eliminando “fugas” que afecten el resultado maximizando los resultados de la gestión estatal.-

 

3 Alcances jurisdiccional (artículo 31 de la Constitución Nacional) y subjetivo de la Convención.

 

Como Tratado Internacional, el alcance jurisdiccional de la CICC, constituye la ley suprema de la “Nación” y sus postulados pueden argumentarse aún en función de los derechos adjetivos administrativos provinciales, conforme el criterio lógico interpretativo que presupone la denominada “supremacía constitucional” del art. 31 de la C Nacional.-

 

En cuanto al alcance subjetivo, en el art. 2 de la CICC, se menciona como “público”, a todo aquello en cuanto incumbe a la gestión específicamente estatal, como la prestación de servicios públicos, sin importar el hecho de que este sea prestado bajo la órbita del Estado o de entes públicos no estatales.-

 

4 El impacto en la contratación estatal y pública no estatal. Eficiencia.

 

Sin perjuicio de múltiples aspectos que tienen vinculación con la nueva normativa que impone la CICC y su articulación con el derecho público vigente en nuestro país, la contratación pública, estatal y pública no estatal, tiene marcada en este tratado aspectos especiales que se vinculan con la necesidad de una mayor transparencia. El contraste con la normativa vigente, involucra más un refuerzo axiológico y rango de derecho internacional, que un cambio concreto global en la forma de la contratación pública, al menos en el ámbito del derecho administrativo federal.-

 

No obstante dos aspectos sufren modificaciones. La CICC dispone evaluaciones relacionadas con la eficiencia de la contratación y mayor difusión o publicidad relacionadas con las contrataciones.-

 

La eficiencia de la contratación es un tópico previsto en el art. 9 del Tratado, que es novedoso para el derecho positivo argentino. Nunca se ha hablado en la ley argentina de obtención de fines con el menor costo posible o lo que en un lenguaje más tradicional, implicaría una razonablidad del gasto, adecuando los fines a los medios más aptos o de menor costo. Cubriría este nuevo requisito la incorporación de dictámenes técnicos de profesionales de administración, en relación a la adecuación de costos y beneficios, sobre lo que es materia de la contratación pública, que deberán sumarse a los normales que sólo abarcan el contenido de tipo jurídico.-

 

5 Publicidad y control.

 

El otro aspecto que modifica la contratación pública, deviene de la necesidad de un mayor control y publicidad de la actividad orientada a la “debida gestión de la hacienda y bienes públicos”, como indica su preámbulo.-

 

En este sentido una publicidad “completa” de los pliegos y características de la contratación, incluída la adjudicación, deviene necesaria conforme manda el texto normativo. Desde luego, la posibilidad de su formulación práctica no siempre es posible, pero bastará la disposición completa de los pliegos, resultados, precios y demás características de la contratación, en forma gratuita al público, para que el requisito pueda verse cumplido.-

 

En el punto 7, se propone una herramienta suficientemente apta y eficiente a tales fines.-

 

6 Amparos colectivos del art. 43 de la Constitución nacional.

 

La base subjetiva de los administrados para interesarse en el contenido y forma en que es llevada a cabo la contratación, deviene lisa y llanamente en el equivalente al de un interés simple. Cualquier administrado puede interesarse por la buena marcha de los negocios de contratación pública: así lo expresa la CICC, al referirse al “público en general” en su art. 10. La omisión en tal sentido da lugar a la protección del art. 43 en relación a los derechos de incidencia colectiva, que se ve enriquecida con el nuevo Tratado.-

 

Así puede verse cómo, la CICC involucra varios aspectos y lecturas que encajan con la tipología propuesta respecto de los derechos Constitucional y Administrativo del Desarrollo Humano.-

 

7 Herramientas del Derecho Administrativo Informático.

 

Para concluir, corresponde destacar que el concepto de Desarrollo Humano, involucra también la facilidad de acceso a las nuevas tecnologías de los sectores de menores recursos. Asimismo, la teleinformática como tecnología aporta herramientas útiles a los fines de salvaguardar la transparencia y eficiencia en la gestión pública, como también contribuye a la recepción y participación armónica de todo el conjunto social.-

 

Entre las prácticas complementarias a la CICC que pueden visualizarse a partir del Derecho Administrativo Informático, pueden hallarse esquemáticamente en

-         la publicación en las páginas web de la APN de todo lo relacionado con una contratación, dando en forma hábil y de bajo costo, por satisfecho el requisito de publicidad y transparencia, al que se ha referido en el punto 5 (este aspecto debe complementar la normativa de la Res. SFP 97/97);

-         asimismo, dicho apoyo debiera ser simple a tenor de la implementación electrónica del trámite de contratación, en concordancia con el dec 2628/02, en relación a la contratación pública electrónica, conforme con las disposiciones del dec 1023/01 y conc (arts. 21 y 22);

-         en materia de control de la gestión, los nuevos mecanismos electrónicos con firma digital como soporte de instrumentación con formato digital del nuevo régimen del SIDIF Local Unificado (SUL) dispuesto por la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía, en el marco de la implementación de la ley 24.156, constituyen una contribución notoria a partir de su aplicación en el año 2006;

-         finalmente, no puede olvidarse que el mecanismo dispuesto por la Decisión Admin. JGM 43/96, que reglamentó el mecanismo de digitalización de instrumentos de papel a partir del art. 30 de la ley 24.624, deviene en una herramienta segura para el efectivo control y preservación de la documentación, facilitando el acceso al público por medios teleinformáticas, opción que también debiera incorporarse en la confección de la página web correspondiente.-

 

 

13/6/06 – A publicarse en Jurisprudencia Argentina