Por Juan Manuel Céspedes

 

El capital social representa jurídicamente el conjunto de las aportaciones sociales, que se han escindido del patrimonio de los constituyentes para generar el del  nuevo sujeto de derecho (Efrain Hugo Richard Dcho. Societario ed. Astrea 1997, pag 417).

 

En los tipos sociales donde los socios limitan su responsabilidad al capital aportado, los aportes no dinerarios ( en especie )  solo pueden consistir en obligaciones de dar y ser suceptibles de  ejecución forzada ( Art. 38 y 39 L.S.), otorgados a la  sociedad de propiedad, mediante la correspondiente transferencia de dominio (Conf. art. 45 L.S.) debiendo justificarse su  cumplimiento al momento de presentarse el contrato constitutivo a la autoridad de control para su conformación (Arts. 149 “ in fine “, 187 párrafo 2do. y 167 L.S.).-

 

Para su cumplimiento,  cuando la transferencia de  aporte requiera la inscripción en un registro, el art. 38 prescribe que se hará preventivamente a nombre de la sociedad,  adoptando la ley esta solución con la finalidad de:

 

a) cumplir con la integración total del aporte en  especie y transferencia de dominio, que debe justificarse al  tiempo de presentarse a la autoridad de control, quien verificará el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales art. 167 L.S. ( Conf. art. 149 y 187 párrafo 2do ley 19.550).

 

b)   proteger a la sociedad en formación, “durante  el tiempo que dure el iter constitutivo ” -asegurando así la  separación patrimonial - logrando con ello sin impedimento  alguno cuando se aportan bienes  registrales, la conformación  del contrato social y su inscripción en el registro correspondiente (art. 6; 7; 167 párr. 2do; 149 “in fine” y 187 Párrafo  2do ley 19.550, Nissen Ricardo A. Ley de Sociedades Comerciales Comentada 2da ed. T. 1 pag. 341, Halperín Isaac, la  reforma de la Ley de Sociedades Comerciales, en Rev. Dcho. Comercial y Obligaciones, 1972 pag. 627 nota: 6).-

   

Destacamos que para las Cooperativas rige una norma similar, el art. 28 de la Ley 20337 establece que cuando para la transferencia del aporte  se requiera la inscripción en un registro, éste se hará preventivamente a nombre de la cooperativa en formación

 

La doctrina señala el problema que trae como consecuencia que el art. 38 no prevee un plazo de duración de  dicha inscripción preventiva, pues podría convertirse ello en un  eficaz medio de sustracción de un bien  del patrimonio particular del deudor a los efectos de evitar su ejecución (Nissen  Ob. Cit. Pag. 341 párrafo 2do.)

 

Por  ello, corresponde analizar si la inscripción preventiva es definitiva, tanto para el socio aportante, como para los acreedores particulares de ese socio, y si solo es definitiva para la sociedad en formación, y no para cuando esta por el abandono del trámite de constitución se transforma en irregular.-

 

EFECTOS DE LA INSCRIPCION PREVENTIVA

PARA EL SOCIO APORTANTE:

 

Para nosotros no cabe duda alguna que la inscripción  preventiva de bienes registrables, prevista en el art. 38  párr. 3ro. de la Ley 19.550 es “definitiva para el socio aportante”, y no está sujeta a quedar sin efecto y solo puede cesar a través de la conclusión por medio de la etapa liquidatoria; el  bien, una vez aportado, se desprende del patrimonio del socio y  genera el patrimonio autogestante de la Sociedad (conf. Efrain Hugo Richard, en derecho Societario, Editorial Astrea, edición  1997, pag. 191; Cam. Nac. Com. Sala C, L.L. 1975-C-487).

 

 

 

Aún en la etapa liquidatoria el socio no puede  pedir la restitución lisa y llana del aporte efectuado, ya que los aportes constituyen el fondo común de la sociedad y pasan  a ser propiedad de ésta, quedando sujetos a las contingencias  propias de la empresa a las que están destinadas. Esta actividad pudo haber generado ganancias o pérdidas y pretender la restitución  del aporte con prescindencia del balance final,  pago del pasivo y proyecto de distribución resulta absurdo y no  amparado en ninguna norma legal, pues éstas disponen  lo contrario (Art. 109 de la Ley 19.550 Conf. Nac. de Com.  Sala A, Set - 23-1985, E.D. 116-256; Veron Alberto V. Sociedades Comerciales Ed. Astrea 2da. reimpresión 1993, Pag. 171 Nota 2)

 

La inscripción preventiva es definitiva y no está sujeta a quedar sin efecto, pues una vez que la sociedad a actuado y con bienes que caracterizan su personalidad, solo puede cesar a través de la conclusión de la etapa liquidativa; debiendo descartarse su asimilación a la anotación provisoria prevista en la Ley 17801 ( Richard Efraín Hugo Derecho Societario Ed. Astrea 1997 pag. 191).-

 

En el supuesto de exclusión del socio, este no puede  exigir la entrega del aporte y solo tiene derecho a una suma de  dinero que represente el valor de su aporte a la fecha de la invocación  de la exclusión, -con la excepción del art. 49 referente a los aportes de uso y goce - (art. 92 inc. 1 Ley 19.550).-

           

           EFECTO DE LA  INSCRIPCION PREVENTIVA PARA LOS

         ACREEDORES PARTICULARES DEL SOCIO APORTANTE:

           

Hemos referido, que al no preveer el art. 38  un plazo de duración de la inscripción preventiva, podría convertirse ello en un eficaz medio de sustracción de un bien  del patrimonio particular del deudor a los efectos de evitar su ejecución (Nissen Ob. Cit. Pag. 341 párrafo 2do.; Martorell Ernesto E. Sociedades de Responsabilidad Limitada Ed.  Depalma 1989, pag. 132), este supuesto puede producirse cuando no se concluye el trámite de inscripción de la sociedad en formación, quedando el inmueble con la inscripción  preventiva a nombre de esta sociedad en formación, en perjuicio de los  acreedores del socio aportante.-

 

En efecto acreedor particular del socio aportante, tampoco puede  embargar las acciones de la Sociedad Anónima por no encontrarse  inscripta en el Registro Público de Comercio, y carecer por  demás del Libro Registro de Acciones, solo le cabe, dificultosamente, trabar embargo y  proceder al remate de los derechos y acciones que le pudieren corresponder al socio aportante en la sociedad en formación.-

 

Para este caso la Ley de Sociedades no contempla un plazo para  concluir el trámite de inscripción de la sociedad, pero esta dificultad no es  insuperable,  si tomamos como ejemplo la  norma del Art. 81 L.S. que establece un  plazo de 3 meses para la inscripción del acuerdo de  transformación, salvo que el plazo resultare excedido por el  normal  cumplimiento de los trámites ante la autoridad que dispone la inscripción (Nissen Ob. Cit. T.1 pag 119 Párrafo 2do.).

 

Nosotros sostenemos que como regla, podemos razonablemente considerar que existe abandono del “iter constitutivo”  y pasar la sociedad de ser en formación a ser una sociedad irregular, cuando ha transcurrido mas de 3 meses sin actividad o impulso alguno en el trámite de inscripción, pero en definitiva por no existir plazo legal, para considerar que existe  abandono del iter constitutivo y por ello la sociedad pasar a ser irregular  es una cuestión de hecho, que debe analizarse en cada  caso concreto.-

 

La relevancia de la calificación de una sociedad en  irregular, por considerar abandonado el “iter Constitutivo”,  esta en que si el acreedor particular del socio aportante ( del bien con inscripción preventiva del art. 38), lograra embargar el bien inmueble, este acreedor  lograría ejecutar el bien, y la sociedad no podría interponer la correspondiente  tercería, en razón de que el art. 23 párr. 2do. L.S., veda a las sociedades irregulares la posibilidad de invocar derechos o defensas nacidos del contrato social, a los efectos de accionar contra terceros, ello surge como consecuencia de la personalidad limitada de esos entes, que les impide precisamente por los vicios de forma que adolecen, producir la plenitud de los efectos normales (conforme Nissen, Obra Citada comentario al art. 23 L.S. pág. 270 Letra b).-

 

Expresa Nissen, que de esta limitación deriva, por ejemplo, la improcedencia de la tercería opuesta por la sociedad con respecto a un bien aportado por uno de los socios, que es ejecutado por un acreedor particular…., pues para la oposición que pretendiera efectuar el ente irregular, la sociedad deberá necesariamente invocar su existencia, manifestación interdicta por la Ley como sanción por su irregularidad (Nissen, Obra Citada Pág. 270/271), sostenemos que en todos estos casos el   Juez deberá valorar que una de las finalidades del  art. 38 es   sustraer el bien aportado de la acción  del acreedor particular del socio aportante  (conf. Verón Alberto V. Sociedades Comerciales Tomo 1 Ed. Astrea 2da. reimpresión 1993, pag. 347), pero solo para la sociedad en formación y no para la que por abandono del “iter Constitutivo” se transformó en irregular, correspondiendo siempre considerar, que  la inscripción preventiva no debe ser utilizada con fines extra societarios, que constituyan un mero recurso para violar la Ley,  la buena fe o frustrar el derecho de terceros, principios estos  plasmados en el art. 54 “In Fine” L.S..-

 

       APORTE IRREVOCABLES A CUENTA DE FUTURAS  EMISIONES

       Vs. INSCRIPCIÓN PREVENTIVA ART. 38 LEY 19.550:

 

Los aportes irrevocables se utilizan en la practica como un método para el financiamiento de la sociedades anónimas, no existiendo  regulación legal, estos quedan  librado a los usos y costumbres de los negocios, y voluntad de las partes.

 

Los aportes irrevocables son aquellos  por el cual un accionista o un tercero transmite y/o entrega a la sociedad anónima, una suma de dinero o bienes para hacer aplicado a las suscripción de una futura emisión de acciones de la misma sociedad, para ello debe necesariamente el directorio someterlo a la aprobación de la asamblea de socios, en el caso del supuesto del art. 188 L.S. a la Asamblea Ordinaria (art. 234 inc. 4 L.S.) y si no encuadra en tal supuesto a la Asamblea Extraordinaria (art. 235 inc. 1 L.S.);  conforme a ello el que efectúa el aporte irrevocable no se convierte ipso facto en socio, pues  la calidad de socio depende de una condición suspensiva,  siendo esta  condición que la correspondiente asamblea admita el aporte, llevando implícita con ello y en forma inseparable  la calidad de socio.-

                       

La figura del aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones de acciones, nace por la concretas necesidades de la actividad comercial, y  tiene lugar cuando un socio o tercero entregan fondos a la sociedad, que está requiere para su desenvolvimiento empresario, con anónimo de acceder a la participación social y gozar de los beneficios de un socio (1 Martínez, Jaime; Fronti de García, Luisa; Mercurio, Juan; Puente, Alberto y Gorziglia, Norberto: “Aportes para futuras emisiones de acciones”. Ponencia presentada al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario, V Congreso Nacional de Derecho Societario, realizado en Huerta Grande, octubre de 1993, Actas, tomo III, p. 81)

 

La necesidad de efectuar los “aportes irrevocables” surge generalmente como consecuencia del urgente requerimiento de fondos por parte de la sociedad, que no encuentra, en los procedimientos previstos por la ley 19.550 para la obtención de financiamiento interno - art. 194 y concordantes de la ley 19.550 - una adecuada respuesta. Por ello, y frente a concretas exigencias financieras, la sociedad recurre por lo general a sus socios, quienes hacen entrega de los fondos necesarios para cubrir esas emergencias, con el propósito de su inmediata capitalización (Ricardo Augusto Nissen en Negocio para societarios, editorial Ad-Hoc, 2da edición actualizada, capítulo 4to, pag. 95, párrafo 2do)

 

Destacamos que al no existir  regulación legal de la  figura del aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones de acciones, esta queda  librada a la autonomía de la voluntad de las  partes  - art. 1197 del C.C. - que establece: Que las convenciones hechas en los contratos forman para la partes una regla a la cual deben someterse como a ley misma; por lo que el contenido no va a hacer otro que las reglas establecidas por la partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Esta libertad de regulación   se a visto limitada y en cierta manera cercenada por resoluciones de los organismos de control: 1) En nuestra provincia de Mendoza  la Dirección de Personas Jurídicas dicto la resolución 546/05 Art. 6  publicada el 09/04/05 y 2) En el orden Nacional  la Inspección General de Justicia dicto la resolución general RG-IGJ 705.

 

La resolución Nº 546/05 D.P.J. de Mendoza, establece en su art. 3 inc. 6 que para la capitalización de aportes irrevocables: deberá acreditarse y acompañarse:

 

a) Certificación contable donde conste número de libro, fecha de rubricación, fojas, número de asiento y fecha de ingreso del aporte al giro social, detallando asiento del registro, título, o inventario, según correspondiera al tipo de bienes que componen el aporte, a fin de acreditar que el mismo se encuentra efectivamente integrado.

 

b) Copia certificada por escribano público del acuerdo escrito entre el aportante y el directorio, en el que deberá constar: a) el plazo durante el cual el aportante se obliga a mantener el aporte y dentro del cual deberá celebrarse la asamblea de accionista que deberá decidir sobre su capitalización o restitución; b) que el destino del aporte es su futura conversión en acciones; c) las condiciones de dicha conversión determinando cantidad, características y clases de acciones que deberán entregarse al aportante en caso de aprobarse su emisión; d) el valor patrimonial proporcional de la acciones en circulación a la fecha de acuerdo según la normas técnico contable vigentes; e) el no devengamiento de intereses sobre el monto aportado; f) la sujeción de la restitución del aporte al régimen de oposición de acreedores contemplados por los arts. 204 y 83 inc. 3º, último párrafo de la L.S. y el plazo cierto de dicha restitución que no podrá ser inferior al resultante de aplicar la segunda de las normas legales; g) el derecho del aportante a la restitución si la capitalización no fuere resuelta dentro del plazo aplicable pactado y lo convenido respecto a las acciones a emitirse; h) cumplimiento del régimen del derecho de preferencia y de acrecer.

 

 

c)Copia del acta de directorio mediante la cual se acepto expresamente el aporte irrevocable certificada por escribano público con identificación del libro, datos de rúbrica y folios en los que obraren. En el supuesto que en esta acta de directorio se transcribiere el acuerdo referido en el subinciso anterior, no será obligatoria la presentación del instrumento del acuerdo requerida en el mismo.

 

d) Copia de acta de asamblea que decidió la capitalización del aporte, la que deberá haberse celebrado en el término pactado en el acuerdo previsto en el subinc. b) apart. a) de este inc. 6º, certificada por escribano público con indicación del libro, datos de rúbrica y folios en los que obrare, acompañada de la planilla de asistencia con iguales requisitos.

 

e) En todos los casos deberá acreditarse el cumplimiento del art. 197, inc. 2º, L.S.

 

f) La solicitud de inscripción del aumento por esta causa deberá ser presentada ante la Dirección de Personas Jurídicas a efectos que se ordene la misma, dentro del término de dos años computados desde la fecha de aceptación del aporte por parte del directorio, período dentro del cual deberán haberse efectuado los actos necesarios para dar cumplimiento requisito establecido en el subinc. d) del presente inc. 6.-

 

La resolución general RG-IGJ 705 establece que este es un negocio jurídico ad referendum, a plazo por 180 días corridos contados desde la aceptación del aporte por el directorio, solo pueden aportarse ciertos bienes de alta liquidez financiera, durante el plazo de pendencia el aporte no devenga intereses compensatorios, la restitución del aporte queda sujeto al régimen de oposición de acreedores del art. 204 y 83 inc. 3 de la LS  y, la obligación de la sociedad de cumplir con la restitución del aporte para el caso de: no celebrarse la asamblea en el plazo de 180 días, o celebrada no se trate la capitalización del aporte, o la asamblea capitalice  el aporte en condiciones distintas a las pactadas. El crédito del aportante se considerará un pasivo subordinado para el caso de cesación de pagos de la sociedad aportada (Revista El Derecho Nº 11476, 23 de Marzo del 2006, Explorando el objeto y la causa fin del contrato de aporte irrevocable a cuentas de futuras suscripción de acciones, por Pablo Augusto Van Thienen).

 

El denominado aporte irrevocable a cuentas de futuras emisiones no es técnicamente “un aporte”, dentro del sentido estricto que la ley 19.550 le asigna a este concepto. La palabra aporte para la ley de sociedades lo constituye la obligación de dar, que lo socios deben efectuar para adquirir el carácter de tal (Negocio Parasocietarios, Ob. Cit. Ricardo Augusto Nissen, Cap. IV pag. 97 4to párrafo), por ello no puede admitirse que el art. 38 que se refiere a los aportes - en su concepto técnico referido -, se asemeje al aporte irrevocable, pues este último no es técnicamente un aporte, al no conferirle al trasmitente la calidad de socio, la que se encuentra sujeta a una condición suspensiva.

 

Destacamos que hasta tanto la sociedad por medio de la asamblea correspondiente no acepte el aporte irrevocable, el aportante será un socio condicional, o sea que su incorporación y aceptación como socio esta sujeto a una condición suspensiva, es por ello que entendemos que no puede transferirse un inmueble con inscripción preventiva del art. 38 L.S., y que tenga como causa o contrato un aporte irrevocable a cuenta de futuras suscripción de acciones, pues en efecto el art. 38 L.S. se refiere a los aportes en el concepto técnico, de que estos dan  a quien lo realiza la calidad de socio; por lo que debe necesariamente concluirse que la ley solo admite la inscripción preventiva para aquellos aportes que otorgan la calidad de socio, no pudiendo hacerse  una interpretación amplia que exceda el marco de previsión legal, y admitir dentro de este supuesto  a los aportes irrevocables que no confieren  la calidad de socio, encontrándose esta sujeta como hemos expuesto a una condición suspensiva.

 

Nuestra jurisprudencia ha sostenido en el caso Schoijet, Mirta c/Silean (CNCom., Sala E, 15/9/92)  que: Parece razonable interpretar que, cuando un sujeto entrega en calidad de aporte a una a sociedad una determinada suma de dinero, esta renunciando a la posibilidad de volver sobre sus pasos y reclamar la restitución de lo aportado. Solo en caso de ser negativa la decisión de la asamblea de capitalizar el aporte efectuado por el socio en forma anticipada al contrato de suscripción hace nacer en su cabeza el derecho a demandar la restitución de lo aportado ya que en caso contrario los derechos de aquella se circunscribirían  al reclamo de las acciones emitidas en la proporción de su aporte.

 

La calidad de socio de quien efectúa el aporte irrevocable se encuentra sometida a condición suspensiva (su aceptación por la asamblea) mientras que la obligación de restituir el anticipo, a cargo de la sociedad, se encuentra sujeta a condición resolutoria (cual es la frustración de la operación). El concepto de aporte va indiscutiblemente unido al de socio, solo puede hacer aportes quienes al cumplirlo adquieren por ese acto la calidad de socio, si no hay socio ni estado de socio, en el derecho societario no hay aporte, ergo, los llamados aportes irrevocables, de los que nos venimos ocupando, en sentido técnico jurídico no son aportes, si no anticipos de fondos (Negocios Parasocietarios; Ob. Cit. Eduardo M. Favier Dubois (P); pag. 83 in fine y 85), la doctrina citada confirma nuestra conclusión de que no es posible admitir una inscripción preventiva del art. 38 L.S. que tenga como causa o contrato  un aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones de acciones, todo ello conforme a  los fundamentos expuestos supra.-

 

Por último el tercero que efectuó el aporte irrevocable solo puede exigir al directorio la convocatoria a asamblea de accionista bajo apercibimiento de exigir la devolución de los fondos entregados en los terminos del art. 559 del C.Com., pudiendo iniciar las acciones individuales de responsabilidad contra los directores, conforme lo dispone el art. 279 L.S. (Negocios Parasocietarios, Ob. Cit. Ricardo Augusto Nissen, Cap. IV, pag. 101 3er párrafo).

 

Publicado en la Revista La Ley Gran Cuyo año 11 Nº 8  Septiembre 2.006