CONCLUSIONES DE SÉPTIMAS JORNADAS DE SINDICATURA CONCURSAL

C.P.C.E. de Córdoba, 8 y 9 de Noviembre de 2007 *

 

Publicadas en Revista FACTOR de Comercio y Justicia, 17/06/2008

 


Durante dos intensas jornadas de estudio, rico debate y camaradería llevados a cabo en la sede del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Córdoba, con la participación activa de destacadas figuras del quehacer en Sindicaturas en los concursos preventivos y quiebras de casi todo el país, han dejado un abanico de  importantes conclusiones y recomendaciones que ameritan su difusión.

 

Las mismas surgen básicamente de tres espacios de trabajo bien diferenciados: A. Ponencias, B. Exposiciones y C. Mesa Panel Unificada.

 

A.- PONENCIAS

Las ponencias versaron sobre recaudos del informe general en materia de responsabilidades de la insolvencia, la exclusión del voto hostil para arribar a un acuerdo concursal, la legitimación activa de los síndicos en los incidentes, y en los concursos especiales, la intervención del síndico en los juicios atraídos, y como parte necesaria en extraña jurisdicción, y por último, el asesoramiento letrado del síndico.

 

A.1. EL ANÁLISIS DE LAS CAUSAS DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL DEUDOR ART. 39, INC. 1º, LCQ. PREVISIÓN Y CONSECUENCIAS

 

El Informe General del síndico del art. 39, de la Ley 24.522, en su confección conforme a su inciso 1º debe -de lege ferenda- exponer el análisis de los recaudos legales que permitirían avizorar la crisis y fijar el deslinde de responsabilidades emergentes, a partir de la observancia de la legislación Societaria, Civil, Concursal y Penal en el ejercicio de la función de la administración empresaria; de donde, surgen los criterios de atribución de la responsabilidad de los administradores.

 

Al respecto, el autor de la ponencia -Dr.C.P. Serafín Cupito-, destacó que quien tiene negocios con la empresa en “peligro de crisis”, a través del seguimiento, tiene la posibilidad de calcular hasta dónde puede llegar su decisión y afrontar soluciones compartidas con la empresa en peligro. Muchas veces ahondar el crédito y excederlo a sus posibilidades de cobertura o garantía no denota otra cosa que contribuir a prolongar, en el tiempo y en  intensidad, la crisis avistada. Por ello, debiera analizarse si cabe la posibilidad de investigar la existencia de alguna responsabilidad compartida.

 

 

A.2.- EXCLUSIÓN DE ACREEDORES: ASPECTOS PROCESALES, VOTO HOSTIL, NUEVOS CASOS

Partiendo de la base de que el Derecho Concursal no es ajeno al resto del plexo normativo, que no hay taxatividad que proteja al fraude, ni a la situación contraria a la buena fe, a la moral y a las buenas costumbres, y que el derecho de voto no es absoluto ni ilimitado, sino que está sometido a las restricciones de ley, se deduce que la finalidad del Art. 45 LCQ es de orden público y tiende a evitar un voto predeterminado, imbuido de un interés especial que excede el propio crédito y difiere respecto de los demás acreedores, ya sea en sentido positivo (parientes, socios, controlantes, etc.) o en sentido negativo (competidores, etc.). Por ello, se propone la aplicación del criterio amplio -y no el restrictivo- para admitir nuevas hipótesis no contenidas en el catálogo de supuestos de exclusión del art. 45, L.C.Q., que signifiquen un voto cantado, a favor o en contra del acuerdo, o sea, a favor de la supervivencia o por el contrario, de la liquidación del ente.

 

Los autores de tal ponencia, Dra. Ab. Giovana Cristofaro y Dr. C.P. Héctor Atonur, ilustran más al expresar que los argumentos que la jurisprudencia y la doctrina han instalado ampliando el espectro a los fines de contemplar los votos que pueden ser excluidos, son: el art. 1.071 C.C., abuso del derecho (arts. 18, 21, 502, 872, 954, 1050, entre otros), la Ley 25.156 “Defensa de la competencia”, C.N. (art. 42 LDC – Monopolio), el voto hostil, la AFIP (R.G. 970/2001), y nuevos casos: hostilidad manifiesta, flagrante enemistad, falsedad del crédito (ejemplos tales como el acreedor que impide el acuerdo, acreedor responsable de la cesación de pagos, ex-cónyuge o acreedor falso).

 

 

A.3. HACIA LA FLEXIBILIZACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA SINDICATURA CONCURSAL EN LOS INCIDENTES

El argumento de la falta de legitimación procesal se utiliza para negar al Síndico una regulación de honorarios en los incidentes del art. 56, de la L.C.Q. lo cual crea un estado de injustita en la matrícula de especialistas en la materia. Por lo que se reclama una flexibilización de la teoría de la legitimación activa del síndico, para proteger los derechos a una retribución justa de la Sindicatura, afectada por un excesivo apego a la normativa procesal, lo cual permitirá se concrete la prevalecía de la verdad jurídica objetiva por sobre el excesivo rigor formal, y el resguardo de intereses patrimoniales individuales -como la justa retribución- que gozan de la protección de nuestra Carta Magna.

 

En los incidentes concursales, sean conexos al concurso preventivo o a la quiebra, se impone jerarquizar la labor realizada por la Sindicatura como beneficiosa para ambas partes, generando honorarios independientes de la regulación general, por aplicación del art. 1.627 del C.C., de tal manera se respeten las garantías tuteladas en los artículos 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional.

 

El ponente Dr. C.P. Antonio Am se explaya al sostener que, la protección de la libertad y dignidad de la Sindicatura forma parte del derecho a una retribución justa –art. 14 CN-, por lo que posee un interés legítimo, y por ende, aptitud para accionar con un alcance que podría circunscribirse a la posibilidad cierta del cobro de sus honorarios. No se le puede negar el acceso a la jurisdicción constitucional cuando existe un bien jurídico tutelado -el trabajo- y sino, existe la posibilidad de un perjuicio directo e inmediato. No puede sostenerse racionalmente que exista derecho pero no exista acción. Ni que la labor sindicatural goza de menos protección que la pericial.

 

Propone finalmente que, en los casos que se libere al incidentista de las costas, que por lo menos se asegure la percepción del 50% de los honorarios regulados a la Sindicatura; lo que amerita una reforma en la legislación arancelaria.-

 

 

A.4.- LA RESERVA DE GASTOS EN EL CONCURSO ESPECIAL

 

Una vez liquidado el bien asiento del privilegio especial, y estando firme la resolución judicial que dispone la reserva para honorarios del art. 244, L.C.Q., no hay impedimento alguno para que el síndico efectivice el pago de los gastos que demandó -conf. art. 244 LCQ-, y también perciba los honorarios reservados en el concurso especial de manera efectiva y con anterioridad a la determinación y firmeza de la regulación general, porque el juez puede habilitar tal pago previo –o anticipo- con fianza suficiente.

 

Aclaran los ponentes que, los gastos del 244 no son sino gastos de justicia que, por sus características particulares, deben ser cobrados prioritariamente del bien objeto del concurso especial en virtud de que se ocasionaron en razón de su administración, manutención o liquidación. “Todo gasto que engarza en el art. 244 LCQ, en el supuesto de quedar insoluto, pasa a ocupar el grado de prelación establecido en el art. 240 LCQ.” De los Dres. C.P. Ariel Macagno y Ab.C.P. Alberto Misino (h.).

 

Se concluyó que, la reserva de honorarios puede -en ciertos casos- exceder el límite máximo regulatorio en caso de quiebra liquidada, porque puede darse que el único bien que tiene un valor importante, sea liquidado en concurso especial, y le significa tareas extraordinarias al Síndico - como tener que trasladarse fuera de la provincia (v.gr. Caleta Olivia) y acarrearlo- devengando honorarios del 20% o más sobre el valor de dicho bien; por ende, el porcentual del 7% será irrisorio, y también el 12% será insuficiente. Además, es de destacar que las regulaciones del art. 265 y ss., solo prevén situaciones ordinarias en el procedimiento principal, como el proceso verificatorio o informativo dentro del mismo, y no prevé los procesos especiales, denotando serios vacíos legales.

 

 

A.5.- FUERO DE ATRACCIÓN Y LA NUEVA REFORMA DEL FUERO CONCURSAL:

NUEVO TRATAMIENTO DEL LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO Y LA INTERVENCIÓN DE SINDICATURA

 

Luego de un interesante tratamiento sobre la reforma en tema fuero concursal (L. 26.086) efectuado por los Dres. C.P. Celina Mena y Ab. Ariel Antonio, desde el enfoque de la actuación de la sindicatura, se pasó al debate de donde surge la siguiente moción o recomendación.

 

Cualquiera sea el carácter en que Sindicatura deba comparecer comprobando personería y constituyendo domicilio procesal, con el fin de asumir procesalmente (art. 132) la legitimación procesal del fallido -conforme art. 110, LCQ- para todas las actuaciones judiciales relacionadas con los bienes objeto del desapoderamiento, o en juicio contra el concursado (art. 21), en el que se le exija designar abogado para su patrocinio o representación, se recomienda que previamente solicite y obtenga la aprobación del juez del concurso (concurso preventivo o quiebra) como gastos del art. 240, LCQ., a cargo del concurso, o de la falencia o masa acreedora.

 

A.6.- EL SÍNDICO COMO PARTE NECESARIA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL Y SU ADVERSIDAD ANTE EL DERECHO POSITIVO

 

Un síndico que actúe como “parte necesaria” en aquellos juicios contra el concursado (art. 21, LCQ), radicados en otros Tribunales, hará ejercicio ilegal de su profesión si no se encuentra matriculado en la entidad que regula la profesión del medio, quedando expedida la vía sancionatoria que prevea cada ordenamiento regulatorio de la profesión, es la convicción de los ponentes, Dres. Ab. Carlos Antoni Piossek y C.P. Ramón Nicastro.

 

Luego del debate, se concluyó que el órgano concursal puede peticionar al Juez del Concurso, el nombramiento de un síndico ad hoc -por jurisdicción- el que se propone a todos los Judicantes: sea designado por sorteo de la lista de suplentes de la categoría “Síndicos B”.

 

 

A.7.- REFLEXIONES ACERCA DE LA CONVENIENCIA O NO DE SINDICOS CONCURSALES ABOGADOS (Autora: Dra. Ana María VIDELA de ALMIRÓN)

La ponente propone –modificarse el art. 253 LCQ y se lo redacte: “Síndico contador con patrocinio letrado obligatorio en lo que exceda de su incumbencia, con independencia regulatorias y responsabilidades del abogado por efecto del patrocinio”.

 

B.- EXPOSICIONES

B.1. LIQUIDACIÓN. PRIVILEGIOS

 

Nuestro Código Civil define privilegio en su art. 3875, como el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro.

 

Existe una íntima relación entre privilegios y liquidaciones, así en el proceso concursal se pueden realizar liquidaciones de pronto pago laboral y fuera del concurso las liquidaciones de derechos reales de garantía.

 

Mientras que en la quiebra las liquidaciones posibles la constituyen: las anticipadas como el pronto pago laboral y el concurso especial; y las finales del proyecto de distribución final y las complementarias a éste.

 

No se oponen al deudor sino a los demás acreedores, se corresponden con una determinada política legislativa.

 

En la LCQ a partir del art. 239 regula el régimen de privilegios no sólo en las quiebras sino también en los concursos. Su aplicación puede alterar los créditos de sus acreedores: adquirir o perder un derecho, variar la extensión, cambiar de rango o prelación de cobro, o cambiar la imputación de los rubros que lo conforman.

 

El art. 14, inc. 11 LCQ, determina que la Sindicatura deba pronunciarse sobre los pasivos laborales denunciado por el deudor; y los no denunciados pero cuya existencia surge de documentación legal y contable (previa auditoria). El Síndico debe elaborar un plan de pagos proporcional y mensual, los que deben ser satisfechos antes de la homologación del acuerdo preventivo.

 

En la liquidación de los derechos reales de garantía el Síndico es parte necesaria. El acreedor debe verificar su crédito. Con el remate realizado del bien asiento de privilegio, la figura del Síndico cobra preponderancia al momento de la distribución de fondos, y por la actividad desarrollada, le corresponde retribución a la Sindicatura por aplicación del art. 1627 CC.; así lo tiene establecido la Suprema Corte de Mendoza.

 

La reserva de fondos del art. 220, LCQ procede en las liquidaciones anticipadas de la quiebra.-

 

B.2. FUERO DE ATRACCIÓN, REFORMA, REALIDAD

El Síndico no puede sustituir la capacidad procesal del concursado. Tiene una función de controlar, por lo tanto, al necesitar el patrocinio letrado obligatorio, esos honorarios están a cargo del concurso y no del síndico.

 

Se recomienda pedir la respectiva autorización al Juez Concursal, para que en el caso que el condenado en costas sea la concursada, los honorarios del letrado de la Sindicatura sean a cargo del concurso.

 

Las sentencias en juicios de conocimiento, tramitados en otros juzgados, pueden ser revisadas por el Juez Concursal, no en lo sustancial, pero sí en los intereses, privilegios y graduación de los mismos.

 

También puede modificar la calificación de la conducta del empleador (art. 245 ó 247, LCT).

 

De llevarse el proceso de conocimiento en otro juzgado, sin intervención del Síndico lo transforma en irregular.

 

B.3. LAS QUITAS CONCURSALES FRENTE AL I.V.A.

Son múltiples interrogantes que ponen de manifiesto el conflicto normativo. Que después de la reforma se profundiza tal conflicto, porque queda el interrogante: ¿Hay que esperar que se agote la instancia administrativa? Han encontrado respuestas ante un reciente fallo de la CSJN, del 18/09/07, que pone las cosas en su lugar: establece el fuero de atracción para las causas tributarias.

 

La sentencia de verificación determina la real existencia del crédito, y no otro pronunciamiento -como el administrativo tributario-.

 

El dictamen 48/06 de la Procuración del Tesoro Nacional, a título de colaboración, reconoce el crédito fiscal al acreedor del concursado.

 

Los arts. 10, 11 y 12 de la ley 23.349, para la base contractual, establecen el precio neto de descuento, o sea menor débito fiscal, mientras que a los descuentos posteriores producen mayor crédito fiscal. Los requisitos para que sea ello procedentes: (1) Se otorgan en el período fiscal (2) Misma alícuota que la que dio origen al débito fiscal (3) Que se vinculen (4) Acordes costumbre de plaza (5) Que se facturen (6) No se contabilicen.

 

Estando registrado como incobrables al 100% (art. 136 Imp. Ganancias), se concluye que en casi todos los casos se opte por no computar el IVA de las quitas.

 

Para que un imputado sea penado tiene que superar los límites de la ley penal tributaria. En los impuestos nacionales, las infracciones legales pueden transformarse en delito.

 

Las infracciones al art. 53 son contravenciones. La muerte del fallido libera a la quiebra de las penas en que hubiere incurrido. Una vez dictada la quiebra no es sancionable el fallido.

 

Se discute si la determinación de oficio – no estando firme – da lugar a la sentencia penal. Por eso es importante el fallo de la CSJN de que la sentencia verificatoria es sobre la real existencia del crédito, de no existir, no tendría que existir condena penal.

 

Hay una nueva corriente sobre la Responsabilidad Patrimonial Solidaria, que permite la extensión de la quiebra de empresas pobres a empresarios ricos (intimación previa, incumplimiento por deuda ajena que le sea atribuible y determinación de oficio). En una quiebra se intima a la Sindicatura.

 

B.4. CONCLUSIÓN DEL CONCURSO PREVENTIVO POR INEXISTENCIA DE ACREEDORES O POR AUSENCIA DE CESACIÓN DE PAGOS

Siendo el concurso un procedimiento de carácter universal, donde se trata de solucionar los conflictos de intereses entre las partes - “pluriconflictos de plurisujetos”- la inexistencia de acreedores llevan -por aplicación analógica del art. 229, 2do. párr., L.C.Q., a la época en que el juez debe dictar sentencia verificatoria- a la declaración de la conclusión del concurso preventivo por falta de acreedores.

 

Si no hay acreedor, no habrá clasificación ni agrupamiento de acreedores en categorías y por ende, no habrá acuerdo para homologar, lo que motiva pedir la conclusión del concurso, o, la declaración de oficio por el juez de concurso -aunque hubieren juicios ordinarios contra el concursado los que continuarán por ante el juez originario-.

 

Concluido el concurso preventivo por inexistencia de acreedores, el deudor puede presentarse de nuevo al día siguiente peticionando la apertura de un nuevo concurso, puesto que no rige la inhibición del art. 59, L.C.Q. que prohíbe presentarse transcurrido el plazo de un año contado a partir de la fecha de la declaración judicial de cumplimiento del acuerdo preventivo.

 

Eventualmente, ante un pedido de quiebra efectuado dentro del año a contar de la conclusión del concurso por inexistencia de acreedores, podrá convertir la declaración de quiebra en concurso preventivo, por los mismos motivos expuestos precedentemente –no está alcanzado por el art. 59 L.C.Q.-.

 

La falta de conclusión del concurso preventivo por inexistencia de acreedor, dejará latente la declaración de clausura del procedimiento por el término de dos años; lo cual se torna peligroso por cuanto todos los créditos podrían quedar prescriptos, dejando sin derecho y sin acción a los eventuales acreedores no insinuados.

 

La decisión firme del concurso solo puede concluir en cualquiera de las tres formas: la homologación del acuerdo, la apertura del cramdown o en la declaración de quiebra, según la legislación vigente.

 

Por ello, quien opta por iniciar un procedimiento concursal asume el riesgo de una eventual declaración de quiebra si se llegara a configurar alguno de los motivos previstos en la ley de concursos para tal declaración.

 

La declaración del deudor confesando los hechos reveladores de su estado de cesación de pagos son suficientes para obtener la apertura del concurso, puesto que no necesita probarlos, y como la sentencia de apertura de concurso firme no es revocable de oficio ni a pedido de parte, entonces, frente a una posterior superación del estado de insolvencia - por cualquier vía que fuere- no deberá declararse la clausura del mismo, sino la conclusión del concurso.

 

RECOMENDACIÓN DE LAS JORNADAS:

Se impone la necesidad de promover una reforma legal que contemple la conclusión del concurso preventivo y sus efectos ante las eventuales situaciones expuestas de inexistencia de acreedores y de la desaparición sobreviviente del estado de cesación de pagos del deudor concursado.

 

B.5. EL CONCORDATO: CARACTEROLOGÍA DEL ACUERDO ENTRE EL DEUDOR Y LOS ACREEDORES EN EL PROCESO CONCURSAL PREVENTIVO.

FACULTADES HOMOLOGATORIAS DEL JUEZ

Desarrolladas las etapas del convenio entre deudor y acreedores y homologado éste por el juez concursal, surge “el concordato” que obliga a los acreedores intervinientes quirografarios cuyos créditos tengan origen por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento.

 

Es trascendente el proceso de verificación tempestivo para la legitimación de los acreedores concurrentes, integrando la base de cómputo de las mayorías legales y la incongruencia del régimen de exclusiones de la ley 26.086, que reduce el número de quienes con su voto, concurrirán a aceptar el acuerdo propuesto por el deudor o los terceros en el caso de “salvataje”.

 

El concordato se sustenta en la oferta y correspondiente aceptación, con base contractual, art. 1137 y cc. del C.C., de manera que se requiere la conformidad de cada uno de los acreedores, en un régimen de mayoría, lo que no puede confundirse con una decisión asamblearia de carácter colegial, como la del órgano de gobierno de la sociedad comercial. Esta situación nos induce al estudio del régimen de exclusiones y sustituciones de los acreedores habilitados para votar, requiriendo un re-análisis de la actual normativa.

 

La homologación judicial cierra la etapa concordataria haciendo nacer una nueva relación creditoria entre los intervinientes y todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación concursal, art. 55 y 56 de la L.C.

 

La figura del concordato constituye un instituto típico, cuya finalidad es la autocomposición activa y pasiva de la empresa, tendiente a superar la crisis y que, por ende, requiere de la correcta adecuación de cada una de sus fases; máxime cuando no impone la ley la necesaria opinión del síndico, previo a la homologación del acuerdo.

 

RECOMENDACIONES DE LAS JORNADAS:

Se determina la necesidad de emisión de un Informe Sindicatural para evaluar la propuesta y determinar si ésta es abusiva o no, en orden al máximo esfuerzo que puede ofrecer la concursada.

 

Se impone la necesidad de promover una reforma legal que contemple la inclusión de este informe, de carácter crítico para el futuro del proceso dada la importancia de esta instancia, a fin de que se cuente con opinión fundada y asesoramiento del Órgano Sindical cuando se ejerzan las facultades homologatorias del Juez.

 

C.- MESA PANEL UNIFICADA

HONORARIOS: EN CONCURSO PREVENTIVO - QUIEBRA, INCIDENTES Y OTROS

INSTITUTOS Y PROCESOS FALENCIALES. HONORARIOS PROFESIONALES DEL

SÍNDICO

RECOMENDACIONES:

Atento a que las oportunidades previstas en el art. 265 de LCQ resultan no abarcativas de todas las situaciones conexas que en la praxis se dan y de las nuevas tareas impuestas en las reformas, no deben ser las únicas en que se deba regular honorarios. Por ello, se recomienda:

 

1. A los Judicantes, ante los vacíos legales de la Ley 24.522, un cambio en las posturas no regulatorias, respetando la dignidad del síndico actuante por su trabajo y su justa retribución, en orden al resguardo de las garantías de la Carta Magna, preceptos del Código Civil y normativas supletorias de orden local.

 

2. Al profesional en ejercicio de la sindicatura, que peticione al Juez del proceso el reconocimiento por la nueva tarea que desarrolla en el cargo de Síndico concursal, solicitando para su graduación las distintas escalas arancelarias de los Profesionales en Ciencias Económicas del lugar donde se ventila el proceso tomando como pautas mínimas los principios generales y ponderaciones de las normas locales.

 

3. A las autoridades del Consejo de Ciencias Económicas de Córdoba, para minimizar el tiempo de espera, se recomienda eleven a consideración de F.A.C.P.C.E a efectos de dictar de inmediato Normas Arancelarias de carácter general específicamente para estas nuevas tareas no contempladas en las regulaciones que se aplican en la actualidad a los Síndicos concursales por su actuación específica; pudiendo resultar las mismas, base para una posterior reforma de la LCQ.

 

D.- OTRAS CONSIDERACIONES

Un capítulo aparte mereció la lectura de la nota que oportunamente fuera presentada ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba por parte de la Asociación de Peritos y Síndicos Concursales de nuestra provincia. El tenor de la presentación abrió a debate la postura de la Asociación en el sentido de que la ley nacional 24522 en su art. 253 establece el mecanismo y/o procedimiento para la designación de síndicos en los procesos concursales y falenciales, puntualizando que la norma rectora de la actividad solo exige dos requisitos: ser Contador Público y cinco (5) años de antigüedad como mínimo en el ejercicio de la profesión y título de Especialización en la materia. Cumplimentados dichos requisitos cualquiera de esos profesionales se encuentra en condiciones para el ejercicio de la Sindicatura concursal en todo el territorio de la Nación.

En consecuencia no se debe violentar el derecho al trabajo, de propiedad, y la garantía de razonabilidad consagrados en nuestra Constitución Nacional, ni lo consagrado igualmente en la Constitución Provincial  y lo dispuesto en Pactos Internacionales que cuentan con jerarquía Constitucional por caso, la Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos del Hombre, Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos, como así también el Pacto de San José de Costa Rica.

De imponerse otro requisito adicional por caso el “domicilio real”, seguramente se producirá una lesión a los derechos consagrados en las normas antes mencionadas, concluyéndose en la necesidad del respeto a ultranza de lo específicamente establecido como requisitos sustanciales para el ejercicio de la sindicatura concursal, solo los exigidos por el artículo 253 de la ley de rito. Posición a la que adhirieron con un cerrado aplauso y suscribiendo la nota comentada los asistentes a estas VII Jornadas de Sindicatura Concursal.-

 

* Comisión Redactora de Conclusiones: Dr. C.P. Antonio AM, Dra. C.P. María Luisa BENITEZ y Dra. C.P. Rosa A. CAMAÑO

22/06/08 Publicadas recientemente en la revista Factor