REGISTRO Nº 100      FOLIO Nº639
EXPTE. Nº 139.533
JUZG.CIV.COM.Nº 13

En    la    ciudad    de    Mar    del    Plata,     a los········15········días  del mes de mayo del año dos mil ocho, reunida la Excma. Cámara de  Apelaciones  en lo Civil y Comercial, Sala Primera, en acuerdo ordinario  a  los  efectos de dictar sentencia en los autos: “ROBERTO MILIFFI  Y CIA SA S/ CONCURSO PREVENTIVO (POR CONVERSION)”,  habiéndose  practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de  la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo  Civil  y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente  orden:  Doctores  Juan José Azpelicueta y Ramiro Rosales Cuello  (arts.  47-8 ley 5827).

····El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

····C U E S T I O N E S:

····1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 2490/2498?

····2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

····A  LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR DOCTOR AZPELICUETA DIJO:

····I) A fs. 2490/2498 vta. el Señor Juez  de  Primera Instancia resolvió rechazar el planteo de  inconstitucionalidad  del art. 289 de la LCQ por los fundamentos allí  vertidos, manteniendo su plena validez y aplicación al caso por tratarse de un pequeño concurso. Asimismo,  declaró improcedente la aplicación del régimen de  salvataje previsto en el art. 48 de la LCQ al presente  caso, y en consecuencia y de conformidad con lo expuesto,  declaro la quiebra indirecta de Roberto Miliffi SA con domicilio social en Avenida Juan B. Justo Nro. 2698 de la ciudad de Mar del Plata.-

····Contra dicho resolutorio, a fs. 2509 el Dr. Víctor Hugo Nichelman - apoderado de la firma Roberto Miliffi y Cia SA - interpone recurso de apelación, que es fundado a fs. 2523/2529 vta., obrando a fs. 2542 la  respuesta de la sindicatura interviniente.-

····Se deja constancia que el Señor  Juez  de  Primera Instancia,  a  fs.  2511  y vta., considero procedente disponer  efecto suspensivo para el recurso concedido, conforme inc. 4to.del art. 273 LCQ, lo que jurídica  y procesalmente implicara la suspensión de todas las medidas  que son consecuencia de la sentencia cuestionada,  en el caso la declaración de quiebra y las medias adoptadas en función de la misma.-

····II) Causa gravamen al recurrente el decisorio precitado,  por cuanto se rechaza el planteo de inconstitucionalidad respecto de la normativa del art. 289  de la  LCQ,  que  excluye  a los pequeños concursos de la aplicación del procedimiento de salvataje previsto  en el art. 48 de la ley referida.-

····Señala al respecto y en primer lugar, que el a quo dispuso rechazar el planteo  de  inconstitucionalidad, por entender que ha sido efectuado en forma  inoportuna, para luego  desarrollar  su  entendimiento  en  la cuestión,  manifestando que tal impugnación debe efectuarse  en “la primera oportunidad propicia”. Cita jurisprudencia de esta Sala y doctrina.-

····En  segundo  lugar,  entiende que la exclusión del salvataje del art. 48 de la LCQ, vulnera las garantías constitucionales  establecidas en los arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional. Invoca los perjuicios que la quiebra generaría en la empresa y para los acreedores. Trae en apoyo de su tesitura lo resuelto por la Sala B de  la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos Correo Argentino SA (LL 2005-A-345) y abundante doctrina.-

····III) Ingresando al tratamiento del recurso de apelación deducido, comenzare por referirme al primero de los agravios esgrimidos.-

····Y en tal sentido, entiendo al respecto que el  Señor  Juez  de Primera Instancia si bien expone, al pie de fs. 2493 vta., que el planteo de inconstitucionalidad del art. 289 de la LCQ formulado por la concursada deviene  extemporáneo,  resultando dicha circunstancia merito suficiente para rechazarlo; a  renglón  seguido procede a analizar la inconstitucionalidad planteada a los  efectos  determinar en su caso la procedencia del art. 48 de la LCQ.-

····Ello  me  exime de mayores consideraciones al respecto, toda vez que el primero de los agravios esbozados deviene abstracto.-

····No  obstante lo cual me permito agregar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de la  Provincia de Buenos Aires, por Ac. 74.034 del  20/09/00,  in re  “Angel V. García e hijos SA; García Angel; Iturgoyen, Maria s/ concurso preventivo (hoy quiebra)”,  rechazo la queja articulada contra la confirmación  dada por  esta  Sala Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata,  a la  sentencia  de primera instancia donde se había decretado  la  quiebra  de la concursada en los términos del art. 46 LCQ, por entender inaplicable la  institución del salvataje habida cuenta de tratarse de un pequeño concurso.-

····Con  cita  de  las obras de Julio Rivera, Santiago Fassi  y Marcelo Gebhardt, se entendió que “no aplicar el art. 48 resulta derivación necesaria  del  procedimiento  del pequeño concurso peticionado por la propia deudora” (véase el voto del Magistrado  Dr.  Negri  al que adhirieron los restantes integrantes del Tribunal, publicado en el Diario de Jurisprudencia Judicial  Año LIX, Tomo 159, Nro. 13.177, del  día  27/10/00,  págs. 191/192).-

····Advierto que tal circunstancia se da en  autos  en la petición de conversión de la  quiebra  en  concurso preventivo, apartado  IV.-  bajo  el  título:  Régimen aplicable - categoría pequeño concurso, obrante a  fs. 286/289 vta., con cargo de fecha 27/12/02.-

····Sentado  lo  cual, pasaré a analizar el segundo de los agravios propuestos.-

····En el marco de la LCQ, el período de salvataje reviste carácter contingente, sólo procede  su  apertura en aquellos casos en los que fracaso la obtención  del acuerdo en los sujetos enunciados por el art. 48  LCQ, siempre que no se encuentren comprendidos en los arts. 288 y 289 LCQ.-

····Pese  a  la norma legal expresa, alguna doctrina - citada  por el apelante - y jurisprudencia, han sostenido  la  posible extensión del art. 48 LCQ al régimen de los pequeños concursos, con argumentos meta jurídicos, los cuales entiendo no concurren en la especie en tratamiento,  ver al respecto “El cramdown y otras novedades concursales” de Guillermo Mosso, Ed.  Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 72; “De la aplicación del art.  48 LCQ al pequeño concurso” de Javier Dasso en II Congreso  Iberoamericano,  Ed. Advocatus, 2000, Tomo I, pág. 521;  tanto  como  las  sentencias  dadas en los casos “Nueva  Unión  Díaz”  del  JNCiv. Nro. 1 de Azul y “El Aguaray SRL” del JPCyReg. Nro. 3 de  Mendoza,  citados por  Javier  Dasso  en II Congreso Iberoamericano, Ed. Advocatus, 2000, Tomo I, pág. 519 y  525,  respectivamente.-

····Tampoco  resulta  factible la aplicación analógica de lo resuelto por la Sala B de la Excma.  Cámara  Nacional  de Apelaciones en lo Comercial en autos Correo Argentino SA (LL 2005-A-345), como pretende el  apoderado de la concursada.-

····Toda vez que en aquellas  actuaciones  el  agravio resistía  la recalificación como pequeño concurso dada por el a quo para así denegar el salvataje. La Sala no compartió  lo decidido por el a quo, sentando el principio  de que la oportunidad para determinar las categorías de pequeño o gran concurso es el de la apertura del  mismo,  revocando la recategorización dispuesta y mandando encausar el procedimiento de acuerdo a lo reglado por el art. 48 LCQ.-

····Finalmente,  desde  Thomas  Cooley, pasando por el justice Brandeis, y en nuestra doctrina, tan sólo  por citar un autor, Julio Oyhanarte, no es posible para un Tribunal apreciar la constitucionalidad de una  ley  a instancia  de una parte que no ha podido probar que la aplicación  de  esta  le ocasionaba perjuicio. Así las cosas, considero que la alegada vulneración de las garantías constitucionales establecidas en los arts.  14 y  16 de la Constitución Nacional, no traspasa la mera conjetura  al  no demostrarse de que manera la aplicación de la regla que se impugna resulta contraria a la Constitución Nacional causándole un perjuicio.-

····Con ello, el planteo de inconstitucionalidad  respecto  de  la  normativa  del  art. 289 de la LCQ, que excluye a los pequeños concursos de la aplicación  del procedimiento  de  salvataje previsto en el art. 48 de la ley referida, no puede prosperar.-

····Voto, pues, por la AFIRMATIVA.-

····El señor Juez doctor Rosales Cuello votó en  igual sentido por los mismos fundamentos.-

····A LA  SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR DOCTOR AZPELICUETA DIJO:

····Corresponde  rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 289 de la LCQ,  el  que  mantiene  su plena  validez y aplicación al caso por tratarse de un pequeño concurso, siendo  improcedente  la  aplicación del régimen de salvataje previsto en el art. 48 de  la LCQ al presente caso, y en consecuencia y de conformidad con lo expuesto, y lo dispuesto por el art. 46 LCQ se confirma la declaración de quiebra indirecta de Roberto  Miliffi SA con domicilio social en Avenida Juan B. Justo Nro. 2698 de la ciudad de Mar del Plata. Costas al apelante vencido (arts. 68 CPC; 278 LCQ).-

····ASI LO VOTO.-

····El señor Juez doctor Rosales Cuello votó en  igual sentido por los mismos fundamentos.-

····Con  lo  que  terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

············S E N T E N C I A

····Por  los  fundamentos consignados en el precedente acuerdo:  Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad  del  art. 289 de la LCQ, el que mantiene su plena validez y aplicación al caso por tratarse  de un pequeño concurso, siendo improcedente la aplicación del régimen de salvataje previsto en el art. 48 de  la LCQ al presente caso, y en consecuencia y de conformidad con lo expuesto, y lo dispuesto por el art. 46 LCQ se confirma la declaración de quiebra indirecta de Roberto Miliffi SA con domicilio social en Avenida  Juan B. Justo Nro. 2698 de la ciudad  de  Mar  del  Plata.- Costas al apelante vencido (arts. 68 CPC y  278  LCQ). Notifíquese  personalmente  o por cédula (art. 135 inc 12 C.Pr.). Devuélvase.-

JUAN JOSE AZPELICUETA

································RAMIRO ROSALES CUELLO

······················JOSE GUTIERREZ

····················Secretario “ad hoc”