FIDEICOMISO DE GARANTIA. CONCURSO del deudor fiduciante. Homologación del acuerdo. Fideicomiso. Novación de la obligación. Art. 55 Ley 24522. Improcedencia. Validez y legitimidad del contrato de fideicomiso de garantía. Cuestiones vinculadas a la oponibilidad del fideicomiso al trámite del concurso preventivo

42295/2006 - “Trenes de Buenos Aires S.A. s/concurso preventivo s/ incidente de apelacion” - CNCOM - SALA D - 09/09/2008

“La concursada, en su carácter de fiduciante, habría cedido y transferido en forma irrevocable la propiedad fiduciaria con fines de garantía y como fuente de repago, de una serie de bienes, hasta tanto se cancele la deuda que dicha empresa mantiene con los beneficiarios, de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Préstamo Sindicado suscripto el 4.12.01.”

“No se advierte que la homologación del acuerdo produzca indefectiblemente la novación de la obligación en los términos previstos por la LCQ 55. Ello es así, puesto que los términos de la propuesta aprobada en autos no previó puntualmente cláusula alguna concerniente a los contratos de fideicomiso suscriptos oportunamente entre las partes.”

“El acuerdo homologado no produce novación de la obligación de garantía fiduciaria, precisamente por su carácter accesorio (la novación afecta a la obligación principal) siendo el fiduciario ajeno al concurso. Por lo que una vez legitimada jurídicamente la obligación de garantía, en función del principio de accesoriedad, su cuantía se mantiene plena e íntegramente independiente (Barreira Delfino, E., “El Fideicomiso de garantía y la ley de quiebras”, ED., ejemplar publicado el 3 de mayo de 2006).”

“Nos hallamos ante un contrato en virtud del cual el acreedor (beneficiario-fideicomisario) no adquiere ningún derecho real, sino que sólo se convierte en titular de un derecho personal contra el fiduciario, exigible exclusivamente hasta la concurrencia del precio de venta de los bienes fideicomitidos. Punto de partida que patentiza la lógica imposibilidad de violar por medio de este contrato la prohibición absoluta de modificar contractualmente las normas fijadas por la ley en materia de derechos reales, argumentación que sólo puede referirse al supuesto en que el objeto del fideicomiso sean cosas. Similares fundamentos sustenta la inadmisibilidad de la consideración del fideicomiso de garantía como una garantía real simulada. Téngase en cuenta el carácter típico de este contrato en el que la garantía sólo afecta al valor económico de los bienes (Fernández Raymundo L., y Gómez Leo, O. R., ob. cit. T. 4, pág. 339/340). De esta forma y sentada pues la legitimidad y validez de esta modalidad contractual, corresponde analizar su encuadramiento en el régimen previsto por la ley 24522.”

“La citada normativa, carece de especificación concreta acerca del contrato de fideicomiso de garantía, por lo que su tratamiento concursal debe hacerse en función de los principios que regulan los contratos preexistentes y con la adecuación que fuera menester teniendo en cuenta las particularidades sui generis que presenta esta figura contractual y el dominio fiduciario al que accede (conf. Barreira Delfino, E, op. cit.).”

“Surge de los antecedentes de autos que la deudora no ha desconocido la existencia del contrato de préstamo sindicado que sustenta la obligación principal. Ergo, es improcedente analizar en el marco del presente proceso concursal, la forma en que se llevará a cabo la ejecución del contrato de fideicomiso de garantía.”

“El fideicomiso de garantía en comparación con otras garantías, en particular las reales, como la prenda y la hipoteca, tienen una característica común: el acreedor garantizado con fiducia de garantía goza de pago preferencial sobre los demás acreedores del deudor. No en virtud de un privilegio sobre la cosa, sino simplemente porque los bienes no están en el patrimonio del deudor, sino en el patrimonio separado del fiduciario (Fernández Raymundo L., - Gómez Leo Osvaldo R., ob. cit., T. 4, pág. 337).”

“Más allá de lo que en definitiva pueda resolverse en lo que concierne al modo y forma con que ha de llevarse a cabo el cumplimiento del contrato de fideicomiso, en la medida en que el concurso del deudor fiduciante no afecta la continuidad y cumplimiento del contrato de fideicomiso, puesto que como se dijo tal activo egresó y pasó a integrar un patrimonio ajeno, separado y afectado a un fin específico bajo titularidad del fiduciario, nada pues corresponde determinar en lo que hace a su ejecución.”

“La ejecución del fideicomiso de garantía, no implica atribución de funciones jurisdiccionales, ni viola la garantía del debido proceso legal. Ello, en tanto el deudor optó libremente por suministrar una garantía de este tipo, en la que la ejecución de la garantía no es más que el cumplimiento de lo pactado en el contrato al comprobar el hecho objetivo del incumplimiento del contrato. En efecto, el fiduciante (deudor) no instruye al fiduciario para que resuelva contienda alguna, sino que, verificado el hecho externo y objetivo que constituye la condición del contrato cumpla con el acreedor garantizado (conf. Fernández Raymundo L., - Gómez Leo Osvaldo R., ob. cit., T. 4, pág. 334).”

“Conclúyese que reconocida la validez y legitimidad del contrato de fideicomiso de garantía, y siendo que la obligación principal (contrato de préstamo sindicado) quedó reconocido por la deudora, el contrato de fideicomiso resulta inoponible al trámite del presente concurso preventivo por lo que resulta innecesario ingresar en el análisis de las cuestiones vinculadas esencialmente a la transferencia de los bienes fideicomitidos y su eventual ejecución.”

 

Buenos Aires, 9 de septiembre de 2008.//-

1. La concursada apeló la resolución dictada en los términos del art. 36 LCQ en cuanto declaró oponible al concurso preventivo los contratos de fideicomiso suscriptos con los acreedores HSBC Bank Argentina S.A., Banca Nazionale del Lavoro S.A., Banco Patagonia S.A., Banco CMF S.A., Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Banco Supervielle S.A., Siemens S.A., Banco de la Nación Argentina y Banco de la Provincia de Buenos Aires.-
Los fundamentos del recurso obran a fs. 1318/1372 y fueron respondidos a fs. 1399/1430, 1432/1441, 1443/1446, 1448/1472, 1474/1513, 1515/1542, 1544/1590, 1601/1613, 1619/1626 y 1646/1647.-

2. (a)) Con posterioridad al recurso señalado, la concursada denunció que con fecha 30.4.07 la Juez a quo homologó la propuesta de acuerdo preventivo que se formulara para los acreedores quirografarios.-
En virtud de ello, y en la medida en que se acordó con los acreedores quirografarios -entre los cuales se encuentran todos los beneficiarios de los fideicomisos de marras- que las deudas fueran canceladas mediante las distintas opciones ofrecidas en la propuesta, solicitó que la materia objeto de estudio ante éste Tribunal sea considerada de abstracto tratamiento, ya que las obligaciones que se encontraban a su cargo bajo los contratos de fideicomiso han sido novadas por las asumidas bajo la propuesta concursal (véase fs. 1803/1804).-

(b) Sustanciada la petición con la totalidad de los acreedores interesados y la sindicatura, se expidió esta última favorablemente a fs. 1852.-
Por su parte los acreedores Banco Patagonia S.A. (fs. 1815), Siemens S.A. (fs. 1817), Banco de la Provincia de Buenos Aires (fs. 1829), HSBC Bank Argentina S.A. y Hexagon Bank Argentina S.A. (ant. Banca Nazionale del Lavoro S.A.) (fs.1850) y Banco Supervielle S.A. (fs. 1854), manifestaron expresamente su conformidad con la pretensión formulada por la concursada.-
Los acreedores Banco CMF S.A. y Banco de la Nación Argentina guardaron silencio (v. fs. 1821 y 1824).-

(c) El Banco de la Ciudad de Buenos Aires se opuso a que se declare abstracta la apelación.-
Manifestó que la sentencia verificatoria reconoció a su favor un crédito por la suma de $ 6.014.746,66 como quirografario y $ 161.063, 69 como quirografario eventual por IVA tal como fuera aconsejado por el órgano sindical y sin perjuicio de las deducciones que corresponda con motivo de los pagos que pudieren realizarse como consecuencia de la ejecución del contrato de fideicomiso.-
Expuso que la sentencia homologatoria no pudo proyectar efectos sobre una materia que ya no () estaba sometida a la jurisdicción de la magistrada, máxime si se considera que la cuestión a estudio tenía como causa la decisión de un magistrado que previamente había resuelto que el fideicomiso poseía una existencia independiente del concurso preventivo, por lo que mal podría entenderse que días más tarde se sentenciara en sentido contrario a lo ya decidido.-
Adujo que no existió ninguna revocatoria, ni la homologación es un hecho nuevo como pretende la concursada, ni existe ninguna manifestación expresa o implícita en la sentencia homologatoria que autorice a pensar que tal revocación ha existido, de modo que la afirmación de la concursada carece de fundamento.-
Concluyó que subsiste su interés en que se ratifique la oponibilidad del fideicomiso de garantía al concurso porque el Banco debe mantener la posibilidad alternativa de cobro derivada del fideicomiso oportunamente constituído (v. fs. 1856).-
La concursada insistió en su primigenia pretensión (v. fs. 1860).-

3. Razones de orden metodológico imponen considerar en primer término el requerimiento formulado a fs. 1803/1804.-
Sabido es que el acuerdo preventivo homologado judicialmente produce efectos respecto de “todos” los acreedores quirografarios, cuyos créditos tengan origen en causa o título anterior a la presentación, con lo que se quiere decir que las estipulaciones que aquél contenga obligan por igual al universo de dichos acreedores. Lo mismo ocurre respecto de los acreedores privilegiados verificados, en la medida en que hubieran renunciado al privilegio de su crédito.-
Así pues, las estipulaciones del concordato homologado juegan tanto a favor como en contra de todos los acreedores indicados, lo que significa que podrán exigir todo lo que resulte del régimen concordatario, pero, como contrapartida, quedarán sometidos a sus limitaciones modificaciones y restricciones. Ello es un efecto propio de la cosa juzgada de la sentencia de homologación, de alcances más amplios que la recaída en un proceso ordinario, pues tiene eficacia erga omnes.-
En las condiciones indicadas, ningún acreedor puede sustraerse de la quita, la espera o el arreglo al que se hubiera arribado. Toda expectativa de cobro del crédito queda sometida a los alcances que el acuerdo homologado hubiera reconocido. No es posible apartarse de las normas establecidas en el concordato para determinar el modo y oportunidad de su percepción (Heredia Pablo D. “Tratado Exegético de Derecho Concursal, Buenos Aires, 2000, T. 2, pág. 242 y jurisprudencia allí citada).-
Ahora bien, en el supuesto de autos, tal como fuera denunciado por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires en la oportunidad prevista por la LCQ 32, fue suscripto un contrato de fideicomiso de garantía entre: (i) la concursada y Cometrans S.A. en su carácter de fiduciantes, (ii) HSBC Bank Argentina S.A. como fiduciario y (iii) HSBC Bank Argentina S.A., Banca Nazionale del Lavoro S.A., Banco Sudameris Argentina S.A., Banco CMF S.A., Banco Societe Generale S.A., Siemens S.A., Banco de la Nación Argentina y el aquí recurrente como beneficiarios del mismo. La concursada, en su carácter de fiduciante, habría cedido y transferido en forma irrevocable la propiedad fiduciaria con fines de garantía y como fuente de repago, de una serie de bienes, hasta tanto se cancele la deuda que dicha empresa mantiene con los beneficiarios, de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Préstamo Sindicado suscripto el 4.12.01 (v. fs. 741 pto. 5).-
Sentado lo expuesto y más allá de lo que en definitiva pueda resolverse respecto a la viabilidad del planteo recursivo referido sub 1, no se advierte que la homologación del acuerdo produzca indefectiblemente la novación de la obligación en los términos previstos por la LCQ 55.-
Ello es así, puesto que los términos de la propuesta aprobada en autos no previó puntualmente cláusula alguna concerniente a los contratos de fideicomiso suscriptos oportunamente entre las partes (v. copia de fs. 1658/1666).-
Es que más allá del cuestionamiento señalado por la concursada en punto a la validez de los contratos de fideicomiso, materia que será tratada seguidamente, en el sub examine, el acuerdo homologado no produce novación de la obligación de garantía fiduciaria, precisamente por su carácter accesorio (la novación afecta a la obligación principal) siendo el fiduciario ajeno al concurso. Por lo que una vez legitimada jurídicamente la obligación de garantía, en función del principio de accesoriedad, su cuantía se mantiene plena e íntegramente independiente (Barreira Delfino, E., “El Fideicomiso de garantía y la ley de quiebras”, ED., ejemplar publicado el 3 de mayo de 2006).-
De tal forma, corresponderá rechazar sin más trámite el planteo efectuado por la concursada en fs. 1803/1804, distribuyéndose las costas en el orden causado atento la forma en que se decide la cuestión.-

4. Sentado lo expuesto, procede dar tratamiento al recurso de apelación interpuesto a fs. 1313/1315.-
La concursada cuestiona la decisión dictada el 10.2.06 (fs. 772/1081) apoyándose en la invalidez, inoponibilidad y ausencia de vigencia de los contratos de fideicomisos suscriptos por los acreedores HSBC Bank Argentina S.A., Banca Nazionale del Lavoro S.A., Banco Patagonia S.A., Banco CMF S.A., Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Banco Supervielle S.A., Siemens S.A., Banco de la Nación Argentina y Banco de la Provincia de Buenos Aires.-
En lo que aquí interesa referir, sostuvo que: (a) la resolución atacada se estructura sobre la base de cuestiones fácticas y jurídicas que han sido erróneamente apreciadas por la Juez a quo ;; (b) se ha omitido contemplar la diferente naturaleza jurídica que poseen los bienes fideicomitidos, así como la afectación prevista para cada uno de ellos siendo que sólo se consideró la situación del denominado Fondo de Deuda y sobre esa base se resolvieron las pretensiones de todos los beneficiarios, aún cuando no se hubiera previsto a favor de ellos el repago con ese fondo; (c) se resolvió la cuestión como si todos los beneficiarios de los fideicomisos tuvieran derecho sobre los mismos bienes supuestamente fideicomitidos y hubieran suscripto un mismo y único contrato de fideicomiso; (d) la decisión recurrida resulta arbitraria por cuanto declara en forma expresa que la crisis económica, política y social, así como las emergencias -general y ferroviaria- declaradas por las normas oportunamente referidas, en nada habría afectado el cumplimiento de las obligaciones contraídas por TBA con anterioridad al acaecimiento de esas circunstancias; (e) se predica que los bienes objeto de los contratos de fideicomiso han sido transferidos a un “patrimonio de afectación”, excluídos del patrimonio de TBA, sin considerar que la composición del primero se nutre, en forma necesaria y constante del segundo; (f) la legislación argentina no ha previsto la figura del fideicomiso de garantía o en garantía, a pesar de contener una ley especial para el fideicomiso; siendo que entre las normas que vulneraría la admisión del “fideicomiso en garantía” se encuentran las relacionadas con los derechos reales de garantía, por cuanto importaría la creación convencional de derecho real expresamente prohibido por el cciv 2502, la creación convencional de un privilegio que la ley no ha previsto; (g) que los contratos de fideicomiso de marras contienen una clara violación a la par condicio creditorum ya que importan el desvío de recurso propios de TBA para percibir una tarifa que sería destinada a un grupo de acreedores sin privilegio alguno; (h) los contratos de fideicomiso celebrados por TBA no fueron más que la determinación de un mecanismo de pago de los créditos que detentaban sus beneficiarios y como tales nunca entraron en vigencia.-

5. Tal como fuera expuesto por la concursada recurrente y no controvertido por las partes involucradas, fueron suscriptos 3 (tres) contratos de fideicomiso, a saber entre : (a) Trenes de Buenos Aires y los acreedores HSBC Bank Argentina S.A., Banca Nazionale del Lavoro S.A., Banco Patagonia S.A., Banco CMF S.A., Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Banco Supervielle S.A., Siemens S.A. y el Banco de la Nación Argentina del 4.12.01; (b) Trenes de Buenos Aires S.A. y el acreedor Banco de la Nación Argentina del 21.10.02 y (c) Trenes de Buenos Aires S.A. y el Banco de la Pcia. de Buenos Aires del 27.5.03.-
Con relación a los que fueran suscriptos por el Banco de la Nación Argentina y por el Banco de la Pcia. de Buenos Aires, debe señalarse que ambas entidades han demostrado su desinterés en la solución del conflicto tal como quedó planteado en autos.-
En efecto, como se dijo, fue homologada en autos principales la propuesta de acuerdo presentada por la deudora, entre los cuales se encuentran los beneficiarios de los fideicomisos de marras (v. fs. 1803/1804).-
Particularmente en lo que hace al Banco de la Nación Argentina, éste aceptó la propuesta de pago individualizada como “Opción A: Pago Contado” (v. fs. 1756/1772).-
Por su parte, el Banco de la Provincia de Buenos Aires aceptó la propuesta de pago individualizada como “Opción B: Obligaciones simples a 11 años” (v. fs. 1746/1754).-
Ambos acreedores, pese a no ser incluida en la propuesta realizada por la deudora cláusula alguna referida a los contratos de fideicomiso que los vinculara con la misma, resultaron contestes con el planteo formulado a fs. 1803/1804 (v. fs. 1829 y notificación obrante a fs. 1824).-
De tal manera, la cuestión referida a los contratos de fideicomiso suscriptos el 21.10. 02 y el 27.5.03 resulta de abstracto tratamiento, en la medida en que no subsiste por parte de los involucrados interés en que la materia sea resuelta actualmente.-
Por consiguiente, la Sala no emitirá opinión en lo que aquí concierne, distribuyendo las costas por su orden atento la forma con que se resuelve la cuestión.-

6. No obstante lo expuesto, frente a la expresa oposición del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, corresponderá dirimir la materia que atañe al contrato de fideicomiso suscripto el 4.12.01.-
Sobre el particular, debe precisarse que, en la oportunidad prevista por la LCQ 36, la magistrada de grado al resolver sobre la admisibilidad de los créditos pertenecientes a las entidades bancarias beneficiarias del fideicomiso referido, hizo hincapié en el contrato de préstamo sindicado celebrado el 4.12.01 detallando no sólo la suma recibida por la concursada, sino además, la forma y los alcances con que habría sido formalizado el mismo (v. fs. 811/846, fs. 941/945 y fs. 1049/1053, créditos pertenecientes a la Banca Nazionale del Lavoro S.A, Banco CMF S.A., Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Banco de la Nación Argentina, Banco de la Provincia de Buenos Aires S.A., Banco Patagonia S.A., Banco Supervielle S.A., HSBC Bank Argentina S.A. y Siemens S.A. respectivamente).-
En este sentido, no cabe dudas que, contrariamente a lo sostenido por la concursada, la magistrada a quo analizó particularmente el préstamo sindicado, los “tramos” en que fuera dividido, y los distintos mecanismos de pago, entre ellos el contrato de fideicomiso, cuyos beneficiarios resultan ser las citadas entidades bancarias.-
Es que si bien no deja de observarse que el citado pronunciamiento no distingue la forma en que concretamente fueron agrupados los distintos beneficiarios del préstamo sindicado, ya que sólo hace una referencia genérica a los “tramos” en que se encontró dividido, debe señalarse que tal situación no obsta en definitiva a admitir las acreencias en la forma en que lo hizo la magistrada a quo.-
En primer lugar, y como lo sostuvo el Banco de la Ciudad de Buenos Aires en su responde de fs. 1448/1472, la concursada tampoco en la oportunidad prevista por la LCQ 34 hizo distingo alguno respecto de los bienes fideicomitidos, ni tampoco diferenció los tramos en que se agruparon los respectivos beneficiarios (véase fs. 748/768).-
Por lo demás, es evidente, pues así surge del contrato de préstamo sindicado, como del fideicomiso de garantía celebrado el 4.12.01, que no todos los acreedores indicados aparecen con derecho a los mismos bienes fideicomitidos, siendo que las disposiciones en cuanto a amortización del capital, tasa de interés, fuentes de repago y garantías varían de acuerdo a los distintos tramos del Préstamo Sindicado (v. copias agregadas a fs. 5930/6045 -cuerpo 28- de las actuaciones principales, antecedentes estos requeridos oficiosamente al tribunal de grado).-
De tal forma, no se advierte el gravamen concreto que derivaría de la sentencia verificatoria dictada en los términos de la LCQ 36, en la medida en que sólo serán de aplicación los fundamentos vertidos en ocasión de tratar la insinuación del acreedor Banca Nazionale del Lavoro S.A., a los cuales la Sra. Juez a quo tuvo por reproducidos, siempre que el acreedor o los acreedores allí reconocidos se encuentren comprendidos como beneficiarios en el tramo pertinente.-
Tampoco deja de ser observado que los créditos pertenecientes al Banco de la Nación Argentina y al Banco de la Provincia de Buenos Aires, aun cuando en lo atinente al contrato de fideicomiso se remite a las consideraciones expuestas al desarrollarse el pedido verificatorio de la Banca Nazionale del Lavoro S.A., no impiden en definitiva el reconocimiento de la acreencia principal, pues más allá de lo que quepa definir acerca del contrato de fideicomiso y de los bienes que efectivamente integraron los mismos, tal situación, resulta de abstracto tratamiento frente al desinterés demostrado por ambas entidades.-
De modo pues que, al no advertirse por parte de la magistrada de grado, que haya realizado una errónea apreciación fáctica y jurídica que integran los créditos verificados, corresponde sin más rechazar el agravio en estudio.-

7. Sentado lo expuesto, corresponde liminarmente dirimir el planteo formulado por la deudora dirigido a sostener la falta de previsión legal de la figura del fideicomiso de garantía y la consecuente invalidez de los contratos suscriptos.-
No cabe duda que una de las cuestiones más conflictivas desarrolladas por la doctrina es la que concierne a la legitimidad y validez del fideicomiso de garantía.-
No obstante resulta necesario destacar que, la generalidad de la doctrina, cuya opinión compartimos, considera admisible su existencia en el ordenamiento jurídico argentino (Fernández Raymundo L., - Gómez Leo Osvaldo R. Tratado Teórico - Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2004, T. 4, pág. 339; Acquarone, M., Trust o fideicomiso de garantía, LL, 1995-B-, pág 997 y ss.; Garantías del saldo del precio de acciones. Depósito notarial y fideicomiso, Revista Notarial, n° 933, p. 418; Kelly, J., Fideicomiso de garantía, JA, 1998-III-782; Carregal, M. A., Fideicomiso de garantía, en Derecho empresario actual, Cuadernos de la Universidad Austral, t. 1, Buenos Aires, 1996, pág. 237 y ss; Fideicomiso de garantía: lícito y necesario, LL, 2000-E-, pág. 948 y ss.; Iturbide, G. A. y Pepe, M., Fideicomiso de garantía, JA, 1998-I-718; Freire, B. V., El fideicomiso, sus proyecciones en los negocios inmobiliarios, Buenos Aires, 1997, pág. 143 y ss; Kiper, C. M.-Lisoprawski, S. V., Teoría y práctica del fideicomiso, Buenos Aires, 1999, pág. 1 y ss.; Márquez, J. F., Notas sobre el fideicomiso con fines de garantía, JA, 2000-IV-, pág. 1225 y ss.; Pérez Hualde, F., El fideicomiso de garantía y las posiciones del negocio en la ley 24441, en Maury de González, B, Tratado teórico-práctico del fideicomiso, 1° ed., pág. 215 y ss.; Hayzus, J. R., Fideicomiso, Buenos Aires, 2001; Malumián, N.-Diplotti, A. G. -Gutiérrez, P., Fideicomiso y securitización. Análisis legal, fiscal y contable, LLBA, 2001-88).-
A tal fin, se debe partir de un correcto encuadramiento del tema, el que requiere especificar con carácter previo que nos hallamos ante un contrato en virtud del cual el acreedor (beneficiario-fideicomisario) no adquiere ningún derecho real, sino que sólo se convierte en titular de un derecho personal contra el fiduciario, exigible exclusivamente hasta la concurrencia del precio de venta de los bienes fideicomitidos. Punto de partida que patentiza la lógica imposibilidad de violar por medio de este contrato la prohibición absoluta de modificar contractualmente las normas fijadas por la ley en materia de derechos reales, argumentación que sólo puede referirse al supuesto en que el objeto del fideicomiso sean cosas. Similares fundamentos sustenta la inadmisibilidad de la consideración del fideicomiso de garantía como una garantía real simulada. Téngase en cuenta el carácter típico de este contrato en el que la garantía sólo afecta al valor económico de los bienes (Fernández Raymundo L., y Gómez Leo, O. R., ob. cit. T. 4, pág. 339/340).-
De esta forma y sentada pues la legitimidad y validez de esta modalidad contractual, corresponde analizar su encuadramiento en el régimen previsto por la ley 24522.-
En principio, señálase que la citada normativa, carece de especificación concreta acerca del contrato de fideicomiso de garantía, por lo que su tratamiento concursal debe hacerse en función de los principios que regulan los contratos preexistentes y con la adecuación que fuera menester teniendo en cuenta las particularidades sui generis que presenta esta figura contractual y el dominio fiduciario al que accede (conf. Barreira Delfino, E, op. cit.).-
En el supuesto de autos ha sido el fiduciante quien solicitó su concurso preventivo, de manera tal que, en lo que a él toca, resultó necesario que a los fines previstos por la LCQ 11:5, denunciara el crédito que percibió oportunamente del acreedor (beneficiario) y cuyo reembolso se asegurara con el fideicomiso de garantía;; esto es así, porque una vez que el fiduciario cumpla la garantía, podría nacer contra el fiduciante una obligación de reembolso.-
En cambio, respecto del beneficiario sólo resulta necesario denunciar la garantía fiduciaria a simple título informativo, pero nunca en calidad de privilegio o preferencia, porque se trata de una garantía que afecta un activo ajeno al patrimonio del concursado. El bien que sirve de asiento de la garantía ya salió del patrimonio del deudor-fiduciante. Ergo, el beneficiario del fideicomiso de garantía, no tiene que verificar su crédito en el concurso de fiduciante o constituyente del fideicomiso de garantía (conf. Heredia, P., ob.cit, t. I, pág. 677/678).-
A su vez, el fiduciario, en su calidad de …tercero obligado…que ha aceptado el encargo de garantía y el dominio fiduciario del activo de respaldo de tal encomienda, debe informar la existencia del contrato de fideicomiso, porque si bien no queda sometido al concurso, es factible que una vez realizada la garantía, pueda quedar un remanente a favor del deudor-fiduciante, que debe ingresar a la masa de acreedores, una vez cancelado el pasivo así garantizado (conf. Barreira Delfino, E, op. cit.).-
Sentado lo expuesto, surge de los antecedentes de autos que la deudora no ha desconocido la existencia del contrato de préstamo sindicado que sustenta la obligación principal.-
Ergo, es improcedente analizar en el marco del presente proceso concursal, la forma en que se llevará a cabo la ejecución del contrato de fideicomiso de garantía.-
Como fuera anteriormente explicitado, el fideicomiso de garantía en comparación con otras garantías, en particular las reales, como la prenda y la hipoteca, tienen una característica común: el acreedor garantizado con fiducia de garantía goza de pago preferencial sobre los demás acreedores del deudor. No en virtud de un privilegio sobre la cosa, sino simplemente porque los bienes no están en el patrimonio del deudor, sino en el patrimonio separado del fiduciario (Fernández Raymundo L., - Gómez Leo Osvaldo R., ob. cit., T. 4, pág. 337).-
De tal forma y conforme lo hasta aquí expuesto, más allá de lo que en definitiva pueda resolverse en lo que concierne al modo y forma con que ha de llevarse a cabo el cumplimiento del contrato de fideicomiso, en la medida en que el concurso del deudor fiduciante no afecta la continuidad y cumplimiento del contrato de fideicomiso, puesto que como se dijo tal activo egresó y pasó a integrar un patrimonio ajeno, separado y afectado a un fin específico bajo titularidad del fiduciario, nada pues corresponde determinar en lo que hace a su ejecución.
No obstante, y sólo a mayor abundamiento debe tenerse presente que la ejecución del fideicomiso de garantía, no implica atribución de funciones jurisdiccionales, ni viola la garantía del debido proceso legal. Ello, en tanto el deudor optó libremente por suministrar una garantía de este tipo, en la que la ejecución de la garantía no es más que el cumplimiento de lo pactado en el contrato al comprobar el hecho objetivo del incumplimiento del contrato. En efecto, el fiduciante (deudor) no instruye al fiduciario para que resuelva contienda alguna, sino que, verificado el hecho externo y objetivo que constituye la condición del contrato cumpla con el acreedor garantizado (conf. Fernández Raymundo L., - Gómez Leo Osvaldo R., ob. cit., T. 4, pág. 334).-
De tal manera, conclúyese que reconocida la validez y legitimidad del contrato de fideicomiso de garantía, y siendo que la obligación principal (contrato de préstamo sindicado) quedó reconocido por la deudora, el contrato de fideicomiso resulta inoponible al trámite del presente concurso preventivo por lo que resulta innecesario ingresar en el análisis de las cuestiones vinculadas esencialmente a la transferencia de los bienes fideicomitidos y su eventual ejecución.-

8. Por ello, esta Sala RESUELVE:
(a) Rechazar el planteo formulado por la deudora a fs. 1803/1804 y el recurso de apelación interpuesto a fs. 1313/1315.-
(b) Las costas en ambos casos, se distribuyen por su orden atento la forma en que se resuelve la cuestión.-
Devuélvase sin más trámite, confiándose a la magistrada de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 1863/1873.//-

FDO.: Gerardo G. Vassallo - Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia
Héctor L. Romero, Prosecretario Letrado