El rol de la sindicatura frente a la insolvencia

 

                                                                       Por Guillermo Carreira Gonzalez 

 

                                                                       “..La virtud no nace en nosotros,

sino que siendo nosotros

naturalmente capaces de recibirla

la perfeccionamos

por medio de la costumbre…”

(Ética Nicomaquea, Aristóteles)

 

 

Ante la existencia de tres proyectos de ley, los cuales pueden ser despachados en el día a la Comisión de Legislación General, y  como fruto de las reflexiones efectuadas en las XX Jornadas de Actuación de los Profesionales de las Ciencias Económicas ante la Justicia -organizadas por el Colegio de Graduados- decidí colaborar, aportando un modesto granito de arena,  con el presente análisis. Los diferentes proyectos, creados por los legisladores Luís Cigogna, Delia Bisutti y María Elena Martín, buscan modificar el artículo 253 de la Ley de Concursos y Quiebras, para lo cual, los creadores de los mismos, escucharon las posturas adoptadas por las entidades que aglutinan tanto a contadores como a abogados.  

 

Luego de los reclamos que fueron presentados por ambas entidades sobre lo contenido en dichos proyectos, los legisladores pretenden solucionar la cuestión, mediante la elaboración de un dictamen donde se establezca que si bien los contadores poseen la exclusividad en la designación del síndico, se encuentran obligados a contratar un asesoramiento letrado.-[1][1]  

 

Mucha tinta se ha derramado, y profundas reflexiones mereció y merece la labor del síndico ante la insolvencia. Teniendo en cuenta lo amplio del tema trataré de circunscribirme a dos puntos centrales: a) la importancia de su función y,  b) la idoneidad de su formación  

 

Ante el primer interrogante no podemos dejar de destacar que las soluciones brindadas por la ley  al delicado fenómeno de la insolvencia en una República en constantes crisis: sociales, políticas y económicas pueden adquirir ribetes de insospechada trascendencia,  y si admitimos como cierta esta premisa; resulta imposible restarle importancia a la labor del principal funcionario y actor protagónico como lo es El Síndico (art. 251 y 252 LCQ) sin que esta afirmación haga mella sobre la figura del director del proceso: El Juez  (art. 274 LCQ) y como veremos no resulta posible escindir totalmente ambas figuras.-  

 

Mas allá de la siempre vigente discusión sobre la naturaleza jurídica de la función sindical, un ya lejano y polémico fallo de Primera y Segunda Instancia en Mendoza provocó el pronunciamiento  de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia (Sala I en autos: “Cooperativa de Transporte Automotores Cuyo TAC Ltda.” Del 18/03/2003) que colocó de relieve la importancia de la función sindical, su preparación académica, experiencia y los poderes del Juez en el sistema de designación[2][2].-  

 

Recodemos el decisorio de Primera Instancia (Confirmado por la Cámara de Apelaciones): El Magistrado a cargo designó en forma directa y sin sorteo a dos contadores para complementar la función de los síndicos sorteados (clase A) –alegando la magnitud y complejidad del concurso, así como la experiencia de aquellos designados en forma directa. Resaltó dos hechos que lo inquietaban:“La magnitud y complejidad del concurso” y la “experiencia de los síndicos” dijo: “…No se trata de desmerecer la capacidad de los profesionales sorteados, sino de complementarlos para poder desarrollar con éxito el proceso concursal de mayor relevancia  en la provincia, no solo por la dimensión de su activo y pasivo, sino por su actividad (transporte) desarrollada en todo el país y en el extranjero, la cantidad de asociados, el numero de acreencias denunciadas y la trascendencia económica  y social implicada…” (Sic).-  

 

El Fiscal de la SalaI del Superior Tribunal de la Provincia de Mendoza admitió que es de público conocimiento que existen estudios formados por contadores sin experiencia y/o antecedentes académicos, por lo que si el a-quo quería un profesional de esas características  para colaborar con el estudio que resultara sorteado no podía designarlos  a través del sorteo como lo pretende el Consejo Profesional de Ciencias Económicas. La Cámara compartió los argumentos del Fiscal y consideró que el Juez adoptó una decisión pragmática, en uso de las facultades discrecionales concedidas por los Art. 253 y 274 de la LCQ. [3][3]  

 

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza hizo lugar al recurso intentado y revocó lo decidido por el Magistrado de grado declarando válida la tarea desarrollada por los profesionales designados.  

 

Dejó en claro que las pautas para la designación de la sindicatura plural deben responder al mismo modo de designación de la sindicatura única.

Sin embargo, quedó latente  la importancia de la tarea a desarrollar y la constante preocupación por contar con profesionales altamente capacitados y con experiencia suficiente para hacer frente a ésta delicada y polifacética tarea.-  

 

 A su vez, resulta importante enlazar la tarea del Juez como director del proceso (art. 274 LCQ) con la del mentado funcionario concursal y visualizar la amplitud y límites en la concreción de los mandatos sociales y legales. Sin desconocer que entre ambos: jueces (funcionarios públicos inmersos en la ética pública) y síndico (auxiliar de la justicia con autonomía y sin subordinación jerárquica[4][4]) existen importantes diferencias; éstas deben comprenderse para crear un sistema donde funcionen armoniosamente[5][5] a efectos de dar a la sociedad  respuestas superadoras de la insolvencia.

Recordemos que la resolución de los conflictos requiere el esfuerzo de todos los sujetos que intervienen: Juez, sindico, abogados, interesados, sin lo cual podemos convertirnos en sólidas máquinas de impedir.-  

 

Desde otro ángulo, el citado fallo,  muestra las dificultades que se generarían ante la trascendencia económica y  política del fenómeno de la insolvencia, con su impronta de dolor y desazón  en el tejido social.-  

 

¿Podemos ignorar esta realidad? Es ético que los juristas y operadores del derecho nos ubiquemos en una posición de meros técnicos que analizan las normas jurídicas, o como bien sostiene Alegría debemos pasar a ser meditadores de la realidad social y propender que el derecho consiga un equilibrio[6][6] en las relaciones de convivencia que ayuden al orden, la seguridad y a la justicia como fines concretos del derecho.-  

 

La sociedad y sus jueces mantienen una relación cuya vía fundamental ha sido la dialéctica, lo cual se entiende si tenemos en cuenta que, de hecho, aquellos se expresan primordialmente por medio de sus sentencias. Pero en última instancia, como partes de un todo, juzgadores y juzgados deberían sentirse llamados a vivir en un estado de armonía tanto interna como mutua, si lo que se busca es ese antiguo anhelo de la mejora de la polis[7][7].-

El síndico no es ajeno a éste llamado, mas por el contrario en el proceso concursal, resulta ser una pieza fundamental de este equilibrio, y si bien es un auxiliar de la justicia (CSJN., 4/11/2003, Amiano, Marcelo E c/ MJN), debe tener en cuenta que el proceso no será conducido en términos estrictamente formales o caprichosos, sino que el desarrollo del proceso debe estar destinado al establecimiento de la verdad jurídica objetiva que es su norte, y concordante con ello, tanto la judicatura como el sindico deben siempre proponer y tomar la iniciativa (art. 33 ley 24.522 ) para esclarecer los hechos debatidos colaborando activamente en la determinación de los activos y pasivos en los procesos de insolvencia, pues la búsqueda de la verdad hará que la sentencia sea la aplicación de la ley al caso, pues,  de lo contrario solo será consagrar la frustración del derecho (CSJN, 18/9/57, Colalillo).-  

 

Comparto en un todo la idea que coloca al proceso con un fuerte  carácter inquisitivo como lo resalta el Maestro Osvaldo Mafia [8][8], pero sin embargo debe tenerse en cuenta que aún en las denominadas etapas contenciosas y mas allá de las cargas probatorias impuestas por la Ley, nunca pierde el carácter inquisitivo, y el Juez no puede renunciar a la verdad pues resulta ser su norte indiscutible.-  

 

Es en esta búsqueda, el síndico cobra particular importancia y aquí, debemos detenernos brevemente en la naturaleza de su función. Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que no puede ser caracterizada como públicas, en el sentido que son las de los funcionarios y empleados del Estado, pues, la naturaleza del vínculo del síndico con el Estado Nacional resulta insuficiente para adjudicarle el rango de funcionario público a los efecto previstos en el art. 1.112 del Código Civil. (CSJN, 4/11/2003, Amiano), este debate no se encuentra definitivamente cerrado[9][9]. Resulta innegable el protagonismo de la Corte Suprema como pieza clave en el marco Institucional de la República, fundamental docente, orientador y desarrollador del criterio indicado ut supra, por cuanto si bien el Alto Tribunal asemeja su función a la de otros auxiliares como por Ej.: abogados o peritos,  el estado impone cargas donde deja ver la complejidad e importancia de la función  que cumple para el Estado Nacional y el interés público general, recordemos[10][10]:

A) LA INSTRUCCIÓN 359/ 97 AFIP. Cuyo objetivo publicitado fue fijar pautas que permitan a los agentes fiscalizadores “detectar aquellos profesionales de cualquier especialidad que hayan formado parte o cooperado en actos en perjuicio de la renta fiscal”  con especial mención a aquellos que actúan como síndicos.-

B) LA LEY 11.683 PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO  en su art. 8 inc B) dispone la responsabilidad solidaria de estos funcionarios cuando no hicieran las gestiones necesarias para la determinación y ulterior ingreso

C) OBLIGACIONES RES GRAL 745/99 les impone la obligación de requerir dentro de los 10 días hábiles de haber aceptado el cargo las constancias de deudas que mantiene el fallido concursado o entidad liquidada por los tributos y gravámenes cuya aplicación, percepción y fiscalización se halla a cargo de la AFIP el que se formaliza mediante formulario 735.-

D) El informe previsto en el art. 14 inc 12: El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y “el cumplimiento de las normas legales y fiscales”.-

Podremos discutir sobre la legalidad, el alcance de las obligaciones impuestas, pero sin ninguna duda, éstas obligaciones –entre otras tantas- dejan en claro que el Estado Nacional, deposita en él distintas obligaciones que nos impone una profunda reflexión sobre la importancia de su labor en beneficio de la sociedad toda, sin escapar al presente análisis que ésta resulta ser solo una arista.

 

Y si bien –como lo sostiene el alto Tribunal- no constituye un órgano a través del cual el Estado exterioriza sus potestades y voluntad, sino auxiliar de justicia, cuya actividad en el proceso colectivo se desarrolla con autonomía, sin subordinación jerárquica sus múltiples funciones, la trascendencia de la labor desarrollada lo coloca frente a una responsabilidad arrolladora que no puede estar ajena al estado.-  

 

Estos hechos no hacen más que visualizar la imperiosa necesidad por trabajar día a día y con un esfuerzo mancomunado en mejorar y perfeccionar el desarrollo de una tan noble actividad como es la de la Sindicatura Concursal.  

 

Asimismo, una consecuencia objetiva de la realidad descripta impone un avance en las responsabilidades de los profesionales que trabajan en la insolvencia, que resulta notable en la Legislación comparada,  en especial en el derecho europeo contemporáneo donde se han endurecido notablemente sus responsabilidades[11][11]: en España le ley de concursos (art. 35)  titulado “responsabilidad” establece:

1. los administradores judiciales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia.-

2. será solidaria la responsabilidad derivada del ejercicio mancomunado o colegiado de competencias quedando exonerado en este ultimo caso el administrador judicial que pruebe que, no habiendo intervenido en la adopción del acuerdo lesivo desconocía su existencia o conociéndola hizo todo lo conveniente para evitar el daño o al menos se opuso aquel.

3. la acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo.

En la Argentina la ley de concursos solo prevé en e los Arts. 173/6 normas sobre responsabilidad civil de los miembros del directorio o de terceras personas físicas o jurídicas  por los daños que le hubieran ocasionado al deudor o a los otros acreedores antes de iniciado el procedimiento judicial de la insolvencia.  

 

No hay disposiciones referidas a la responsabilidad por las pérdidas ocasionadas por los distintos profesionales que trabajan en los concursos preventivos, las quiebras o en el trámite de la homologación de los acuerdos preventivos extrajudiciales[12][12].-  

 

Las cuestiones introducidas y que hoy tengo el gusto de compartir a través de estas líneas, me llevan a concluir que debemos reflexionar sobre interrogantes básicos:

a. ¿Somos concientes de la importancia y trascendencia de la labor del síndico en  los graves problemas derivados de la insolvencia?

b. ¿Éste debe ser un profesional que provenga en forma excluyente de las Ciencias Económicas?

c. ¿Tiene suficientes capacidades para afrontar la complejidad del fenómeno abordado?

Sin duda que las reflexiones nunca quedan definitivamente cerradas y siempre se generan nuevos espacios para seguir debatiendo, sin embargo podemos sacar algunas conclusiones.  

 

Tratar el tema de la formación de los síndicos, y los auxiliares de la justicia en general (contadores, abogados, etc.) y operadores del derecho, en cuyo análisis debemos incluir a todos los estamentos de la Justicia,   impone el examinar si hemos desarrollado las habilidades para resolver problemas legales[13][13], y en su caso ¿resulta posible desarrollarlas en forma académica?,  y ante ello  encontraremos pocas respuestas claras a semejante interrogante. Sin embargo, tener en cuenta la necesidad de desarrollarlas y concentrarse en esta dificultad resulta un gran avance.-  

 

Desde la experiencia docente[14][14], puedo afirmar con total convicción que este funcionario puede – por lo menos en la sindicatura clase B- seguir proviniendo exclusivamente de las Ciencias Económicas –eso sí-  con un asesoramiento letrado a cargo de la masa de acreedores, respetando de esta forma el espíritu polifacético que anida en la insolvencia y preservando la figura del síndico sobre quien pesa una gran carga de responsabilidades objetivas.-  

 

Esta apreciación, no invalida en absoluto la capacidad de los abogados para el ejercicio de la sindicatura y aquí solo bastaría con cotejar la experiencia internacional[15][15] en este aspecto: Alemania[16][16], Francia y España[17][17], sin embargo creo valiosa nuestra experiencia Nacional en este aspecto creyendo innecesario variar el camino.  

 

Desde otro vértice debo señalar que en el caso de las sindicaturas clase A, debe necesariamente estar integrada por un equipo interdisciplinario donde aquí si confluyan contadores, abogados y licenciados en administración de empresas formando equipos con suficiente experiencia para solucionar los múltiples problemas que puedan presentarse.-  

 

Sin pretender agotar el análisis de una figura emblemática de la insolvencia como resulta ser el síndico debemos reflexionar sobre su función, su formación cultural y ética para lograr en forma sostenida avances que permitan dar rápidas soluciones a los problemas siempre acuciantes que derivan de la cesación de pagos.-  


(*)  Abogado.

Secretario del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 21 Secretaría N° 42.

Profesor Adjunto (i) de la Facultad de Derecho (UBA)

Profesor Adjunto (i) de la Facultad de Ciencias Económicas (UBA)  

[18][1] Noticia publicada en: www.abogados.com.ar  

[19][2] Ver Facultades del juez en la designación del síndico concursal. Intervención del Consejo Profesional de Ciencias Económicas  por Carlos Moro (LL. 2003-F-178)

[20][3] LL 2003-F-180

[21][4] CSJN, 4/11/2003, Amiano Marcelo y o c/ Ministerio de Justicia de la Nación (LL. 2004-B- 825)

[22][5] En este sentido “Ética de los jueces. Análisis pragmático, Kemelmajer de Carlucci, Aída publicado en Academia Nacional de Derecho 2005

[23][6] Revista de derecho notarial año 1987 Nº 54 (segundo semestre) pág61

[24][7] Independencia Judicial y sus desafíos en los estados Unidos de Norteamérica y en Argentina. La crítica a las sentencias por parte de la Sociedad y de los órganos políticos, Caputi, Claudia  Sup. Realidad Judicial 23/2/2006, 3

[25][8] Ver El juez del concurso (V) aproximación al carácter inquisitivo del proceso concursal Osvaldo Mafia (Revista El Derecho Nº 9692 del 16/2/99)

[26][9] Graziabile Darío J. “La naturaleza del síndico concursal sólo es determinable a través de su función” LL 2004-B-824, entre otros.

[27][10] Ver: Responsabilidad solidaria en materia tributaria del síndico concursal, a la luz de la reforma de la ley 26.044″ Melzi, Flavio I en LL 2006-C Pág. 1101 Imp 2005-17, 228

[28][11] Rubin, Miguel E. “La responsabilidad de los profesionales que trabajan en los procesos de insolvencia” LL 2005-A, 1135

[29][12] Ver Rubin, Miguel E, trabajo citado ut supra.

[30][13]  Ver: Desarrollando Habilidades para resolver problemas legales por Stephen Nathanson publicado en la Academia “Revista sobre Enseñanza del Derecho de Buenos Aires” año 1 numero 2 Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires Pág. 83

[31][14] Profesor adjunto (int) Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires “Elementos de Derecho Comercial

    Profesor adjunto (int) Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires ” Derecho Privado y Económico” [32][15] Ver citas en “Los honorarios del letrado del síndico: ¿su exclusión de la escala arancelaria de la ley 24.522? por Francisco Junyent Bas

[33][16]  Párrafo 56/60 de la Ordenanza Alemana de la insolvencia del 5/10/94

[34][17] Ver art. 27 de la ley 22 del 9/7/03