“CHO BYUNG CHUN S/QUIEBRA C/BANG SEUNG OKI Y OTRO S/ORDINARIO”. CNCOM, SALA D, 12/03/08
Fuente: elDial
Buenos Aires, 12 de marzo de 2008.//-
1. La resolución de fs. 39/41 decidió hacer lugar a la defensa de falta de legitimación activa opuesta por los demandados en fs. 13/15 y 20/21.-“”Tal pronunciamiento mereció la queja tanto de la sindicatura actora (fs. 42)) como del codemandado Seung Ok Bang (fs. 60).-“”Los fundamentos de los recursos obran expuestos en fs. 51/52 y 73/76, que fueron respondidos en fs. 80 y 91/94, respectivamente.-“”La Sra. Fiscal General estimó que la materia en debate no era de su incumbencia, por lo que declinó emitir su dictamen (fs. 102 y 104).-
2. El pronunciamiento dictado en fs. 39/41 hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa deducida por la demandada, aunque con un argumento distinto al expuesto por los excepcionantes.-“”Para fundar su decisión el señor juez de grado sostuvo que el síndico no () habría logrado obtener la mayoría necesaria para promover la acción, computando el capital e intereses verificados y/o declarados admisibles, con carácter quirografario, señalando que la falta de conformidad del acreedor AFIP - DGI decide la suerte favorable de la defensa.-“”El síndico alegó, en lo que aquí interesa referir, que para obtener la mayoría necesaria conforme lo exige el art. 119 de la LCQ sólo debe computarse el capital y no los intereses verificados. Igualmente, manifestó que en ambos casos se cumplió con el requisito legal para la promoción de la acción, efectuando los cálculos en fs. 50 y 52.-“”Frente a ello, indicó que se encontraba plenamente legitimado para iniciar esta acción.-“”Por su parte, el demandado recurrente se agravió en que la falta de legitimación para obrar se generó por haber notificado el síndico dos veces, mediante cédulas de distinto contenido a los acreedores para poder obtener así las mayorías necesarias que establece la ley concursal en su art. 119 (fs. 74).-“”En cuanto al capital computable, reconoció que si se considera que solo debe tomarse la parte quirografaria del monto verificado por la AFIP, el síndico estaría legitimado para obrar, por no surgir de autos que dicho organismo hubiere renunciado al privilegio (fs. 76, quinto párrafo).-
3. En primer lugar cabe precisar que la sindicatura practicó nuevos cálculos en fs. 50 y 52 a fin de demostrar que se había alcanzado la mayoría legal, ya sea computando exclusivamente el capital verificado y/o declarado admisible, o adicionando los intereses (v. fs. 51 vta., in fine/52).-“”En fs. 76 el demandado reconoció que el síndico contaría con la mayoría quirografaria para promover la acción, lo que permitiría corroborar la corrección de las cuentas efectuadas por el funcionario concursal.-“”En razón de ello, sólo restaría dilucidar si fue válido el mecanismo implementado para lograr la conformidad de los acreedores a los fines exigidos por el art. 119 de la LCQ.-
4. Resulta útil señalar, en primer término, que la norma de la ley 24.522: 119 in fine, aplicable en función de lo previsto por el art. 176 in fine, LCQ, sólo habilita al síndico a deducir la acción de responsabilidad prevista por los arts. 173 y 174 de la ley citada, cuando se halla autorizado al efecto por la mayoría simple de “capital quirografario verificado y declarado admisible” o, más precisamente, por los acreedores que representen esa mayoría de capital verificado y admitido.-“”Conforme resulta de la letra de la ley, solamente cabe tener en cuenta para efectuar el cómputo de la mayoría exigida por el art. 119 referido al “capital” quirografario, lo que excluye al capital privilegiado y a la porción del crédito reconocida por intereses, dado que en este sentido la norma es clara y no deja dudas sobre su alcance (cfr. Heredia, Pablo D., “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Buenos Aires, 2005, T° 4, pág. 289 in fine y sgte.).-“”En virtud de ello, no corresponde considerar el crédito privilegiado de la AFIP-DGI, ni la porción quirografaria reconocida en concepto de intereses, máxime ponderando que la interpretación de la norma debe tomarse en el sentido de posibilitar y no obstaculizar la promoción de este tipo de acciones.-“”Bajo ese esquema, los cálculos practicados por el síndico son correctos, tal como lo reconoció el propio co-demandado recurrente (fs. 76), lo que justifica prescindir de requerir la remisión de los autos caratulados “Cho Byung Chun s/ quiebra s/ incidente de investigación” (expte. n° 050552).-
a. Aclarado lo anterior cabe evaluar el agravio relativo al mecanismo empleado para reunir las conformidades, que según el recurrente se habría generado en la doble notificación cursada por el síndico, mediante cédula de distinto contenido a los acreedores, para poder obtener las mayorías necesarias.-“”A tal efecto dijo que, con la primera notificación la AFIP se opuso a que la sindicatura inicie la acción de responsabilidad, y no se lograron en esa oportunidad votos positivos suficientes entre los restantes acreedores quirografarios para legitimar al funcionario concursal con esa finalidad, en tanto 4
hubo otros acreedores que se abstuvieron de dar su autorización.-“”Agregó que, ante el fracaso de lograr las conformidades, el síndico realizó una nueva petición para poder notificar otra vez a los acreedores ya notificados, cuando a su entender estaba precluída la cuestión planteada. Destacó que en esta nueva notificación se agregó la advertencia “que su silencio será tomado como respuesta afirmativa”.-“”Sobre tal base, formuló su planteo requiriendo el rechazo del pedido de la sindicatura por entender que no obra conformidad expresa de los acreedores.-
b. La normativa citada establece, como se dijo, que la acción a cargo de la sindicatura está sometida a autorización previa por parte de los acreedores quirografarios verificados o admitidos. Lo importante, pues, es que exista autorización. Por ello, el posible defecto que podría haberse presentado en un primer intento de notificación es del todo irrelevante y no implica preclusión a esos fines, ya que la autorización posterior vendría a ratificar la intención de promover la acción -o de continuar la ya promovida-, siendo que esa ratificación posterior suple la deficiente o inexistente autorización anterior y satisface la ratio legis de la previsión que es la de dar participación a los acreedores en la decisión de abrir un proceso que puede generar responsabilidad por costas al activo concursal y, así, disminuir las posibilidades de cobro de sus créditos (esta Sala, 5.11.04, “Flupetrol SRL -s/ quiebra- c/ Bottacchi, Angel Luis María y otros;; s/ Ordinario -acción de responsabilidad-”).-“”Tal consideración implica que la segunda notificación es válida, en tanto tuvo por finalidad reunir las mayorías necesarias para contar con la mentada autorización.-“”Sobre tal base, corresponde rechazar el recurso de la demandada y revocar la decisión apelada.-
5. Por lo expuesto, se RESUELVE:“”a. Revocar la resolución de fs. 39/41, debiendo los autos seguir según su estado.-“”b. Distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado, atento las particularidades del caso y la postura asumida por el demandado al contestar el memorial (cpr 68 segundo párrafo y 69).-“”Notifíquese a la señora Fiscal de Cámara en su despacho y oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36:1°) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 105/108.//-
Fdo.: Gerardo G. Vassallo - Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia“”Germán S. Taricco Vera, Prosecretario Letrado“”