TRÁMITE REGULADO POR LA LEY NACIONAL DE EMPLEO 24.013 Y EL DECRETO 265/02 

 ENRIQUE CAVIGLIA del Depto. Técnico Legal de ARIZMENDI ()

 

En tiempos de crisis económica la atención de los protagonistas sociales y del Estado se enfoca sobre sus efectos en el nivel de empleo y en la afectación de los contratos de trabajo existentes. En nuestro país la estabilidad del trabajador del sector privado en el empleo, se califica como relativa pues el despido sin justa causa notificado por el empleador tiene validez, aunque genera la obligación de pagar una indemnización. Nuestra constitución establece que la ley asegurará al trabajador la protección contra el despido arbitrario (artículo 14 bis) La protección del empleado público es más intensa pues la norma constitucional citada dispone que la ley asegurará la estabilidad del empleado público, que implica la nulidad del despido arbitrario y la reposición del trabajador en su empleo. La afectación del empleo no solamente se manifiesta en los despidos, aunque la pérdida del trabajo genera la más grave situación para el trabajador, que se enfrenta a la privación de su fuente de recursos, impacto negativo que tiene una atenuación menguada en el subsidio por desempleo. Nuestro sistema de seguridad social brinda una protección precaria a los trabajadores afectados por los despidos. El sistema de subsidio por desempleo es deficiente y su alcance es muy limitado, pues su duración se extiende a un año o a lapsos menores, en función del período de cotización al Fondo Nacional de Empleo que haya habido durante el contrato de trabajo. Para los trabajadores mayores de 45 años se ha contemplado una extensión del plazo de la prestación, pero el monto es realmente exiguo, pues la prestación mensual actualmente tiene un tope máximo de cuatrocientos pesos (Decreto 267/06, artículo 1°)

La afectación del empleo también se manifiesta en las suspensiones que la ley faculta al empleador a disponer en ciertas situaciones, por plazo limitado y con justa causa. La ley legisla sobre las suspensiones por fuerza mayor y por falta de trabajo no imputable al empleador. Durante las suspensiones, el empleador se releva temporalmente del cumplimiento de su deber de ocupación y del pago de la remuneración del trabajador. Éste sufrirá la pérdida temporaria del ingreso que obtiene del contrato que lo vincula con ese empleador. Los despidos y las suspensiones tienen consecuencias sociales significativas y graves cuando son afectados un número considerable de trabajadores. La cuestión desborda el marco de la relación jurídica que vincula al trabajador y al empleador individualmente considerados y adquiere una dimensión social que concita la atención del legislador para el diseño de espacios y procedimientos que atemperen, al menos, el impacto de este trastorno y permitan explorar otras vías menos traumáticas para lograr soluciones alternativas que contemplen los intereses en juego y que tiendan a la conservación del empleo de los trabajadores, teniendo siempre en cuenta la vigencia del principio protectorio que consagra la constitución y que significa la primordial protección del trabajador que está en relación de dependencia con un empleador.

En la evolución legislativa, el texto originario de la LCT contemplaba las situaciones de crisis del sector de actividad. La ley disponía que cuando a consecuencia de un estado de crisis que comprenda a la actividad, se “operasen” en el seno de la empresa situaciones o circunstancias objetivas de receso que afectaran considerablemente su desenvolvimiento y a una pluralidad de trabajadores, el empleador, podía solicitar que se le autorizare a tomar alguna de ciertas medidas, entre las que se contaban la cesación de las actividades de la empresa y consiguiente extinción de los contratos de trabajo, la suspensión de las actividades empresarias y consiguiente suspensión de los contratos de trabajo, la modificación de cláusulas contractuales, modificación o reducción de los planteles del personal, jornada u otras condiciones o modalidades de empleo y desenvolvimiento de las relaciones de trabajo. Una ley debía establecer los procedimientos, y los alcances y consecuencias de la resolución que se dictare en tales procedimientos con relación a la extinción o subsistencia del contrato de trabajo y a las indemnizaciones que en cada caso correspondieran al trabajador. La norma disponía también que la asociación profesional representativa en la actividad sería parte legítima en tales procedimientos (LCT, Artículo 276, texto originario aprobado por ley 20744. El capítulo XII del Título XII, que comprendía esa norma, se denominaba “De la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas que se operen en el seno de la empresa”) La ley a la que se refería esa norma, finalmente no fue dictada, por lo que sus previsiones carecieron de aplicación.

Otras normas establecieron el requisito de la comunicación al Ministerio de Trabajo antes de que el empleador dispusiera suspensiones, reducciones horarias de jornada o despidos de personal por causas económicas (Decreto 1285/85 y posteriormente el Decreto 328/88) El plazo de esta comunicación previa ha variado según la norma y también la última ha desarrollado las facultades de la autoridad administrativa y los requisitos de la comunicación. El Decreto 328/88 actualizó su vigencia, con la remisión que hace a su texto, la norma reglamentaria actual, el Decreto 265/02

1.- La ley vigente.

La Ley Nacional de Empleo, 24013, ha contemplado la situación de crisis de la actividad que reduzca significativamente el empleo, al facultar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a declarar en situación de reestructuración productiva, de oficio o a petición de las partes interesadas, a las empresas públicas o mixtas, o sectores productivos privados, públicos o mixtos, cuando se encuentren o pudieren encontrarse afectados por reducciones significativas del empleo (artículo 95) El legislador ha dispuesto que en la resolución que declare la reestructuración productiva, el Ministerio de Trabajo convocará a la comisión negociadora del convenio colectivo aplicable para negociar sobre estas materias: a) un programa de gestión preventiva del desempleo en el sector; b) Las consecuencias de la reestructuración productiva en las condiciones de trabajo y empleo y c) Medidas de reconversión profesional y de reinserción laboral de los trabajadores afectados. El plazo que tiene la comisión negociadora para expedirse es de treinta días y la autoridad de aplicación puede prorrogarlo por un lapso que no exceda de treinta días más. A su vez, el empleador no podrá adoptar medidas que afecten el empleo hasta que se expida la comisión o venzan los plazos previstos (artículo 96) En consecuencia, el alcance de la reestructuración productiva no se limita a la empresa, salvo el caso de las empresas públicas o mixtas, sino que se comprende al sector de actividad. Para las situaciones de crisis referidas en particular a las empresas se ha diseñado otra regulación normativa, que debe ser cumplida con carácter previo a la adopción de ciertas medidas de afectación del empleo.

2.- El procedimiento preventivo de crisis de empresas

En los casos de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas que afecten a un número de trabajadores de la empresa que exceda el porcentaje de la dotación que la ley establece, se debe sustanciar, previamente a la comunicación de estas medidas, el procedimiento preventivo de crisis que dispone el capítulo VI del Título III (De la promoción y defensa del empleo) de la Ley 24013, artículos 98 a 105. En consecuencia, para este trámite, se debe considerar la situación en la empresa y el número de trabajadores que serán afectados por las medidas que adoptará el empresario.

Respecto de las causas que el legislador menciona, observamos que la ley también introduce el despido o la suspensión por causas tecnológicas, supuesto no contemplado en la LCT, como justa causa de despido o de suspensión válida de las prestaciones contractuales del empleador. Por lo tanto, la previsión legal que obliga a iniciar el procedimiento no se ciñe exclusivamente a los supuestos en que se invoque la reducción de la indemnización por despido o la procedencia de las suspensiones cuando estas medidas han sido dispuestas por causa de falta de trabajo no imputable al empleador o por fuerza mayor, sino que será aplicable cuando se afecte al porcentaje de trabajadores previsto por la ley, aunque se trate de despidos motivados por causas tecnológicas.

La magnitud que ha tenido en consideración el legislador surge cuando la afectación del empleo alcanza al porcentaje de la dotación empresaria normativamente establecido: más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; más del 10% en empresas que tengan entre 400 y 1.000 trabajadores, y más del 5% en empresas de más de 1.000 trabajadores (Ley 24.013, Artículo 98). Sin embargo la formulación legal plantea el problema de que no establece una dotación mínima de trabajadores de la empresa, ni tampoco el número mínimo de trabajadores que resultará afectado por la medida. Esta indeterminación no tiene una solución interpretativa certera, más allá de que parece razonable pensar que la medida debería afectar una pluralidad de trabajadores y que esa pluralidad deberá representar al porcentaje de la dotación previsto por la ley.

Otro problema lo plantea la determinación del marco temporal en que corresponde computar las medidas de afectación del empleo para establecer si el número de trabajadores afectados excede el porcentaje previsto por la ley. El empleador puede dosificar los despidos o las suspensiones para diluir su cómputo y evitar la sustanciación del procedimiento. Pero la asociación sindical podría promoverlo denunciando la situación ante el esbozo de la continuidad de los despidos o suspensiones.

3.- Iniciación del procedimiento

El empleador debe instar la iniciación del procedimiento que tramitará ante el Ministerio de Trabajo. También puede hacerlo “la asociación sindical de los trabajadores” (Ley 24013, artículo 99)

El trámite del procedimiento está regulado por la Ley Nacional de Empleo y el Decreto 265/02. Esta norma dispone que la autoridad administrativa podrá iniciarlo de oficio cuando la crisis implique la posible producción de despidos, en violación a lo dispuesto por el artículo 98 de la Ley 24013 (artículo 1°)

El procedimiento tiene carácter preventivo, por lo que no correspondería su apertura ante despidos o suspensiones ya comunicadas, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que correspondan por el incumplimiento normativo. Una de las falencias señaladas por la doctrina a la regulación legal es la falta de previsión de una sanción específica, por lo que la cuestión cae en el régimen sancionatorio general (Anexo II de la Ley 25212).

La veda a la aplicación de los despidos o suspensiones está establecida a partir de la notificación (debería entenderse que es la notificación del traslado de la presentación inicial) y hasta su conclusión. En la doctrina se ha señalado que la imposición de la obligación del empleador de iniciar y concluir el procedimiento es la contracara de la prohibición de despedir por causas económicas o empresariales cuando se alcanzan los niveles de afectación previstos por la ley, sin iniciar y concluir el procedimiento administrativo previo, y que no se ha previsto sanción alguna para los casos de despidos dispuestos sin iniciar el procedimiento o para los despidos dispuestos una vez iniciado pero antes de la notificación a la que alude la ley. En ambos supuestos, esta posición postula la nulidad del despido, a petición del trabajador afectado, quien puede confirmar el acto dispuesto por el empleador si no inicia la acción de nulidad. Se funda en el artículo 18 del Código civil que dispone que los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención (Confalonieri, Juan Á. “Despido por causas económicas o empresariales” Bs. As., Astrea, 1997, p. 122) No compartimos esta interpretación, pues ante el incumplimiento de la obligación de iniciar el trámite del procedimiento con carácter previo a la comunicación de los despidos o suspensiones por los motivos indicados, será aplicable la sanción correspondiente al empleador que omitió el procedimiento normativamente impuesto (Ley 25212, Anexo II) La validez de los despidos y suspensiones, en el marco normativo regulado por el Capítulo examinado de la Ley 24013, no sería afectada ya que la norma no dispone la nulidad.

En la presentación que solicita la apertura del procedimiento, el peticionante debe fundar su solicitud y ofrecer la prueba que considere pertinente (Ley 24013, art. 99) La norma reglamentaria detalla los requisitos que debe cumplir la presentación, entre ellos, expresa que ésta debe contener los elementos económicos financieros probatorios tendientes a acreditar la situación de crisis y requiere la presentación de los estados contables correspondientes a los últimos tres años, suscriptos por contador público y certificados por el respectivo Consejo Profesional. Agrega que las empresas que cuenten con más de cincuenta (50) trabajadores deberán cumplir, además, con lo dispuesto por el Decreto 2072/94 (Decreto 265/02, artículo 3°)

El citado Decreto 2072/94 requiere que la presentación inicial del empleador titular de la empresa que tiene más de cincuenta trabajadores e inicia el procedimiento explicite las medidas que la empresa propone para superar la crisis o atenuar sus efectos, indique qué tipo de medidas propone en las materias que el decreto detalla y si la propuesta incluye reducciones de la planta de personal, deberá cuantificar la oferta indemnizatoria dirigida a cada uno de los trabajadores afectados (Decreto 2074/94, artículo 1°)

Cuando las medidas de afectación del empleo que el empleador decida aplicar por causas económicas, tecnológicas, falta o disminución de trabajo sean casos que no alcancen los porcentajes determinados en el artículo 98 de la Ley 24013, el Decreto 265/02 dispone que el empleador debe cumplir el procedimiento determinado por el Decreto 328/88, norma que dispuso la comunicación previa al Ministerio de Trabajo con una antelación no menor de diez días respecto de la medida que se propone adoptar, y la notificación al sindicato con la misma anticipación, mediante la entrega de la copia de la comunicación a la asociación sindical con personería gremial que represente a los trabajadores afectados por la medida. (Decreto 328/88, artículos 1 y 3) La comunicación al Ministerio deberá expresar las causas que justifiquen la adopción de la medida, si éstas afectan a toda la empresa o sólo a alguna de sus secciones, si se presumen de efecto transitorio o definitivo y en su caso, el tiempo que perdurarán, las medidas adoptadas por el empleador para superar o paliar los efectos de esas causas, e incluir el nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, sección, categoría y especialidad de los trabajadores afectados por la medida. La autoridad de aplicación, de oficio o a pedido de partes, podrá disponer la celebración de audiencias para lograr soluciones de común acuerdo entre el empleador y la o las asociaciones sindicales con personería gremial que representen a los trabajadores afectados (Decreto citado, artículos 2 y 4)

En el caso de suspensiones o despidos colectivos en los que se haya omitido el cumplimiento del procedimiento indicado, el Decreto reglamentario dispone que la autoridad administrativa intimará, previa audiencia de partes, el cese inmediato de dichas medidas, conforme las facultades establecidas por el artículo 8° de la Ley 14786 (Decreto 265/02, artículo 6)

4.- Audiencia

La ley establece que dentro de las 48 horas de realizada la presentación, el Ministerio dará traslado a la otra parte (la asociación sindical representativa de los trabajadores o en su caso, el empleador) y citará al empleador y a la asociación sindical a una primera audiencia, dentro de los cinco días (Ley 24013, artículo 100)

5.- Trámite posterior

Si en la audiencia mencionada no se arribare a un acuerdo, dentro del plazo de cinco días de su celebración, la autoridad administrativa del trabajo examinará la petición y si la considerare procedente abrirá un período de negociación entre el empleador y la asociación sindical. La duración máxima del período de negociación es de diez días. El computo del plazo deberá hacerse en días hábiles administrativos, pues implica actividad del órgano administrativo (Ley 24013, artículo 101 y Decreto 265/02, artículo 5°)

Durante el procedimiento el empleador no puede ejecutar las medidas que constituyen su objeto ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical. Si el empleador violara esta prohibición, las suspensiones o los despidos serán nulos y se deberá mantener la relación laboral con derecho de los trabajadores al pago de los salarios que se dejaron de percibir (Ley 24013, artículo 104) La autoridad administrativa intimará, previa audiencia de partes, el cese inmediato de los despidos y/o suspensiones, a fin de velar por el mantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos (Decreto 265/02, artículo 7°) La temporaria veda a la ejecución de las medidas rige “a partir de la notificación” (Ley 24013, artículo 104) sin que se precise a qué acto se refiere la ley. Se ha señalado en la doctrina que debería entenderse como la notificación del traslado de la presentación realizada por el empleador, o en su caso, por la asociación sindical , a la que se refiere el artículo 100 de la ley citada (Confalonieri, Juan, op. cit. p. 118)

6.- Conclusión del procedimiento.

El procedimiento puede culminar en un acuerdo convenido por las partes que lo presentarán ante el Ministerio de Trabajo, órgano que tiene un plazo de diez días para pronunciarse sobre el mismo. Puede homologar el acuerdo con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo o rechazarlo mediante una resolución fundada. En caso de silencio, vencido el plazo sin un pronunciamiento administrativo, el acuerdo se tendrá por homologado (Ley 24013, artículo 103)

Si las partes no arribaren a un acuerdo, la ley dispone que vencido el plazo, se dará por concluido el procedimiento. En ese caso, el empleador podrá ejecutar las medidas que han sido objeto del procedimiento y los trabajadores podrán ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical.

La tramitación del procedimiento y su conclusión no implica que el empleador haya quedado habilitado para invocar despidos con disminución de la indemnización o quede eximido del pago de salarios caídos en el caso de aplicar suspensiones. La finalidad del procedimiento mencionado no es validar las suspensiones o despidos, sino brindar un ámbito de negociación a las partes colectivas - empleador y asociación sindical que representa a los trabajadores - para que entablen tratativas respecto de la situación de crisis. La omisión del empleador de acudir a la previa tramitación del procedimiento referido en casos de despidos motivados en falta de trabajo no imputable al empleador, fue señalada también reiteradamente en diversas sentencias, entre los requisitos que no habían sido cumplidos o acreditados, y cuya falta obstaba a la procedencia de la indemnización disminuida (LCT, artículo 247) (CNTrab, sala I, 29/04/2005, “Castagnola, Julio c/ Desler S.A.” DT 2005, p. 1602; CNTrab, sala V, 28/02/02, “Lorenzo, Gustavo c/ Prodesur” LL 2002-F, p. 1044, CNTrab, sala VI, 28/03/2003, “Rodríguez Seluchi, Jorge c/ Rogiro Aceros S.A.” DT 2003-A, p. 685) El cumplimiento de la obligación del empleador, relativo a la iniciación del procedimiento y agotamiento de su trámite, no impide que los trabajadores reclamen judicialmente el pago de los salarios de suspensión o la diferencia de indemnización ante el tribunal judicial competente (CNTrab, sala II, 14/12/06, “Olivera, Silvia c/ Visconti, Alfredo y otro” DT online; CNTrab, sala VII, 3/05/07, “Romero, Eduardo c/ Moccachino S.A. y otros” DT 2007 (setiembre) p. 1025; CNCom, sala “D”, 29/05/07, “Capurro, Mirta c/ Yagmour” LL 16/01/08, p. 3) El órgano judicial determinará si se han cumplido los requisitos legales, cuya prueba está a cargo del empleador. El trámite del procedimiento preventivo de crisis es solamente uno de ellos y si bien la Ley 24013 no prevé una sanción específica por su omisión, ésta acarreará, además de la multa correspondiente a la infracción (Decreto 265/02, artículo 12 y Ley 25212, Anexo II) el progreso de la demanda de los trabajadores, con la consiguiente condena del empleador al pago de salarios caídos por las suspensiones o de diferencias indemnizatorias.