SEÑAL ECONÓMICA SA S/CONC. PREV.”. CNCOM, SALA D, 24/09/2008

Tema: no exclusión de la AFIP.

Fuente: errepar.com.

Buenos Aires, 24 de setiembre de 2008

 

1. Apeló la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, AFIP) a fojas 1752, la decisión de fojas 1739/1744 del señor juez de primera instancia en cuanto hizo lugar a la exclusión de la acreencia de que resulta titular el organismo recaudador del cómputo de mayorías regulado por el artículo 45 de la ley 24522 y que oportunamente solicitara la concursada.

Los fundamentos fueron expuestos en fojas 1759/1769 y respondidos en fojas 1785/1791 y fojas 1771/1772, por la concursada y por la sindicatura, respectivamente.

La fiscal general ante la Cámara dictaminó a fojas 1797 propiciando el mantenimiento de lo resuelto.

 

2. Interesa reseñar los antecedentes formales del caso, que son los siguientes:

a) A fojas 652/660 se dictó la sentencia prevista por el artículo 36 de la ley concursal, declarándose verificado un crédito a favor de la AFIP por $ 211.472,25, comprensivo de la suma de $ 107.024 con privilegio general y de $ 104.397,26 como quirografario, y $ 50 como gasto artículo 240 de la ley de concursos y quiebras (pto. 16). En el mismo acto, se declararon verificados los créditos de otros 23 acreedores, con lo que el pasivo quirografario total se elevó a $ 507.128,37 (conf. informe general, fs. 960 y planilla, fs. 1714).

b) A fojas 1069/1070 dado que la concursada no clasificó sus créditos categorizando a los respectivos acreedores de conformidad con lo previsto por el artículo 41 de la ley de concursos y quiebras, el magistrado de grado decidió no formular agrupamiento ni distinción alguna entre los acreedores verificados y admitidos en la oportunidad del artículo 36 de la ley de concursos y quiebras.

c) A fojas 1496/vta. la concursada anunció que únicamente formularía propuesta de acuerdo para los acreedores quirografarios.

d) Luego, a fojas 1545/1551 la concursada peticionó la exclusión de la AFIP, adjuntando cierta documentación para evidenciar su voluntad de acogerse al plan de pagos establecido por la resolución general (AFIP) 970/2001, y explicando -básicamente y a los fines de justificar su posición- que solicitaba la exclusión porque la citada resolución, subordina el acceso al plan de pagos a la previa obtención de una sentencia homologatoria de la propuesta de acuerdo preventivo y que, en consecuencia, se produce un círculo vicioso, porque no está en condiciones de obtener esa conformidad dentro del período de exclusividad, dificultándose la obtención de las mayorías exigidas por el artículo 45 de la ley concursal.

e) Finalmente, vale referir que a fojas 1739/1744 el juez a quo admitió la exclusión peticionada argumentando esencialmente que, si bien no existe uniformidad en la doctrina y la jurisprudencia sobre el punto, comparte la posición de quienes admiten este mecanismo con la finalidad de evitar que la situación generada por la normativa específica impida la obtención del acuerdo, procurando con ello neutralizar los efectos nocivos que para la suerte del concurso suele traer aparejada esa regulación. Valoró, además, que la concursada obtuvo incluso las conformidades previstas en el régimen concursal respecto de los demás acreedores quirografarios, y que más allá de la falta de cumplimiento de los recaudos solicitados por el organismo, la convocataria presentó nota de inicio con la intención de adherirse al procedimiento previsto en la mencionada resolución general.

 

3. En materia de concurso preventivo, la resolución general (AFIP) 970/2001 [texto actualizado por el Anexo II de la RG (AFIP) 1705/2004] distingue, claramente, dos situaciones.

En efecto, por una parte, reglamenta un régimen de planes de facilidades de pago para contribuyentes concursados referente a los créditos privilegiados (tít. III, arts. 15 a 22); por otro lado, establece disposiciones atinentes al tratamiento de los créditos quirografarios verificados por la AFIP (tít. V, arts. 39 a 43).

Si bien la citada resolución alude en su artículo 1, con extrema generalización, a los “… contribuyentes y responsables y/o sus representantes legales que obtuviesen homologación…”, dando a entender que sus normas se aplican exclusivamente a los deudores con concordato aprobado, lo cierto es que esta última condición solamente aparece en el marco regulatorio de los créditos privilegiados. En tal sentido, el Título III de la resolución se refiere a los planes de facilidades de pago de créditos privilegiados solicitados por contribuyentes “… que hubieran obtenido la homologación de un acuerdo preventivo…” (art. 15), quienes “… a partir del día posterior al día hábil judicial de nota siguiente al de la homologación del acuerdo…” (art. 21), quedan habilitados para cumplir con las formalidades concernientes a la adhesión del plan de facilidades correspondiente. Desde luego, el acuerdo homologado al que se refiere la resolución en este punto es el acuerdo referente a los acreedores quirografarios, ya que la presentación de una propuesta de arreglo para los acreedores privilegiados es optativa, no obligatoria (arts. 44, 47 y 57 de la L. 24522).

Por el contrario, en el Título V vinculado al “Tratamiento de los créditos quirografarios”, la resolución examinada no subordina lo que allí se dispone a la previa obtención de una sentencia homologatoria de la propuesta de acuerdo. Antes bien, dicho título determina los requisitos que deberá reunir la propuesta de acuerdo “… a los efectos de considerar la posibilidad de prestar conformidad al mismo…” (art. 39) y, a esos fines, establece que la petición tendiente a obtener la respectiva conformidad deberá formalizarse “… con una antelación no inferior a treinta (30) días corridos a la fecha de vencimiento del período de exclusividad…” (art. 40), la cual podrá ser rechazada -por incumplimiento a las formas y requisitos exigidos- por los funcionarios pertinentes “… en cuanto a su conformidad para aprobar el acuerdo preventivo…” y sin que ello implique invalidar la petición que se hubiera hecho en los términos del artículo 20, inciso a), o sea, sin invalidar la petición de aprobación de un plan de facilidades de pago para los créditos privilegiados hecho de conformidad al Título III (art. 42).

Así pues, la propia resolución general (AFIP) 970/2001 desvincula lo atinente al tratamiento de los créditos quirografarios de la previa homologación del acuerdo dirigido a ellos. Muy por el contrario, lo único que establece son las pautas que debe reunir la propuesta de acuerdo de pago de los créditos fiscales de carácter quirografario, detallando la forma instrumental en que el concursado debe obtener la conformidad de la AFIP durante el período de exclusividad a los fines de lograr las mayorías del artículo 45 de la ley concursal.

 

4. En el “sub lite” no cabe tomar decisión alguna respecto de la porción del crédito verificado por la AFIP con carácter privilegiado, pues como quedó dicho la exclusión de voto pretendida por la concursada se refiere a la porción quirografaria de esa acreencia, a la vez que el crédito fiscal privilegiado tiene en la resolución general 970/2001 un régimen propio.

Sentado ello, corresponde advertir que la concursada no ejerció su derecho a categorizar y, consecuentemente, a proponer una categoría especial referente al crédito fiscal quirografario de la AFIP.

Pues bien, la resolución general (AFIP) 970/2001 establece cuáles son las pautas que debe reunir la propuesta de acuerdo de pago de los créditos fiscales de carácter quirografario, detallando la forma instrumental en que el concursado debe obtener la conformidad de la AFIP durante el período de exclusividad a los fines de lograr las mayorías del artículo 45 de la ley concursal.

Esa normativa indica, a las claras, la improcedencia de una exclusión de la AFIP a los fines del voto del acuerdo, pues expresamente preserva lo atinente a su “… conformidad para aprobar el acuerdo preventivo…”, lo que supone su permanencia en el elenco de acreedores votantes.

Pero a la vez condiciona la obtención de la aquiescencia del organismo fiscal computable a los fines de la doble mayoría del artículo 45 de la ley concursal, a que la propuesta respectiva respete ciertas pautas económicas muy especiales, a saber: a) no debe contener quita; b) debe aplicar, como mínimo, un interés del 0,50% mensual sobre saldo; c) no puede exceder, para su cumplimiento, el término de 96 meses; y d) debe prever el pago de tres cuotas al año, como mínimo y la amortización del capital de la deuda no inferior al 10% anual (art. 39).

Indudablemente, el cumplimiento de tales pautas económicas determinadas por el propio organismo recaudador sin las cuales la obtención de su conformidad no es viable, lo coloca en un plano distinto del resto de los acreedores quirografarios a quienes, por hipótesis, el deudor concursado podría proponerles una propuesta de acuerdo de contenido diverso.

Ahora bien, más allá de todo juicio referente a la validez constitucional de la resolución general 970/2001 en cuanto, en los términos expuestos, provoca una autoexclusión de la AFIP de la suerte que debería compartir con los demás acreedores comunes del concursado, al par que parece derogar la regla de que solamente a este último le corresponde la iniciativa de la elaboración de la propuesta de acuerdo (test constitucional que en el caso no cabe realizar, ya que el concursado ha adelantado su intención de someterse voluntariamente a dicho régimen, lo que excluye toda indagación de esa naturaleza) (Fallos: 299:373; 300:51; 305:419; 312:245; 316:1802; 321:221), lo cierto y concreto del caso es que, en los hechos, la única solución que concilia la necesidad de preservar el voto de la AFIP (que, se reitera, la propia resolución general indicada propende mantener) con la necesidad de que todos los acreedores quirografarios expresen su conformidad o disconformidad con relación a una propuesta de acuerdo que sea expresiva de condiciones económicas similares para todos ellos (arg. art. 43, párr. 2, LCQ), consiste en casos como el “sub examine” en los que el deudor no ha categorizado de modo voluntario y especial a la AFIP, no en provocar su exclusión del elenco de acreedores llamados a integrar la doble mayoría del artículo 45 de la ley concursal, sino en disponer su categorización ex oficio.

La exclusión, en efecto, implica una solución que, lejos de realizar una conciliación entre los textos legales implicados, dejándolos a todos con valor y efecto, evitando darles un sentido que las ponga en pugna, tal como lo ordena la buena hermenéutica (Fallos: 310:192; 311:193; 312:1614; 321:793 y 2021; 327:5002, entre otros), ni siquiera tiene fundamento legal, porque no hay norma que la autorice. Antes bien, como se dijo, la propia resolución general 970/2001, se encarga expresamente de preservar el derecho de voto de la AFIP, lo que supone su necesaria incorporación al elenco de acreedores votantes; y aún más, lo hace sin contemplar como imperativo la aceptación, sino que sólo se refiere a los requisitos tendientes a que el Fisco pueda considerar la posibilidad de prestar conformidad (conf. Melzi, F. y Damsky Barbosa, M.: “Régimen tributario de los concursos y las quiebras” - Buenos Aires - 2003 - pág. 219).

En los términos indicados, ciertamente la cuestión no pasa por discutir si el artículo 45 de la ley de concursos y quiebras, tiene o no carácter taxativo, pues es evidente que lo tiene más allá de que algunas de las exclusiones que determina pudieran admitir una cierta interpretación extensiva en tanto se respete su “ratio legis” (que lo es, pura y exclusivamente, la exclusión del denominado voto complaciente), como podría ser el caso del concubino, por su asimilación a la situación del cónyuge; y más allá de que, eventualmente, puedan ser admitidas otras exclusiones con fundamento normativo distinto.

Pero tratándose de la situación de la AFIP, su exclusión del voto significaría una abrogación de la ley, pues condicionaría la participación de dicho acreedor a la exclusiva voluntad del concursado, quien lo eliminaría del elenco de los votantes con sólo no categorizar especialmente al respectivo crédito fiscal. A la vez, ello importaría incumplimiento de las previsiones del artículo 45 de la ley concursal, que requiere considerar la suma “total” de los créditos verificados y declarados admisibles.

Ahora bien, la no exclusión del Fisco debe hacerse de manera que no conduzca a un resultado que, por consecuencia de la aplicación de la solución concordataria impuesta por la resolución general 970/2001, altere las bases regulares de formación y cómputo de la doble mayoría del artículo 45 de la ley de concursos y quiebras.

Y esto último es así porque si se incluyera a la AFIP en la misma categoría que los otros acreedores quirografarios, sólo sería negociable una fracción del pasivo, incrementándose en forma inadmisible las mayorías previstas por dicho artículo 45 de la ley de concursos y quiebras. Asimismo, se obligaría al deudor a ofrecer al resto de los acreedores quirografarios una misma solución concordataria que la exigida reglamentariamente por la AFIP, perdiéndose la flexibilidad negociadora con que el legislador pretende se desarrolle el denominado período de exclusividad.

La mejor solución, es entonces, como ya se dijo, proceder a la categorización ex oficio del crédito fiscal quirografario de la AFIP, con la finalidad de posibilitar al deudor acordar libremente con el resto de sus acreedores quirografarios, y paralelamente permitirle cumplir las exigencias de dicho organismo fiscal sin poner en riesgo la solución preventiva.

En síntesis, si el Fisco, por incuria del deudor en categorizarlo especialmente, ha quedado dentro de la categoría genérica de los acreedores comunes, lo que corresponde es sujetarlo unilateralmente a un esquema que permita el juego de la resolución general 970/2001.

Por cierto, no debe verse en la categorización ex oficio del Fisco un exceso por parte de los tribunales. Ello es así porque, de acuerdo a la doctrina del artículo 42 de la ley 24522, pueden los jueces, según su leal saber y entender, rechazar las categorías propiciadas por el deudor que sean irrazonables y reordenar los acreedores en otras categorías propuestas, o bien fijar categorías nuevas a los mismos fines, sin que la fijación por el juez de una nueva categoría constituya un exceso de sus facultades susceptibles de nulidad (conf. Heredia, P.: “Tratado exegético de derecho concursal” - Bs. As. - 2000 - T. II - pág. 39).

Como lo señaló esta Sala, con anterior integración al conocer en un recurso de apelación deducido contra una sentencia que había impuesto oficiosamente una categoría de acreedores, si el juez debe dictar resolución fijando “definitivamente” las categorías y los acreedores en ellas comprendidos, y si antes de ese acto jurisdiccional el síndico debe emitir “opinión fundada” sobre ese agrupamiento de acreedores, parece que esa opinión del funcionario puede disentir con la propuesta del concursado, y que el ulterior juicio del magistrado puede coincidir con una, con otra, o con ninguna (conf. CNCom. - Sala D - 30/3/1999 - “Listas Argentinas SA s/concurso preventivo s/incidente de apelación art. 250, CPCC”). Por lo demás, la Sala A de esta cámara de apelaciones ha admitido expresamente la facultad que tienen los jueces de imponer al concursado una nueva clasificación, cuando ello es coherente con la posición previamente asumida por aquél (conf. CNCom. - Sala B - 30/9/2003 - “Correo Argentino s/concurso preventivo” - RDCO - T. 207 - pág. 757 - con nota de Molina Sandoval, C.: “Facultades del juez concursal en la categorización de acreedores”), situación que típicamente se presenta en el caso de ausencia de categorización de la AFIP por haber anticipado el deudor su voluntad de acogerse al plan de pagos regulado por la resolución general 970/2001.

Debe observarse, a todo evento, que la situación del Fisco puede ser considerada como una categoría legal especial, no explicitada por la ley de fondo pero tipificada por una norma particular (conf. sent. de la Sala B, antes citada). Por lo demás, como también lo ha señalado esta Sala, la posición tabulada que, a partir de la citada resolución general, mantiene la AFIP en el concurso preventivo del contribuyente, justifica una categoría única para este acreedor, que carece de flexibilidad negocial para el arribo a un acuerdo que compatibilice las posibilidades financieras y económicas de la concursada, con el interés del acreedor en percibir el crédito (conf. CNCom. - Sala D - 28/5/2004 - “Bodo de Saphir, Marta Inés s/concurso preventivo”).

Análogamente, se ha observado que la categorización “ex post” de la AFIP constituye una solución menos cruenta que la “exclusión de voto” en virtud de que esta última conculca un derecho esencial, cual es el de formar parte de la “voluntad” que acuerda o rechaza la solución concursal, mientras que la categorización tiende a preservar la solución concursal, pero permitiendo que el acreedor vote en categoría separada [conf. Barreiro, M.: “Modificabilidad de la categorización de los créditos (“¿Hay categorización después de la categorización?”) - Revista de Derecho Concursal Zeus - Rosario - 2000 - T. III - pág. 47, espec. pág. 80]. Y si bien esta última opinión alude a una categorización “ex post” a pedido de parte, no se advierten razones para no disponerlo de oficio sí, como ocurre en la especie, ello no coloca al deudor en situación de afrontar un compromiso económico que no ha elegido afrontar.

En fin, no puede juzgarse improcedente la existencia de categorías “unipersonales”, siendo por el contrario fundado y razonable, aunque excepcional, crear una categoría de ese tipo para poder hacer valer en ella una propuesta de pago diferenciada, solución que especialmente ha sido propiciada respecto de la AFIP (véase en este sentido: Rubín, M.: “Categorización, propuestas de acuerdo preventivo y atribuciones del juez del concurso” - LL - 2000 - T. E - pág. 1015; Tercer Juzg. Proc. Conc. y Reg. Mendoza - 7/7/2003 - “Only SA s/quiebra, hoy concurso preventivo” - fallo del juez Guillermo Mosso).

 

5. De acuerdo con las consideraciones que anteceden y oída la señora fiscal general ante la Cámara, se

 

RESUELVE:

 

i) Revocar la decisión de primera instancia de fojas 1739/1744, con los alcances que surgen de los precedentes considerandos.

 

ii) Imponer las costas por su orden, en atención a que tratándose de una cuestión debatida doctrinaria y jurisprudencialmente, la concursada bien pudo creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hizo (art. 68, párr. 2, CPCC).

 

iii) Si bien no surge de la nota de elevación a Cámara, por razones de economía y celeridad procesal se dará tratamiento a los recursos concedidos en fojas 1643 y fojas 1647.

 

En virtud de ello, por la incidencia generada en relación a la medida cautelar, elévase el honorario regulado en fojas 1624 a $ 500 (pesos quinientos) para los letrados apoderados de la Comisión Nacional de Comunicaciones, Ricardo A. Franco, Laura N. Spina y Ángel Jorge Lanzón -en conjunto- [arts. 6, inc. b) y ss. y 33 de la L. 21839 modif. por la L. 24432].

Notifíquese a la representante del Ministerio Público en su despacho y oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores [art. 36, inc. 1), CProc.] y las notificaciones pertinentes.

 

Fdo: Gerardo G. Vassallo - Juan J. Dieuzeide - Pablo D. Heredia