I. Introducción.

            Los créditos fiscales en los concursos son fuente de permanentes divergencias interpretativas tanto doctrinales como jurisprudenciales. Entre las cuestiones debatidas podemos citar entre otras: el plazo de prescripción, la acreditación de la causa, la validez de los certificados o boletas de deuda, la situación de los “reflejos de pantalla”, la exclusión del voto y la morigeración de los intereses, entre otras.

            Acotemos que al no ver íntegramente satisfecha la postura de los órganos recaudadores, en especial de la AFIP, se han propuesto proyectos de ley, emanados del poder ejecutivo, dirigidos a “super privilegiar” estas acreencias con la finalidad de incrementar el exiguo recupero actual que tienen en los procesos falenciales y que como no podía ser de otra manera, atento las inequidades, desigualdades y limitación al accionar de juez y síndico que pretenden consagrar, han merecido el rechazo generalizado de la doctrina nacional[1].

            Algunos de los temas en debate los hemos abordado en otras oportunidades[2] y en esta colaboración analizaremos un fallo que se refiere a la última cuestión de las citadas precedentemente, es decir la disminución de los intereses de las acreencias fiscales.

II. Los intereses (en general).

 

El término “intereses”, engloba como genero, conceptos de distinta naturaleza, por cuanto suele ser utilizada para la cobertura de otros riesgos contractuales además de ser el “costo del dinero”[3], aunque en forma encubierta, tales como el riesgo inflacionario, cambiario, de restitución y la traslación de costos.

Desde el punto de vista de su finalidad o función económica hemos considerado[4] que a los fines concursales podemos clasificarlos en:

a) “intereses compensatorios”: aquellos que se abonan por el uso de un capital ajeno.

b) “punitorios” o “moratorios”: son los que se le pagan al acreedor por el perjuicio sufrido en su patrimonio por el retardo incurrido por el deudor en el cumplimiento de su obligación[5], si bien es dable consignar que en doctrina[6] se han diferenciado ambos conceptos por cuanto los primeros surgirían de una cláusula sancionatoria pactada, mientras los segundos se devengarían, tal como lo indica su nombre, por incurrir el deudor en mora. 

c) “intereses sancionatorios”: Se ha indicado[7] que éstos han sido introducidos en nuestro derecho por la ley 17711 y decto. ley 4777/63 al reformar los arts. 622 CCiv. y  565 del Cod. Com. como posible condena al deudor moroso que incurra en conductas procesales maliciosas en la defensa de sus derechos.

III. Intereses de las deudas fiscales.

 

Los conceptos antes indicados se relativizan cuando quien percibe los intereses es el fisco.

Al respecto, en primer lugar debe tenerse presente que su finalidad es eminentemente disuasiva para propender al cobro de tales acreencias y evitar así la evasión fiscal[8], por cuanto se postula que si los intereses no fueran altos, los tributos no se pagarían, atento a que de esa forma se obtendría un financiamiento barato, y se premiaría a aquel que no pagó en término, en vez de castigarlo[9].

Asimismo no puede hablarse ya de un interés compensatorio en los términos supra definidos, sino de intereses moratorios o punitorios, por no haberse cumplido en término con la obligación al fisco, con el consecuente impedimento de darles el uso, en beneficio de la comunidad toda, para la que están destinados.

Empero, en cuanto al cumplimiento de tales objetivos y de los tributos en general resulta ejemplificadotas las palabras vertidas por la Dra. Ana I. Piaggi[10] que “en nuestro país por más que el Fisco sea el encargado de recaudar para proveer al bien común -desde hace mucho tiempo es inexacto que lo haga- desde hace décadas este organismo no provee ni a las necesidades ni a la gestión del bien común. En una República donde la mitad de la población se encuentra debajo de la línea de pobreza, donde la educación está absolutamente deteriorada, la igualdad no existe (art. 16, CN), el sistema de salud (art. 42, CN) tampoco, donde los servicios públicos son absolutamente ineficientes, los lugares públicos lindan con la inmundicia, la suciedad y los mendigos cunden por toda la ciudad y la seguridad de los ciudadanos queda librada a la suerte, el sistema carcelario es deplorable (art. 18, CN) y la seguridad jurídica (implícita en el art. 38 de la CN) es inexistente, sostener (que las opera como mecanismo compulsivo para asegurar la recaudación a efectos de que el Estado cumpla sus actividades fundamentales), significa un eufemismo macabro”.

Finalmente acotemos que en doctrina se ha sostenido que estos intereses deben ser considerados como “intereses legales”, pues están fijados por leyes, decretos, resoluciones, e inclusive ordenanzas municipales, como así también la “tasa” del interés está fijada legalmente[11].

IV. Intereses de la AFIP.

En el ámbito nacional el art. 37 de la ley 11683 dispone que “La falta total o parcial de pago de los gravámenes, retenciones, percepciones, anticipos y demás pagos a cuenta, devengará desde los respectivos vencimientos, sin necesidad de interpelación alguna, un interés resarcitorio. La tasa de interés y su mecanismo de aplicación serán fijados por la Secretaria de Hacienda dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos; el tipo de interés que se fije no podrá exceder del doble de la mayor tasa vigente que perciba en sus operaciones el Banco de la Nación Argentina…”.

Por su parte el art. 52 del mismo cuerpo legal regula que “cuando sea necesario recurrir a la vía judicial para hacer efectivos los créditos y multas ejecutoriadas, los importes respectivos devengarán un interés punitorio computable desde la interposición de la demanda. La tasa y el mecanismo de aplicación serán fijados con carácter general por la Secretaria de Hacienda dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, no pudiendo el tipo de interés exceder en más de la mitad la tasa que deba aplicarse conforme a las previsiones del artículo 37”.

Es decir que se fija legalmente el tope máximo admisible de intereses delegándose al poder administrador la potestad de cuantificar los mismo y se los se clasifica en:

·         resarcitorios devengados automáticamente

·         punitorios que corren desde el inicio del juicio de apremio.

En doctrina se ha postulado que estas denominaciones encierran un error conceptual por cuanto ambos tendría el carácter de punitorios, es decir serían una sanción por la mora, siendo mas alta la pena si el organismo se vio obligado a iniciar demanda[12].

V. Morigeración de intereses (en general).

Pocas dudan caben que los jueces pueden (rectius deben)  restringir la sanción punitoria pactadas en el marco del art. 656, 2da. parte del CCiv. o del art. 953 del mismo código, es decir que corresponde a los tribunales establecer la compatibilidad entre la tasa de interés y el orden moral, de forma tal de invalidar la tasa en la medida que se la juzgue exorbitante.

Al respecto recordemos que el art. 656 CCiv. dispone que “los jueces podrán… reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.

            Paralelamente el art. 953 CCiv. establece que “el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”.

            Tal como hemos expuesto en otra oportunidad[13], al hacer uso de a previsión del art. 953 del CCiv. lo lógico sería anular el contrato, empero la jurisprudencia argentina se ha limitado a reducir en estos casos tales intereses a un guarismo que no contraríe la moral y buenas costumbres sin invalidar todo el contrato ¿A cuánto asciende este interés tolerable? Ello depende de cada época y de cada tribunal, como veremos mas adelante, con referencia expresa a los intereses fiscales.

 

VI. Morigeración de los intereses fiscales.

 

A partir de las premisas precedentes es que se postula que no resulta admisible que el Estado, encargado de tutelar el recto proceder de los ciudadanos y su comportamiento, tenga a su favor un “bill de indemnidad” para aplicar tasas que contradicen esa misma finalidad, pues el primer custodio de la moralidad debe ser el propio Estado.

Además debe tenerse presente que hoy la represión de la usura, como derecho que debe garantizar el Estado, tiene alcance constitucional en virtud de lo normado por el art. 21 inc. 3 del Pacto de San José de Costa Rica que se encuentra incorporado a nuestra Constitución Nacional[14].

Empero, cabe acotar que se ha entendido que en función de la independencia del derecho tributario el art. 953 CCiv. no puede ser el prisma a la luz de cual el juzgador debe decidir si los intereses fijados por las leyes tributarias deben ser morigerados o no[15].

Ahora bien, tomando en consideración la finalidad de los intereses a la que ya nos hemos referido, se ha expresado en doctrina que en las quiebras las sanciones pecuniarias que se impongan (v.gr. los mayores intereses) recaerán sobre los acreedores quirografarios del fallido que verán reducido sustancialmente su dividendo; mientras en el caso de concursos si bien puede afirmarse que se cumplirá la finalidad sancionatoria, no ocurrirá lo mismo con la restante: compeler al pago por cuanto el concursado no puede cancelar las obligaciones anteriores al concursamiento[16].

Por nuestra parte estimamos que no puede pretender limitarse la potestad judicial para revisar las tasas de interés fijada, sean éstas convencionales o legales.

Ahora bien, a partir de plataforma antes descripta, es que surgen distintas cuestiones, entre ellas podemos citar ¿pueden reducirse los intereses que cobra el fisco? En caso afirmativo ¿es necesaria petición de parte? ¿se torna imprescindible la declaración de inconstitucionalidad del precepto legal que fundamenta tales intereses? y en todo caso ¿cuál tasa aplicar?

 

VII. Brevísimo repaso de las soluciones jurisprudenciales.

 

Las cuestiones antes planteadas lejos se encuentran de tener una respuesta unánime en los Tribunales.  Veamos sólo algunos ejemplos.

Hace algunos años la sala B de la CNCom. sostuvo que la circunstancia que el sujeto pasivo se encuentre concursado, no justifica la morigeración de los intereses reclamados por el Fisco -AFIP-DGI-, por cuanto la necesidad de proveer pautas igualitarias sólo aparece frente a situaciones objetivamente iguales distinguidas en abstracto y en la especie el acreedor –Fisco- no está en un pie de igualdad con el común denominador de los acreedores privados del causante, porque es el encargado de recaudar cuanto se necesite para gestionar el bien común[17], empero en fallos mas recientes la sala se ha inclinado, por mayoría, por el criterio contrario[18]

Por su parte la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires[19] ha sostenido la legitimidad de los mayores intereses liquidados por el fisco en los procesos concursales. Y tal senda ha sido seguida por distintos tribunales de dicha provincia entre los que podemos citar la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata[20].

En las antípodas, el máximo Tribunal de la Provincia de Mendoza, tiene sentado que “cuando el deudor está en cesación de pagos las tasas de interés extremadamente altas no tienen un efecto disuasorio, sino que por el contrario impiden el pago y disminuyen la recaudación fiscal, perjudicando los fines del proceso concursal”[21] senda que fuera también fuera seguido por la Corte Suprema de Santa Fe[22].

Las Salas A[23], C[24] y D[25] de la CNCom. en distintas oportunidades también se han expedido por la potestad morigeratoria.

Arribada esta cuestión a la CSJN, la mayoría del Alto Tribunal rechazó el recurso extraordinario que fuera incoado, por aplicación del art. 280 del CPCCN sin ingresar al análisis de la cuestión de fondo. Empero el Dr. Lorenzetti, en voto en minoría, abordó la cuestión, postulando que la única alternativa para apartarse de las normas legales (que fijan los intereses) sería la declaración de inconstitucionalidad[26], opinándose que su voto dejaría entrever que tampoco es admisible la declaración de oficio[27].

Autorizada doctrina[28] ha sistematizando los distintos criterios imperantes en la jurisprudencia del siguiente modo:

Ø      Admisión de la facultad morigeradora sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas que establecen las tasas de interés.

Ø      Morigeración limitada a lo previsto por los artículos 565 del Código de Comercio y 622 del Código Civil.

Ø      Morigeración de oficio.

Ø      Morigeración supeditada a la previa declaración de inconstitucionalidad de las normas que regulan las tasas de interés.

Ø      Declaración de oficio de la inconstitucionalidad de las normas que regulan las tasas de interés.

Finalmente cabe acotar que cada una de estas corrientes cuentas con adherentes y detractores, cuyo análisis in extenso excede los límites impuestos a esta colaboración.

 

VIII. El precedente SORTIE

 

            En el fallo que comentamos los integrantes de la Sala D se remiten a lo expuesto en el precedente “Sortie”[29] de la misma sala, razón por la cual nos referiremos brevemente al mismo.

Allí en el voto de la mayoría (integrada en esa oportunidad por los Dres. Gerardo G. Vassallo y Juan J. Dieuzeide) se resalta que una ley emanada del  poder legislativo ha establecido los intereses, mientras que se ha delegado en el poder administrador la fijación del número concreto y por ello su reducción puede hacerse sin declarar la inconstitucionalidad de aquella norma y sin que ello implique una intromisión en el accionar de otro poder.

Remarcan, analizando las distintas tasas fijadas[30], que bien podría interpretarse con igual texto, conforme lo usual en las tasas bancarias que autoriza el Banco Central de la República Argentina, que el punitorio fuera el 50% del compensatorio y no, como es interpretado en los intereses fiscales, en el 150% del anterior.

El resultado de esta interpretación podría producir, como de hecho se logra en algunos de los períodos descriptos, que la tasa punitoria pudiera llegar a dos veces y media la utilizada por el Banco de la Nación Argentina. Pero cuando esta última es sumada a la resarcitoria (hasta el doble de aquella tasa), el total podría llegar a cuatro veces y media del rédito bancario que es tomado como parámetro por el derecho común (CCiv. 622).

Concluyen que los altos intereses no concretarán ninguna de las finalidades que doctrinaria y jurisprudencialmente permitieron su justificación y en definitiva disponen que los intereses se calculen a la tasa de dos veces la cobrada por el Banco de Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, comprensiva de resarcitorios y punitorios

            El Dr. Heredia, en disidencia, remarca que la CSJN en ejecuciones individuales ha descalificado permanentemente fallos que prescindieron de las tasas de interés establecidas específicamente para los supuestos de mora en el cumplimiento de las obligaciones fiscales.

Postula que las facultades judiciales —fundadas en los arts. 656, 953 y 1071 del Código Civil— para morigerar la tasa de los intereses no juegan tratándose de intereses legales, sino solamente frente a intereses convencionales. Asimismo cita el voto del Dr. Lorenzetti en los  autos “Electrodomésticos Aurora” a los que ya nos hemos referido, como la postura de distintos tribunales tales como las Cortes Supremas de Salta y Buenos Aires, contrarias con la pretendida morigeración.

En  definitiva por las razones expuestas es que interpreta no debe hacerse lugar a la disminución de los intereses.

 

VIII. La solución al presente caso.

 

Siguiendo los lineamientos indicados, en la presente causa se resuelve por mayoría (integrada por los Dres. Dieuzeide, Míguez, Sala y Monti) confirmar la resolución que morigeró los intereses reclamados por la AFIP-DGI.

El Dr. Heredia por su parte ratifica su postura contraria a tal reducción.

En cuanto a la tasa que debe utilizarse como tope, el Dr. Dieuzeide se remite a su voto en el caso “Sortie” en que se fijó en un porcentual de hasta dos veces la tasa utilizada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, no capitalizada.

Por su parte la Dra. Míguez propugna fijar tal límite en una vez y media la tasa utilizada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.

Finalmente en la tesis que se impone, los Dres. Sala y Monti estiman conveniente fijar ese límite en el porcentual de dos veces y media la tasa empleada por la entidad bancaria de referencia; criterio al que (reiterando su disidencia respecto al fondo de la cuestión) adhiere el Dr. Heredia.

IX. La nueva tasa de interés.

 

Ahora bien, en este marco ¿cuál es la tasa que debería ser receptada en sustitución de la fijada por el Fisco?

En el parágrafo precedente expusimos las disidencias que sobre la cuestión se han vertido en este precedente.

Circunscribiendo nuestro análisis a la CNCom. tenemos que los magistrados de la sala A admiten intereses compensatorios y punitorios, en total, hasta un tope que no supere una vez y media la tasa que cobra el Banco de