I. Introducción.

     Una de las etapas esenciales de todo proceso concursal es la determinación del pasivo, sea para conformar las mayorías que prestarán conformidad con el acuerdo[1], o para participar en la distribución de los fondos que se obtengan de la liquidación de los bienes del deudor. Ello es tan así que una las principales críticas que se han vertido sobre el APE radican precisamente en la deficiente determinación del pasivo que adolece el actual marco legal[2].

      A tales fines, la ley 24522 (en adelante LCQ) ha previsto tanto para los  concursos preventivos como para las quiebras un proceso sumamente breve, que podríamos sintetizar del siguiente modo: insinuación del acreedor (art. 32 LCQ), posibilidad de impugnar u observar tal petición por el deudor u otros acreedores (art. 34 LCQ), informes del síndico relativos a las distintas acreencias (art. 35 LCQ), que habrá (rectius debería haber) sido precedido por una adecuada tarea investigativa y de auditoria[3] y finalmente una resolución del juez concursal (art. 35 LCQ).

      Éste, al resolver, dispondrá que las acreencias sean declaradas verificadas, admisibles o inadmisibles[4], habilitando estas últimas dos la vía recursiva incidental, dentro del plazo de 20 días, y “vencido este plazo sin haber sido cuestionada, queda firme (tal resolución) y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo”.

      A esta última acción se refiere el precedente que hoy comentamos.

 

II. La acción concursal “por dolo”.

 

      El art. 38 LCQ estipula que esta acción tramita por vía ordinaria, ante el juzgado del concurso, y “caduca” a los noventa (90) días de la fecha en que se dictó la sentencia verificatoria.

      En doctrina se ha expresado que técnicamente no estaríamos frente a una acción por dolo sino en presencia de una acción revocatoria o de nulidad fundada en el dolo de la sentencia[5] y en tal senda es que se ha resuelto que “el procedimiento establecido en el art. 39 de la ley 19.551 y 38 de la ley 24.522, constituye el único medio concursal para impugnar una sentencia de otro modo destinada a adquirir autoridad de cosa juzgada, cuando se atribuye haber llegado a ella por medios ilícitos o irregulares”[6].

Tal como analizado en otra oportunidad[7], comparando este precepto con su antecedente inmediato, es decir el art. 39 de la ley 19551, advertimos que se han producido dos variantes de suma importancia: ya no nos encontramos frente a un plazo de prescripción sino de caducidad (con lo cual en principio no puede ser suspendido ni interrumpido) y en segundo lugar, pero no menos importante, se ha reducido sensiblemente el tiempo hábil para incoarla, que antes era de un año, ello con la evidente finalidad de dotar de una mayor estabilidad a los actos del deudor, brindando a los acreedores una mayor seguridad jurídica[8].

      Finalmente acotemos que no existe uniformidad doctrinal respecto a la admisión de estas acciones contra las sentencias recaídas en los incidentes de revisión (y en caso de apelación las dictadas por la Alzada en estos incidentes). Por nuestra parte en otra oportunidad nos hemos inclinado por considerar que sólo pueden serlo las sentencias verificatorias del art. 36 LCQ[9].

 

III. El dolo en el ordenamiento civil y su vinculación con la LCQ.

 

Ante el silencio de la ley falencial debemos recurrir al ordenamiento civil para obtener una definición de dolo y las características que debe reunir para que la acción resulte viable.

 Al respecto el art. 931 CCiv. conceptualiza que “acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.

      Si bien este concepto debe guiar nuestra interpretación de la presente acción, no debemos perder de vista que conforme sostiene autorizada doctrina[10], en estos casos su ámbito de aplicación se restringe a lo estrictamente procesal, es decir cuando se utilizan las formas procesales para lugar un pronunciamiento verificatorio que de otro modo no se hubiera obtenido.

      Debe tenerse presente que, conforme sostiene la mayoría de la doctrina[11], no todo dolo habilita el ejercicio de la presente acción, sino que debe aplicarse en plenitud el art. 932 CCiv. conforme el cual el éste debe ser grave, determinante[12], que ocasione un daño importante y que no haya sido recíproco.

      En el presente caso se sostiene que existió un accionar doloso del síndico que no cumplió acabadamente con sus obligaciones, pues se expresa que éste podría haber pedido la documentación a la concursada que justificara su acreencia.

Asimismo se endilga este obrar al fallido, ya que no incluyó el crédito, ahora debatido, en el pasivo del concurso. Empero el caso presenta ciertas características particulares, entre las cuales resaltamos que el acreedor fue socio de la concursada al contraerse las obligaciones, que primero fue denunciado como tal en el escrito donde se solicita el concurso, y a posteriori, previa solicitud de un plazo para cumplir con el art. 11 inc. 5° LCQ, es decir adjuntar la nómina de acreedores, al dar acatamiento a tal recaudo, fue excluido de la lista definitiva presentada por el deudor.

 

IV. Conocimiento del dolo y el caso comentado.

 

      Conforme cita el Dr. Alexandre en su voto, Galíndez[13] sostiene que el dolo como fundamento de esta acción solo puede ser invocado si fue conocida su existencia una vez fenecido el plazo para articular revisión, debiendo por lo tanto acreditarse la oportunidad en que se tuvo conocimiento de ello, por cuanto, caso contrario debería haberse uso de las vías previstas por los arts. 34 y 37 LCQ.

Por nuestra parte en otra oportunidad[14] hemos expresado que somos de la opinión que no puede condicionarse la interposición de la acción al hecho que no se hizo uso de otra vía impugnativa, y que en todo caso esa circunstancia deberá ser merituada por el Juez al momento de resolver sobre la imposición de costas, por cuanto estimamos que estamos ante dos acciones distintas que poseen también, fundamentos distintos.

Entre las diferencias existentes entre estos dos institutos podemos citar que uno ataca una resolución adversa aportando básicamente nuevas probanzas y la otra invoca un vicio grave en la sentencia, a la que se llegó por un ardid; uno es un “recurso concursal”[15] el otro una acción autónoma; uno tramita por vía incidental el otro por juicio ordinario.

En el caso comentado resulta claro, desde nuestro punto de vista que la acción por dolo interpuesta está intentando suplantar la revisión que se dejó de incoar, por cuanto se invocan circunstancias atinentes a la prueba de la causa del crédito, que deberían haber sido propuestas en una revisión y no ahora.

En concreto, concordamos con la solución de fondo dictada por el Tribunal de rechazar la acción impetrada.

 

V. Honorarios y costas.

 

      Recordemos que la LCQ prevé en el art. 287 un sistema de regulación especifico para incidentes de revisión y verificaciones tardías, al disponer que  “se regular n honorarios de acuerdo a lo  previsto para los incidentes en las leyes arancelarias locales, tomándose como monto del proceso principal el del propio crédito insinuado y verificado”,  guardando silencio respecto de esta acción, entonces la pregunta es ¿se aplica dicha normativa a los casos como el presente?

Estimamos que, precisamente por el silencio de la LCQ es que la misma no es de aplicación a estas acciones, ya que su ámbito de actuación debe restringirse a los incidentes de revisión y verificación tardía, máxime las diferencias que hemos apuntado entre la revisión y la acción por dolo.

Por lo expuesto es que estimamos acertado el criterio de recurrir a las leyes arancelarias para dirimir la cuestión, ya que reiteramos, no nos encontramos frente a un incidente concursal, sino ante un proceso ordinario propiamente dicho.

 

VI. ¿Es aplicable el plenario Rafiki a la acción por dolo?

     

      Tal como se indicó precedentemente, conforme establece el art. 38 LCQ esta acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días de dictada la sentencia verificatoria.

      Si bien el precedente glosado fue dictado por la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, donde obviamente no resultan de aplicación obligatoria los plenarios de la CNCom. resulta interesante preguntarnos si el plenario Rafiki dictado por la cámara capitalina, resulta aplicable a estas acciones.

      Al respecto recordemos que en tal plenario se resolvió sentó la siguiente doctrina legal: “a) El inicio del plazo previsto en el art. 37, segundo párrafo, de la ley 24.522 no se encuentra subordinado a la notificación de la resolución del art. 36 de esa ley, cuando esa resolución se dictó al décimo día -o al término del plazo diferente que expresamente haya sido aplicado en la causa- de presentado el informe individual, o al décimo día a contar de la fecha en que, previsiblemente y según lo indicado en el auto de apertura del concurso preventivo o en la sentencia de quiebra o en alguna decisión judicial expresa modificatoria de la fecha inicial, ese informe debía ser presentado.

b) Si la citada resolución hubiese sido dictada con anterioridad al tiempo en que previsiblemente debió ser producida, el plazo para interponer revisión se contará desde ese previsible momento.

c) El inicio del plazo previsto en el art. 37, segundo párrafo, de la ley 24.522, se encuentra subordinado a la notificación por ministerio de la ley de la resolución del art. 36 de esa ley, cuando dicha resolución fue dictada con posterioridad al momento en que, previsiblemente, hubo de ser emitida.”

      Sentado ello, y mas allá de que reiteremos nuestra opinión contraria a tal interpretación[16], somos de la opinión que de adherir al mismo para los incidentes de revisión, debe también aplicarse el mismo a esta acciones, atento que, mas allá de las diferencias que hemos expresado entre ambos institutos, el computo del plazo para incoarlos posee igual redacción en la LCQ para ambos.

 

VII. Colofón.

 

      Reconocemos que las acciones por dolo de la sentencia verificatoria son excepcionales (por lo menos en cuanto a nuestra experiencia) empero la previsión legal está (y está bien que así sea) y en caso como el comentado se aplica.

      Concordamos con la conclusión arribada respecto a que esta acción no puede ser un medio para incoar una revisión “tardía” o extemporánea, por cuanto ambas poseen distinto fundamento jurídico, y que los honorarios deben regularse como si se tratara de un juicio ordinario y no un incidente concursal, precisamente porque no es un incidente.

Empero, no podemos dejar de mencionar que estimamos que no es imprescindible que el dolo llegue a conocimiento del actor luego de dictada la sentencia, sino que reiteramos ello es una cuestión que deberá ser merituada en cada caso concreto al imponer las costas.