I. Introito.

            Un reciente fallo de la CNCom. nos ha motivado el presente comentario referente a la posibilidad que un proceso concursal (latu sensu) subsista con un solo acreedor, situación que si bien podría pensarse que es meramente “de laboratorio” como ha sostenido autorizadísima doctrina años ha[1], conforme nuestra experiencia suele acontecer con pequeños concursos tanto en el interior del país como en la Ciudad de Buenos Aries,  tal como dan cuenta distintos precedentes a los que hemos tenido acceso y ello se ha debido a que en los últimos años han proliferado lo que hemos denominado pequeñísimos concursos o microconcursos[2], situación impensable hace tres décadas.

            Acotemos que en otra oportunidad[3] hemos adherido a la posición de quienes postulan la continuación de estos procesos, empero el hecho que autores de la talla de Maffía y Argeri, entre otros, se inclinen por la solución contraria nos ha llevado al re-examen de la cuestión, repasando los argumentos vertidos por distintos autores.

II. Argumentos en pos de la continuación.

            En general se sostiene la falta de previsión legal expresa que disponga la clausura del procedimiento en estos supuestos.

Asimismo quienes están por la continuación de los procesos con un solo acreedor (ya volveremos sobre las variantes que pueden producirse) lo hacen generalmente deduciéndolo de dos preceptos: el art. 78 y el 229 de la Ley de Concursos y Quiebras (en adelante LCQ).

            El primero de ellos dispone que en el supuesto de quiebra directa a instancias de un acreedor, “el estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan” agregándose en el segundo párrafo que “no es necesaria la pluralidad de acreedores”. Además se ha indicado[4] que si se concluyera un concurso preventivo por existir un solo acreedor, en virtud de esta norma, este sólo acreedor podría luego peticionar la quiebra con la dilación y gastos innecesarios que ello ocasionaría.

            El segundo artículo se vincula con la conclusión de la quiebra por pago total prevista por el art. 228, que recordemos regula la hipótesis en que se alcanzare el pago de todas las acreencias verificadas, las pendientes de resolución y los gastos y honorarios del concurso. En tal senda el art. siguiente prevé la hipótesis que se agreguen “cartas de pago” de todos los acreedores, disponiéndose a continuación que estas disposiciones “También se aplican cuando, a la época en que el juez debe decidir sobre la verificación o admisibilidad de los créditos, no exista presentación de ningún acreedor, y se satisfagan los gastos íntegros del concurso.

Abordando la cuestión, Galindez[5] expresa que ningún dispositivo legal autoriza a declarar la conclusión en caso de haber sólo concurrido un acreedor y si bien reconoce que la existencia de una sola verificación haría desaparecer la colectividad de acreedores, no por ello se pone fin a la cesación de pagos, para la cual, conforme el art. 78, no resulta indispensable la mentada pluralidad y merece la tutela de la ley tanto uno como varios acreedores.

Asimismo Quintana Ferreira[6] agrega que el concurso se refiere también a la universalidad de patrimonios, importando la concurrencia de bienes, y a ello no obsta que sólo sea un acreedor.

III. Opinión de Cámara.

Este autor al comentar la cuestión durante la vigencia de la ley 19551, estatuto falimentario que regía al momento de analizarla, expresa que la previsión del art. 229 segundo párrafo de dicha norma y cuya redacción es prácticamente idéntica al segundo párrafo actualmente vigente de igual artículo, era innecesaria por cuanto el art. 84 ya hacía referencia a la quiebra “a pedido de acreedor” y el 87 a que “todo acreedor…” puede pedirla, ergo con un acreedor basta para decretar la quiebra.

Empero, resalta que la norma tendría su razón de ser, atento que el art. 681 inc. 1 del antiguo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación exigía, como recaudo para la apertura del concurso civil, que “pluralidad de acreedores haya entablado acción contra el deudor”.

Es decir que se pretendió diferenciar la situación actual de la anterior, cuando la pluralidad era requisito sine qua non y entonces la mentada pluralidad ya dejó de ser un recaudo imprescindible.

Asimismo indica que la continuación posee distintas ventajas entre las que podemos citar:

·         el concurso es la defensa contra la insolvencia sin importar montos y cantidad de acreedores.

·         es inexacto que no haya reparto de fondos en estos casos porque deben cubrirse los gastos del concurso.

·         una ejecución individual no es lo mismo que una ejecución colectiva, por cuanto ésta, con el desapoderamiento de bienes, es mas efectiva que el embargo y mas importante en la facultad de reconstrucción del patrimonio

·         la falta de concurrencia de acreedores no es prueba evidente sobre la inexistencia de otros que aún no se hubieran presentado a la verificación.

IV. Postura de Argeri.

En un artículo publicado hace ya tres décadas, pero que mantiene inalterable vigencia, Argeri[7] expresó que para dirimir esta cuestión los fundamentos de orden jurídico-legal que expone, robustecidos por argumentos de orden práctico afirmados en el absurdo, hacen que a su entender deba brindarse una respuesta negativa al interrogante relativo a la continuación de estos procesos.

Ingresando al análisis concreto, sostiene en primer lugar que debe diferenciarse nítidamente el “inicio” del proceso de quiebra y de la “prosecución” del mismo.

Para aquella situación inicial es que nuestra legislación positiva, así como otras similares que cita el autor, se remiten a la innecesariedad de existir acreedores (plurales) en la “apertura” del proceso. Por el contrario, nada se expresa en relación a su “prosecución” una vez que se acredite, luego de la verificación de créditos, que solo subsiste un acreedor “concurrente”.

Postula además que resultar imposible, bajo la fase jurídica legal la “prosecución” de un proceso colectivo interviniendo un solo acreedor, resultando ser suficiente para tal conclusión atender la naturaleza, origen y motivos finales del proceso de ejecución colectiva.

Asimismo enumera las diferencias existentes entre la ejecución singular y la colectiva, regidas entre muchos otros principios, una por el “prior in tempore potiot in iure” y el otro por la “par conditio creditorum”. Luego concluye que los hechos jurídicos que hacen al derecho de un acreedor para agredir los bienes de su deudor por el “incumplimiento” de la obligación, sin que concurran otros acreedores, desembocan en el llamado proceso singular, extraño al objetivo de la ejecución colectiva.

Entre otros fundamentos, agrega que sin pluralidad de acreedores concurrentes no existe “masa de acreedores” y resulta absurdo hablar de realizarse la, en ese momento vigente, “asamblea de acreedores”. Agrega que con la continuación quedarían en inseguridad jurídica, por aplicabilidad del período de sospecha, los actos celebrados por el deudor, anteriores a la fecha inicial del estado de cesación de pagos, instituto que irremediablemente se confundiría con el “incumplimiento” de una obligación, que llevaría al rompimiento de la noción jurídica del estado de quiebra

Finaliza postulando que todos los efectos enunciados, además de otros que podrían surgir, llevan a demostrar que admitir la prosecución de un proceso colectivo mediante la intervención de un solo acreedor “concurrente”, solo importaría tergiversar la propia esencia de esta clase de proceso en sus motivaciones históricas, legales y jurídicas.

 

V. Razonamientos de Maffia.

            El maestro Maffia, como no podía ser de otro modo, analiza con profundidad la cuestión[8] y expresa respecto del art. 78 que el argumento que lo invoca es inatingente[9].

Sostiene, al igual que Argeri, que en nuestro régimen legal es innecesaria  la mentada pluralidad de acreedores a efectos  de promover  el juicio de antequiebra, proceso que agudamente acota que si bien la misma ley dice que no existe, terminar por regularlo.

Empero ninguna disposición de la ley dispone que fuera innecesaria tal pluralidad  para  proseguir el proceso falencial abierto, pero tampoco dice lo contrario, es decir que un solo acreedor posibilita  la continuidad del trámite, por ello es que sostiene “debemos, pues, arreglarnos  con una hermenéutica integradora”.

            Se detiene luego en expresar que la misma LCQ al reflotar el Comité de Acreedores ha establecido que debe tener como mínimo tres integrantes.

Por nuestra parte nos permitimos disentir con este argumento por cuanto vemos perfectamente posible la existencia de un comité con un solo acreedor[10], además, habiendo un solo acreedor, sea el monto que fuera su acreencia, estaremos necesariamente ante un “pequeño concurso” con lo cual el mentado comité no se constituirá, salvo la excepcional situación que se hubieran denunciado mas de 20 acreedores y sólo uno se insinúe, empero debe recordarse que luego de la reforma por ley 26086 ya no se constituirá el primer comité, al modificarse el art. 14. Además, de prevalecer este criterio, podríamos llegar a sostener que tampoco debería continuar un proceso con dos acreedores, por cuanto el mínimo legal para el comité son tres.

            Continúa el maestro, postulando que no se trata  de esa u otras razones apoyadas en normas legales concretas las que abonan su rechazo a la continuación del  proceso con sólo un acreedor, sino  la circunstancia originaria y la convalidación histórica que erigen la pluralidad de acreedores en una inherencia del proceso falencial.

            Efectuando un análisis iusfilosófico del invocado art. 229, refuta la conclusión a que se arriba y a la cual nos hemos referido en el punto II de esta colaboración.

Al respecto,  y siguiendo su razonamiento y explicación, tendríamos que de la premisa legal “no presentados acreedores, se dispondrá la conclusión” pueden extraerse dos conclusiones razonando “a contrario”.

En un primer caso, utilizado este razonamiento de manera interpretativa podría deducirse: “no presentados acreedores, se dispondrá la conclusión;  sin regularse que ocurre cuando se presenta sólo uno”, por la que se inclina.

En el segundo, empleado como argumento productivo, arribaríamos a la conclusión que: “no presentados acreedores, se dispondrá la conclusión; excluyéndose la posibilidad de disponerla en otros casos”.

 Continuando con su análisis transcribe, de un fallo de primera instancia (luego revocado), suscripto por el Dr. Garibotto que “la correcta lectura de la ley 24.522 lleva a concluir que, para que la misma cobre virtualidad operativa, resulta necesaria la existencia de una pluralidad de acreedores integrantes de la masa falencial. Nótese que el principio rector de dicho cuerpo legal (par condicio creditorum) supone la existencia de más de un acreedor, ya que la igualdad en el tratamiento que dicho principio impone respecto de los acreedores debe entenderse como una comparación necesariamente relativa a otros, es decir, debe existir una relación de alteridad y, por ende de pluralidad. En ausencia de esa alteridad sería una contradicción en sus propios términos sostener la aplicabilidad de la par condicio creditorum, perdiendo todo sentido práctico, y en consecuencia jurídico, la aplicación de la normativa concursal”.

Finalmente recuerda también un fallo de primera instancia, esta vez del Dr. Favier Dubois, respecto de la posibilidad de configurarse un abuso de derecho al utilizar el proceso concursal sólo para beneficio de un acreedor, tomando en consideración la interdicción que recae sobre fallidos y administradores. Empero conviene citar aquí también la opinión de Galíndez[11] en cuanto a que la conclusión ante la existencia de un solo acreedor  también puede dar lugar a maniobras por parte de deudores que desinteresen a varios acreedores para dejar en soledad a, probablemente el de mayor monto. Es decir que ambas soluciones podrán dar lugar a abuso.

Mas allá de las acotaciones efectuadas, debemos reconocer la fuerza de los argumentos vertidos por Maffía que hemos pretendido resumir (y esperamos haber sido fieles a sus postulados), empero la jurisprudencia se ha inclinado por la solución contraria como analizaremos a continuación.

VI. La cuestión en la jurisprudencia.

            En el precedente que motivó estas líneas se cita el dictamen de la Sra. Procuradora de Cámara en los autos “Vittesse S.A. s/ Quiebra”, del 28/6/07 coincidente con la continuación.

Asimismo podemos mencionar dos fallo más, en cierto sentido concordantes con esta postura.

            En uno de ellos, la Sala D, también de la CNCom.[12], admitió la continuación de un proceso concursal con un único acreedor verificado. Del análisis de citado precedente surge que se presentaron a verificar otros acreedores cuyas pretensiones fueron rechazadas y estos iniciaron incidentes de revisión. En dicho fallo se revocó una sentencia en primera instancia en que se suspendía el proceso concursal antes de dictar la resolución de categorización, hasta tanto hubiera sentencia firme en las revisiones incoadas.

Al respecto la Sala expresó que resulta contrario a la estructura concursal introducir a un acreedor a la voluntad concordataria, cuya intervención se encuentra expresamente vedada por el art. 36 LCQ –por cuanto se declaró la inadmisibilidad del crédito-, si bien la existencia de un solo acreedor  desdibuja la posibilidad de efectuar propuestas diferenciadas y la categorización carece de objeto.

            Por ello se concluyó que existiendo un solo acreedor, la propuesta concordataria habrá de ofrecerse en consideración a ese único acreedor con facultad para manifestar su voluntad al respecto, y los sucesivos acreedores que obtengan el reconocimiento en la masa pasiva verán cristalizado su derecho dentro del marco del eventual acuerdo homologada en aquellas condiciones, sin que sea óbice que el único acreedor tenga de tal modo un piso de negociación muy elevado.

            En otro precedente[13], nuevamente de la CNCom, ahora de la Sala C, dictado en el marco de un concurso preventivo, en que el juez de primera instancia declaró la conclusión del mismo por la existencia de un único acreedor posterior a la verificación de créditos, también se revocó la decisión de primera instancia.

La Sala entendió al respecto que la existencia de un solo acreedor posterior a la verificación de créditos no importa la conclusión del concurso preventivo, en tanto no existe norma positiva alguna que autorice a resolver en tal sentido por ausencia de pluralidad de ellos, pues, aun en el caso de un único verificado puede subsistir el estado de cesación de pagos que sustenta la viabilidad de la solución preventiva, sin que sea apropiado descartar “ab initio” la posibilidad de que se incorporen ulteriormente al proceso verificantes tardíos.

VII. Opinión de Truffat.

            Analizando el ya citado fallo de Favier Dubois, Truffat[14] nos brinda, desde nuestro punto de vista, el argumento más sólido en pos de la continuación de estos procesos.

Al respecto indica que el ordenamiento falencial sólo prevé la conclusión de la quiebra por las causales expresamente previstas en el Capítulo VII; y que actualmente son avenimiento por unanimidad de acreedores (art. 225), carta de pago otorgada por todos los acreedores (art. 229 primer párrafo), inexistencia de acreedores concurrentes (art. 229 segundo párrafo), liquidación de bienes con pago total (art. 228); a lo cual se puede agregar la conclusión por haber transcurrido dos años de la clausura (art. 230 a 233), como así las hipótesis que no permitan avanzar el proceso ab initio como la conversión en concurso preventivo, desistimiento  o reposición (art. 90, 87 y 94 respectivamente).

            Es decir que la LCQ establece un listado taxativo de circunstancias que desencadenan la conclusión entre los cuales no se encuentra la existencia de un solo acreedor.

            Si bien este autor expresa su simpatía por el precedente que glosa, entiende que tal interpretación (disponer la conclusión) devine en una solución contra legem.

           

VIII. Nuestra opinión.

            Si bien ya hemos adelantado nuestra postura, pretendemos analizar las alternativas que se pueden presentar, analizando las consecuencias de adoptar uno u otro camino, a fin de reforzar la conclusión a que arribamos.

            En el caso de una quiebra donde solo un acreedor resulte verificado/admitido si no se incoaran revisiones ni verificaciones, se podría efectuar la conversión en ejecución individual sin mayores inconvenientes, con la ventaja de obviarse distintos pasos de la ley falencial. No obstante si surgiera otro acreedor, ¿volveríamos a convertir en colectiva la ejecución individual? ¿Obligaríamos a aquel acreedor a peticionar la formación de otra quiebra para “intentar cobrar algo”, si el primer deudor se encuentra mas avanzado en el trámite individual? En todos los casos ¿quien soportaría las costas del proceso concursal? y ¿continuarían éstas gozando de privilegio?

            Si esta situación (un acreedor resultara verificado/admitido sin revisiones ni verificaciones) acontece en un concurso preventivo estimamos que podría configurarse un abuso de derecho, ya que nada impide al deudor llegar a un acuerdo con su acreedor (¿complaciente?) y luego requerir su homologación. Repárese que un acuerdo preventivo homologado con ese solo acreedor, del monto que fuera puede extender sus efectos a los que luego puedan surgir, fundamentalmente de procesos ordinarios en trámite, como se expresa en uno de los precedentes citados en punto VI.

De no arribarse al acuerdo el acreedor devendrá la quiebra con un solo acreedor o si se concluyera el proceso, éste podrá ejercer su derecho de ejecutar al deudor (que fue el que pidió su concurso) y el resultado no será muy distinto, salvo las consecuencias personales que produce la falencia.

Claro está que si nos encontramos ante un caso de fraude más que de abuso de derecho, nada impediría al deudor aquejado por juicios con futuras sentencias desfavorables, instar la presentación de dos o tres acreedores complacientes y resultaría sumamente sencillo saltar así la valla que se le pretende imponer.

En caso de revisiones en trámite (que busquen incorporar nuevos acreedores) o verificaciones tardías, estimamos que el proceso debería continuar indefectiblemente, pero ¿si no se incorporan mas acreedores por rechazarse los incidentes incoados? En este caso retrotraer el procedimiento a etapas a concluidas estimamos que resulta un despropósito.

Otra alternativa posible y que hemos analizado en otra oportunidad[15] es el supuesto que el único acreedor fuera declarado admisible y atento la posibilidad que esa admisibilidad fuere modificada en un incidente de revisión posterior, no se debería suspender el procedimiento. Empero en caso de ser excluido por prosperar la revisión, estarse a la normativa sobre “falta de acreedores”. Es decir que el proceso debería continuar mientras tramite la revisión, sin suspenderse, salvo en cuanto importe disposición de bienes, haciendo una aplicación analógica del art. 97 LCQ[16]. Máxime que mientras tanto pueden iniciarse revisiones de acreedores excluidos o verificaciones tardías.

IX. Colofón.

            Por nuestra parte estimamos que todos los argumentos que hemos pretendido resumir son realmente válidos, empero reiteramos que el que mas nos ha convencido de ratificar nuestra postura es el razonamiento ya explicitado vertido por Truffat, empero no podemos dejar de expresar que la opinión de Maffía fue la que nos llevo a un profundo reexamen de la cuestión.

            A modo de epítome, consignemos que veríamos con agrado que en una futura reforma se establezca la solución al caso, que, por el momento ante la ambigüedad normativa es, desde nuestro modesto punto de vista, la continuación de estos procesos.

¿Cuál debería ser la solución de lege ferenda?  En nuestra modesta opinión, atento las consecuencias prácticas ya detalladas: la continuación de los procesos con un único acreedor.