S O B R E  U N   A C C E S O   A L   P R O C E D I M I E N T O    C O N C U R S A L    (I I I)

 

                            Osvaldo J. Maffía

 

- 1 -

 

A manera introductoria habíamos señalado algunos aspectos de la  trama cuya complejidad dificulta una presentación didáctica del proceso falencial. Ello en vista algunas líneas hemos sugerido y en parte esbozado. Por ejemplo

-    Que son varios los modos de aproximación a la quiebra (pedida por acreedor, pedida por el propio deudor, sucesiva a concursos preventivos fracasados, etc.).

-    Que en el caso típico de la quiebra demandada por acreedor, se accede a un trámite en que se discute si lo solicitado procede o no.

-    Ese trámite consiste en una contienda entre el acreedor peticionario y el demandado. Se lo llama, correctamente, “instrucción prefalencial” o “juicio de antequiebra” (entre otras denominaciones). 

-    Cabe resaltar el señalado carácter de contienda del juicio de antequiebra, y ese resalto se impone porque en caso de que el pedido prosperara declarándose la quiebra, la misma sentencia que la constituye originaría el proceso falencial (o falimentario), que es de tipo inquisitivo.

 

Malgrado el carácter introductorio de las anteriores publicaciones, nos preocupó remarcar desde el principio la índole contenciosa del juicio de antequiebra,  y el adverso carácter inquisitivo del proceso falencial. Algo anticipamos asimismo de los errores que apareja la inadvertencia de ese distingo.

 

- 2 -

 

Ahora vamos a examinar algunos aspectos del proceso que requieren también ser anticipados. Nos referimos a un enfoque mucho más transitado que esclarecido, expresado en varios dualismos, algunos de los cuales vamos a considerar en seguida. Se verá que reflota la secular distancia entre la persistencia de una nomenclatura y el sentido que transmite, incluso la modificada o desaparecida actualidad de su acepción originaria. Queda sugerido –y se verá en qué medida-, que sobreviven términos o frases tras haber perdido el contenido originario de significación.

Los referidos dualismos se presentan a modo de contraposición binaria, y sea por admisión, sea por rechazo, ayudan a la caracterización de la figura que nos ocupa y tienen una aceptable utilidad didáctica. Pluralidad de enfoques, razones en pro y en contra y hasta conclusiones contradictorias, hacen su aporte al respecto.

Agregamos algo que muchas veces hemos señalado, y es la tendencia a ubicar un nuevo instituto en alguna de las figuras que nos resultan familiares (habíamos recordamos los esfuerzos que procuraron explicar la letra de cambio con los parámetros usuales); y es que ante un nuevo allegado al universo de las figuras jurídicas la señalada vocación apunta a correlacionarla con alguna conocida. Entre las diversas acepciones de la frase “naturaleza jurídica”, una de ellas expresa ese esfuerzo por mostrar que el nuevo elemento es asimilable a tal o cual de los institutos que nos resultan familiares.

Esa correlación nos da algo así como una sensación de dominio, a la manera del poder oracular del nombre: cuando conocemos el nombre de algo, de alguna manera nos lo hemos apropiado. De todos modos, es el rol menos lucido que corresponde a los intentos por aprehender con vocablos familiares a la nueva figura. Lo realmente útil para nosotros es que por admisión y/o por rechazo, aquellos dualismos cumplen un verdadero rol de apoyar o descartar aspectos del caso que nos ocupa. Tienen, repetimos, cierta innegable utilidad didáctica. Nos ocuparán en medida distinta según su importancia actual –los hay presentes, como apenas históricos-, ya que mucho o poco irán, con varia suerte, esculpiendo el instituto. Además, se impone tener en cuanta que esos dualismos traducen a veces una posición pretomada, un trasfondo ideológico que acompaña y muchas veces deforma el objeto en estudio. Por otra parte, su enumeración y orden tal vez algo deban al  “esprit de géometrie del jurista” que dice Cottino en el prefacio a “Contratos Comerciales” (2009, “Introduzione”). También Pier Giusto Jaeger hablaba, citando a Vasseur de “un désir de symmetrie” que señalaría “le triomphe de l´esprit cartesienne” (“Il Fallimento …”, Enero/febrero 1984, p. 55.)

Dijimos que, sea por admisión, sea por rechazo, las referidas disyunciones aligeran la senda que conduce a una caracterización de la quiebra, e incluso toleran algo así como un planteo orgánico. Nosotros proponemos el que sigue      

a)   La quiebra ¿es de “naturaleza” administrativa o jurisdiccional?;

b)   Si jurisdiccional, ¿es sustancial o procesal?;

c)    Si procesal, ¿es de tipo inquisitivo o dispositivo?;

d)   Si dispositivo, ¿subtipo voluntario o contencioso?;

e)   Si contencioso, ¿de conocimiento o ejecutivo?;

f)     Si ejecución, ¿colectiva o individual?;

g)   Si colectivo, ¿a instancia privada u oficiosa?

Por si algún lector amigo, o no tanto, lo preguntara, contestamos que hemos leído “El Sofista”, y el menú que antecede se inspira en la boutade de Platón respecto de la pesca con caña, parodiando a los sofistas.

No resistimos la tentación de resumir ese pasaje. Platón propone algo “fácil de conocer y pequeño, pero cuya definición no sea inferior a la de lo más grande” y pone, como ejemplo “la persona que pesca con una caña”, explicando el traductor que “el modelo no está tomado al azar: tanto el pescador como el sofista son cazadores”. El personaje al que le asigna el protagonismo (“El Extranjero”) empieza puntualizando que el pescador “posee una técnica, pero hay dos clases de técnicas”, una la del “productor”, que produce; otra, que incluye la caza, “no fabrica (…) sino que apresa” (la llama técnica adquisitiva). Pero la técnica adquisitiva tiene “dos formas”. Por un lado el intercambio mutuo voluntario (…) lo restante se refiere a todo lo apresado por acciones (…)”, que sería “propio de la técnica de la captura”. Por su parte “la técnica de la captura (…) debe cortarse en dos (…) colocando, por un lado, cuanto se hace abiertamente (es la lucha) y, por el otro, todo lo que se hace a escondidas: es la caza”. Pero la técnica de la caza se divide, “a su vez, en dos (…); por un lado, la especie inanimada, y por el otro la animada”. Prescindiendo de lo inanimado se refiere al resto, que comprende la caza de los seres vivos y animados, que se llama técnica de la caza de seres vivos”; pero “la caza de seres vivos tiene una forma doble: por un lado la caza terrestre (…) por otro lado la caza flotante, que se refiere al ser vivo que nada”. Y “en lo que nada”, distinguimos la raza volátil y la raza acuática (…). Toda captura de la especie volátil es (…) algo así como la caza de aves (…) y la de casi todo lo acuático se llama pesca”, “tipo de caza” también divisible en dos grandes partes (…), según se haga “mediante un cerco o por un golpe violento” llamando “cerco a todo cuanto encierra algo”, como “la jaulas, las redes, los lazos, (…)” a esta parte de la captura la llamaremos “caza con cerco”. Llama “caza contundente” la que se hace “por golpe violento” (…). Que cuando “se lleva a cabo de noche, a la luz de un fuego recibe el nombre de *caza a la encandilada* (…) en cambio “la que se hace así de día se llama *caza con anzuelos*” (…) pero esta caza contundente con anzuelos, cuando se hace desde arriba hacia abajo se lleva a cabo gracias a un tridente (…)”; y la que tiene que ver con el golpe contrario a aquélla “y levanta de abajo hacia arriba (…)”.

A continuación de los pasajes que hemos resumido, damos con el impresionante resumen: “de la totalidad de la técnica una mitad era adquisitiva, de la adquisitiva, la mitad era captura; de la captura, la caza; de la caza, la caza de seres vivos; de la caza de seres vivos, la caza flotante; de la caza flotante, toda la división inferior correspondía a la pesca; de la pesca, la caza contundente; de la caza contundente, la caza con anzuelos; de ésta, la que captura levantando de abajo hacia arriba y ha copiado su nombre de esta misma acción, es la técnica que estamos buscando y que recibe por nombre *pesca con caña*” (“Diálogos”, tomo V de la edición Gredos, p. 331/6).

 

Entre diversos puntos de acceso recordados para anticipar, las notas del proceso concursal, aún cuando ninguno de ellos receptara en su totalidad el significado del vocablo “quiebra” (lo cual es, de suyo, una conclusión ilustrativa), nos interesó destacar la aparente conclusión lógica de que el proceso concursal sería una ejecución colectiva, fórmula simplista, repetida sólo por inercia (mejor dicho, por la ya señalada resignación a repetir lo que alguna vez fue dicho).

 Aprovechamos para reiterarlo ahora: numerosas extrañezas, algunas hasta el asombro, se explica por la sola razón de que una vez algo fue dicho y ulteriormente repetido. ¿Una muestra? Como se pide: el síndico es funcionario y parte en el mismo proceso, “creación” de la ley 19.551 (año 1972), y supérstite a los cambios introducidos por las leyes 20.312, 20.595, 22.985, 24.241, 24.318, 24,441, 24.87, 24.760, 25.113, 25.248, 25.284, 25.374, 25.563, 25.589, 26.084 y cuantas más se nos hubieran escabullido. La ley vigente conserva ese matrimonio morganático en los arts. 251 y 275 in fine.

 

En suma, sea por admisión y/o rechazo, aquellos dualismos cumplen un verdadero rol de apoyar o descartar cabales aspectos del proceso concursal, de modo que tienen, utilidad didáctica. Por ello nos ocuparán –aún cuando en diferente medida-, pues siempre ofrecerán un aporte, mayor o menor, para esculpir el instituto, y al modo que fuere aligerar el acceso a la “quiebra”, que hemos evitado definirla porque el intento sería inútil antes de recorrer las aproximaciones propuestas, o sea los dualismos a los que ya nos abocamos. En esta entrega atenderemos a los dos primeros.

 

1. Si la quiebra es de “naturaleza” administrativa o jurisdiccional

 

El examen de los referidos dualismos conduce a una aparente contradicción, porque es y no es útil según el fin al que se apunte. No lo es en vista a una caracterización directa de la quiebra, pero en cambio es útil para irla elaborando, tanto en función de aciertos como de errores. Los ensayos para ubicar la quiebra en algunas de las figuras propuestas se explican por lo ya dicho y enfatizado, esto es, insertar el nuevo caso en alguno que nos resultara familiar. Lo dicho de la letra de cambio se reeditó, entre otras muchas ocasiones, a la hora de configurar el “concordato”. Como veremos en su momento, existen dos “teorías” (la contractual y la procesal), pero con tantas divisiones y subdivisiones que si algo acreditan es lo dubitativo del enfoque, agregando que se adujeron tantas tesis como refutaciones, siendo en general más convincente lo opinado en contra que a favor. Recordemos también, como al pasar, que cuando apareció el Leasing se reeditó la referida vocación por explicarlo en función de institutos familiares: que un contrato de venta con particularidades, que un contrato de locación, que una venta con garantía atípica. Lo mismo con otras figuras.

Ya dijimos que, las posiciones teóricas expresadas en recurrentes dualismos traducen, con frecuencia, una posición pretomada, o un trasfondo ideológico que acompaña y a veces deforma el objeto en estudio. Algo de eso ocurre también en el tema de este apartado. Digamos que la posición adminitrativista piensa en los intereses públicos –se entienda lo que se entienda por tales-, mientras que la vocación jurisdiccional apuntaría más bien a intereses privados. Todo eso es muy impreciso, y hasta podría ocurrir que tamaña vaguedad fuese inevitable. Mientras tanto, consignemos que la preocupación por correlacionar la quiebra con la eliminación de empresas arruinadas, así como la convivencia de procurar soluciones que contemplen intereses no limitados a los del deudor y sus acreedores , ha sido vista para algunos enfoques, como ajena a los trámites judiciales y más bien propia del poder administrador.

En ese orden de pensamiento es insoslayable la referencia a D´Avack, quien critica severamente las teorías que adscriben la quiebra “al terreno procesal y más precisamente al terreno del proceso ejecutivo”. El autor considera que “el fin de la quiebra consiste en eliminar del mundo los organismos comerciales que se encuentran en estado de cesación de pagos”, de modo tal que “la prosecución de su actividad pudiera ser de grave perjuicio para el crédito en general y para la circulación de bienes”, de donde cabe derivar como lógica consecuencia que “el contenido del interés estatal en la quiebra no debe individualizarse en la tutela del crédito público alcanzado actuando la par condicio creditorum, sino en la tutela del crédito público alcanzado mediante la liquidación de las haciendas insolventes y distribuyendo proporcionalmente lo obtenido a los acreedores”. A ese fin, se impone “una expropiación coactiva… cumplida por el Estado contra los acreedores y contra el deudor  en el interés público superior”. Además, para “individualizar exactamente la posición del Estado en la quiebra y para explicar las razones por las que actúa tanto contra los acreedores como contra el mismo deudor e incluso contra terceros, debe negarse ante todo que el propio Estado persiguiera con la liquidación falimentaria el interés de los acreedores (…) y que desarrolle su actividad en sustitución de ellos. Por el contrario, el Estado, en la actuación de la quiebra, persigue su propio interés público, y por eso mismo, distinto y superior ante los sujetos privados”.

A pesar de los asertos transcriptos que producen escalofríos, no puede negarse que el autor sabe lo que dice y sabe adónde va: “en la quiebra el Estado persigue su propio interés, que es el de la tutela del crédito obtenida con la liquidación de las haciendas insolventes, y los intereses tanto de los acreedores como los del deudor no reciben ninguna tutela (…) siendo el Estado árbitro público en el desenvolvimiento de las operaciones falimentarias, y regulando las diversas relaciones que de hecho se constituyen según el interés público. Es decir, “el Estado actuaría persiguiendo su propio interés” incluso contra el de los acreedores y el del deudor. No desempeña, pues, una función “frente o sobre las partes” que es típica de la jurisdicción, porque “a los intereses de los acreedores y el del deudor no les es reconocida la protección jurídica que pudiera erigirlos en verdaderos derechos subjetivos, sino que sólo existe el interés público del Estado en producir la liquidación, de modo que “la quiebra debe atribuirse al terreno administrativo” (aclaramos que es D’Avack, no Atila, quien sostiene esa postura).

Apenas nos asomamos a las furias jupiterinas en que apoya D’Avack su clara, inequívoca posición, parecería que esa defensa es suficiente para rechazar, casi por sus fundamentos, la pretensión hiperestatalista. Sin embargo, no es posible desatender el valioso libro de De Martini “Il patrimonio del debitore nelle  procedure concorsuali”, fuente de calificada doctrina en aspectos importantes del derecho concursal. De Martini también niega el carácter jurisdiccional de la quiebra, pero lejos de ser un forajido como el anteriormente recordado, su postura se sustenta en lo que considera falta de litis: dice que “en la quiebra la administración a resultado liquidatorio es en cierto sentido un fin en sí misma, en el sentido de que también entra en ella el reparto  entre los acreedores concurrentes, y por lo tanto, el pago de cada acreedor individual como acto de administración liquidatoria del patrimonio, y es por tanto un pago en función de la administración, más bien esta última en función de aquél”.

Partiendo de la base de que lo eminente es la administración y ello ocurre en un proceso, estima pertinente recurrir la figura de la jurisdicción voluntaria:

“que el procedimiento falimentario (…) se desenvuelva bajo la dirección de un juez y de un tribunal, (…), y por tanto en el ámbito de la actividad de los órganos judiciales, nada significa a los fines de la calificación de esos procedimientos como procesos ejecutivos en sede contenciosa, conforme lo que hoy es la orientación dominante…  no todas las actividades de competencia de la autoridad judicial entran en la jurisdicción contenciosa como proceso de cognición o procesos ejecutivos (contenciosos). Ciertos procedimientos pueden muy bien no identificarse ni con los unos ni con los otros, y en ellos el juez puede estar investido de una función diferente, tan diferente como para ubicarse en el mismo plano de la función administrativa… En efecto, entre las actividades demandadas a los órganos judiciales está comprendida la actividad de jurisdicción voluntaria, que siempre fue considerara una zona gris entre administración y jurisdicción: para algunos derechamente asimilada a la administración” (p. 11. En nota cita a Allorio: “la jurisdicción voluntaria es actividad administrativa, o sea desprovista de cosa juzgada, porque es el resultado de un procedimiento inidóneo para justificar este último efecto, asignada ello no obstante la competencia de órganos habitualmente jurisdiccionales…”).

 

La adscripción de la quiebra al poder administrador ha reaparecido al socaire de notorias finalidades políticas: con apoyo en ese punto de Arquímedes de segura buena prensa que es “la preservación de la actividad de la empresa”, fue dicho que cuando no se trata de componer “conflictos de intereses privados” sino de alcanzar “un objetivo de política económica como el de salvación de la empresa, parece incongruente y tal vez peligroso insistir en la utilización de procedimientos  judiciales”. Si se persigue “un fin objetivamente público y debe  ocurrir fuera de toda regla de concurso,  entonces está bien que la intervención ocurra francamente en forma administrativa y sea demandada a órganos diversos de los pertenecientes al ordenamiento judicial”.

Ninguna extrañeza de que esa postura  estatizante corresponda a juristas de inequívoca y conocida orientación política, (en la especie, Caselli, t. III, p. 651 del “Trattato di Diritto commerciale e di Diritto publico del’ economia”, dirigido por Galgano).

 

No hay lugar para ingenuidades. Quienes claman por los “intereses generales” suelen desear un intervencionismo público exasperado. En un Congreso celebrado en Verona en 1977, juristas sinceramente preocupados por la conservación de la empresa de interés para la comunidad -en especial porque esa conservación mantenía los puestos de trabajo-, reclamaban como medio  adecuado para alcanzar esos fines una gestión político-administrativa que desplazase a la autoridad judicial. Mérito al menos de llamar las cosas  por su nombre, como las llamaba el personaje de Ibsen que en otra oportunidad recordáramos: “las iniciativas particulares deben supeditarse  al interés general, o sea  a las autoridades que para su amparo han sido establecidas”.

Curiosamente, un procesalista hasta la médula –Provinciali-  también habla de “interés público” en la quiebra:

 

“El interés público, que imprime una naturaleza  tan peculiar a los procedimientos concursales, está en función de  la defensa de la economía general contra el fenómeno morboso de la insolvencia, que minando la vida de las empresas comerciales reseca los ganglios vitales de la producción y del crédito de los que depende el bienestar  del país. (t. I p. 99). En el t. IV  p. 2209  dice que la quiebra es una providencia drástica, es un acto quirúrgico con el cual se interviene resecando del cuerpo vivo de la actividad   comercial las parte malsana  o necrótica”.

 

                Sin embargo, para el inolvidable maestro la quiebra era una ejecución colectiva, un juicio “contencioso” entre los acreedores y deudor, o sea un instrumento privado. Resulta extraño que ese instrumento privado  apuntara a la consecución de una finalidad de índole manifiestamente  pública  como la expresada  en los párrafos transcritos.

No seguiremos exponiendo el tema, que ofrece variantes y derivaciones inagotables. Además –mejor dicho, en primer término- nosotros partimos, a manera de postulado por ahora, del carácter  jurisdiccional que inviste el proceso de quiebra. Y en este punto  se impone recordar que,  al margen  la entidad conferida a la  quiebra  -en este  momento, o administrativa o jurisdiccional-, la existencia del proceso  está fuera  de disputa, sea que se identifique con la quiebra, sea  que  la componga como parte del instituto.

Un aspecto concomitante requiere ser examinado ahora,  y se trata de un problema que en algún momento dividió a los quiebristas en tirios y troyanos. Entendemos que pocas veces el señalado apriorismo  se exhibe con tanta patencia, al punto de que un planteo adecuado del problema, sobre la base del examen respetuoso del material normativo, tal vez hubiera evitado –o disuelto- lo que a nuestro entender no pasa de ser un seudoproblema, al que accederemos enseguida.

 

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2.  Si la quiebra es sustancial o procesal

 

El concurso –el instituto “concurso”- no “es” un proceso en el sentido de que fuese algo así dado de modo inexorable al jurista; por el contrario, es el jurista quién habrá de construirlo, y los criterios para elegir el material son previos a la reconstrucción racional, técnica esta  última explicita o implícita en el quehacer del jurista, sobre cuya base se reconstruye el objeto en estudio. Para ello se analizan enunciados normativos, consecuencias normativas, principios jurídicos, normas sustanciales, normas adjetivas, resultado de su aplicación, criterios consagrados de interpretación, valoraciones compartidas y cuanto más factores concurran a la hora de resolver. Que de ello resulte un proceso, todo un proceso y nada más que un proceso lo estimamos no un error, sino el resultado de emplear con demasiado énfasis un vocablo peligrosamente ambiguo.

Se ha dicho con autoridad que el emplazamiento del concurso es una larga preocupación de la doctrina, disociando el fenómeno concursal al presentarlo o como procesal o como comercial. Pensamos que se trata de un seudoproblema. El mero preguntar si el concurso “es” sustancial o procesal, ya es de suyo una cuestión mal planteada. Las formulaciones tipo tercero excluido valen en lógica y en matemáticas, pero no en un ámbito tan poco formalizable como el Derecho. Ragusa Maggiore considera “inútil constreñir la quiebra en un esquema sustancial más bien que otro procesal”. Satta, que en sucesivas ediciones de su libro consideraba innecesario detenerse a probar que la quiebra es un proceso, afirma en la última edición de su libro que “la concepción rígidamente procesal de la quiebra (…) con el tiempo me ha ido apareciendo no correspondiente a la realidad (…) el mismo término de ejecución colectiva se me ha ido revelando no sólo inadecuado para comprender el fenómeno de la quiebra, sino derechamente con significado sustancial” (Edición 1974).

Que en el concurso qua instituto hallamos normas tanto procesales como sustanciales es algo a tal punto saliente que debiera eclipsar toda postura doctrinaria que lo desconociera o subestimare. De las asunciones extremas que lo afirman como sustancial o como adjetivo no se han extraído por cierto las conclusiones más fructíferas en la elaboración doctrinaria. Lejos de ello, muchas veces esas consecuencias se obtuvieron a pesar de las posiciones confesadas. Incluso algún derrape por desatención debiera aleccionarnos (ya dijimos que un respetado autor nuestro dice en un pasaje de su obra que considera equivocada la doctrina sustentada por Vivante en cuanto a que el instituto de la quiebra pertenecerla a las leyes procesales, y en otra sede de la misma obra sostiene que nadie pone en duda que la actividad de la quiebra “no es otra cosa que una vía de ejecución colectiva”). Un buen enfoque, en cambio, lo encontramos en una obra de Richard y Romero Moroni del año 1976: consideran que se trata de “una normativa integrada por reglas sustanciales y procesales que concurren coherentemente a una finalidad: la absolución de la cesación. Es un proceso donde quizá se da en el mejor sentido la composición de lo sustancial y lo formal”.

In illo tempore se discutió si el régimen falencial era procesal o sustantivo, en particular afirmando el primer término de la alternativa, esto es, la consideración del régimen falencial como proceso (Candian ofreció la primera presentación orgánica (1933) y Provinciali llegó a decir que el régimen falencial debió ser el libro III del Código de procedimiento). No damos actualidad al problema, pero su examen contribuye, como ya adelantáramos esclarecer algunos aspectos de nuestra materia.

Remarcamos que afirmar la pertenencia del régimen falencial exclusivamente al proceso, es una indefendible postura reductiva que no solamente importa descartar cuanta regulación sustantiva encontramos mismo en el régimen legal pertinente, sino que se desatiende la distinción que hemos señalado como uno de los criterios discriminativos más importantes para acceder a lo que usualmente llamamos “quiebra”, a saber, la quiebra-instituto y la quiebra-proceso. El instituto quiebra incluye al proceso, de modo que en términos actuales el problema consistiría en decidir si el instituto es únicamente proceso.

Basta con plantear la cuestión para desestimarla. Derechamente es obvio que instituto falencial no se limita al proceso, pero ni siquiera esa consideración es necesaria ya que, como vimos en      , el instituto es construido por el jurista sobre la base, fundamentalmente, de normas positivas; y muchas de esas normas hacen a materia claramente sustancial. Por ejemplo,

-        El art. 1 menciona de “pagos”, “obligaciones”, “patrimonio”, ello sin agregar aclaración alguna, lo cual reafirma que se trata de lo que en derecho se entiende por “pago”, patrimonio”, etc.

-        El art. 2 habla de “personas de existencia visible”, “sociedades en las que el Estado (…) sea parte”, “sucesores”, “deudores”, “bienes (…)”.

-        El art. 3, aunque contiene referencias procesales, menciona al “juez”, “persona de existencia visible”, “personas de existencia ideal de carácter privado (…)”, “sociedades en las que el Estado Nacional, provincial o municipal fuese parte”, Etc.

-        El art. 4 se refiere al “extranjero” “deudor, “acreedor”, “crédito”, etcétera.

-        El art. 5 recuerda  “las personas comprendidas en el art. 2” (…).

-        El art. 6 dice de “personas de existencia ideal, privadas o públicas (…) órgano de administración”, “resolución de continuar el trámite (…), asamblea”.

-        “Sobre incapaces o inhabilitados” trata el art. 7.

-        El art. 8 atañe a “separación patrimonial” de los herederos respecto del causante.

-        En el  art. 9 leemos “apoderado con facultad especial”.

Es decir, en varios artículos suscesivos la ley ofrece referencias sustantivas; pero queremos agregar algo de mayor importancia, a saber, Vivante afirmaba la procesalidad de la quiebra porque a ella se iba con créditos cuyo origen era extraño al concurso. Sin embargo, es fácil mostrar que a lo largo del proceso se crean, modifican o extinguen relaciones sustantivas. Por ejemplo, el art. 43 –propuestas concordatarias- habla de “constitución de sociedad con los acreedores quirografarios” (…), “reorganización de la sociedad deudora”, “administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores”, “emisión de obligaciones negociables o debentures”, “cesión de acciones de otras sociedades”, “capitalización de créditos (…) en acciones u en un programa de propiedad participada (…)”; el art. 20 habla de “cumplimiento de los contratos en curso de ejecución (…)”, y agrega que “la continuación del contrato autoriza al co-contratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas (…)”; los arts. 42/3 autorizan una modificación sustantiva de los créditos; “la presentación del concurso produce la suspensión de los intereses”, según el art. 19; el art. 107 consagra el típico régimen concursal del desapoderamiento; aceptada una herencia por el fallido, “los acreedores del causante sólo pueden proceder sobre los bienes desapoderados después de pagados los del fallido y los gastos del concurso”, de acuerdo con el art. 128, párr. 1º, “las obligaciones del fallido pendientes de plazo se consideran vencidas”, y el párr. 2º de ese mismo artículo prescribe que si el crédito que no devenga intereses fuese pagado “antes del plazo fijado según el título, deben deducirse los intereses legales” por el lapso de la anticipación; el art. 129 dispone que “la declaración de quiebra suspende el curso de intereses de todo tipo”; en caso de contratos con “prestaciones recíprocas pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del contrato” (art. 143 inc 3º), y “cualquier acreedor o interesado puede hacer conocer la existencia del contrato y (…) su opinión sobre la conveniencia de su continuación o resolución”; “la sentencia de quiebra hace inaplicable las normas legales o contractuales que autoricen la resolución por incumplimiento (…)” (art. 145), sobre promesas de contrato y en especial boletos de compraventa de inmuebles rige el art. 146 con amplia regulación sustantiva; los contratos “en los cuales la prestación pendiente del fallido fuese personal e irremplazable por cualquiera que puedan ofrecer los síndicos …”, así como “los de mandato, cuenta corriente, agencia y concesión o distribución” quedan resueltos por la quiebra.

Hemos repasado algunas de las disposiciones de la ley –algunas-  que muestran los efectos de índole sustantiva que surgen del proceso falencial, confirmando así que mal podría sostenerse la procesalidad de la quiebra en que el trámite judicial no da origen a derechos sustantivos. En cuanto al diuturno argumento de que el proceso falencial sería un régimen para obtener la liquidación del patrimonio del fallido y el reparto del producido entre los acreedores, adviértase que ello rige en sólo una  de las nueve formas de conclusión de la quiebra. En efecto, en caso de avenimiento (art. 225), de pago total (art. 228), de carta de pago (art. 229), de conclusión por ausencia de insinuación al pasivo (art. 279), por “conclusión del concurso (art. 231 párr. 3º)”, también concluye la quiebra en  caso de la llamada conversión (art. 93), y de revocación de la sentencia de quiebra (arts. 94 y 95), asimismo la especie de “levantamiento sin trámite” (art. 96). Vale decir, recién cuando se llega al final del procedimiento sin que operaran algunas de esas formas de conclusión de la quiebra cabría hablar de “liquidación” –forzosa- del patrimonio del fallido. Es decir, la liquidación para distribuir entre los acreedores, que era la finalidad inminente y explícita del régimen falencial originario, fue postergada a nivel de posibilidad residual al cabo de siete siglos de evolución.

Un fallo de la “Corte Suprema de Casación” italiana en tema de desapoderamiento, prescribe que “es necesario distinguir entre los aspectos procesales de la ejecución concursal (…) y aspectos, en cambio, *sustanciales* como los que se consideran en la especie por cuanto atañen al automatismo de los efectos de la  quiebra en relación con jun momento temporal único”. El fallo se enriquece con una nota de Ragusa Maggiore, para quien la Corte ha estatuído bien en el sentido de que las disposiciones de los arts. (…) de la ley no tienen carácter procesal sino sustancial, porque se ocupan del desapoderamiento del fallido, esto es, de su situación patrimonial consiguiente a la quiebra” (“Il Diritto Fallimentare”, 1995, Nº 6, p. 993/5 de la parte segunda (jurisprudencia).

Bien distinguidos, pues el aspecto sustantivo y el procesal en el proceso falimentario, y esa concurrencia diluye la alternativa que, por otra parte, es inactual.

 

3.- Si el proceso falencial es inquisitivo o dispositivo.

 

Se ha preguntado y discutido sobre la índole dispositiva o inquisitiva del proceso concursal. Empezamos por cuestionar la pregunta, que es incorrecta y desviadora, pues incurre en la vieja falacia de la falsa disyunción. La legitimidad de la pregunta supone que el proceso falencial es o dispositivo o inquisitivo, y el desacierto de esa formulación aparejó inevitables consecuencias que repercuten hasta el día de hoy. Planteado el problema, e incluso sobreentendiéndolo, se contesta que el proceso concursal exhibe rasgos dispositivos –que los tiene- e inquisitivos, que también los tiene. Para algunos autores prevalece el primer término de la opción lo cual se funda en los infaltables momentos contenciosos del proceso. Para otros, y con iguales razones, la tónica está dada por los momentos inquisitivos. Como son consecuencia derivada de un mal planteo, no debemos extrañarnos de que las dos posturas tengan razón (Cierto. Tienen razón, pero no mucha). Algunos autores, ante la comprobación de los tramos dispositivos e inquisitivos que abunda en el proceso falencial, los destacan con el semantema “pluri”. A lo largo de toda la obra comprobaremos que el proceso falencial pertenece al tipo inquisitivo. Asimismo, que en ese proceso encontraremos momentos contenciosos –o sea dispositivos-, con la particularidad de que todos esos momentos contenciosos pueden faltar sin que se altere la entidad del trámite. O, si se prefiere el planteamiento adverso, el proceso falencial es inquisitivo, y aún cuando aparecen en su decurso plurales momentos contenciosos aquella configuración no se altera.

 

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Hemos enfatizado que es incorrecto preguntar si el proceso falencial “es” inquisitivo o dispositivo, como si tuviera que ser por completo uno o por completo el otro. Agréguese otro error frecuente, a saber, los vocablos “dispositivo” e “inquisitivo”  corresponden a dos tipos procesales, según la clara formulación tradicional. Ahora bien: el tipo “dispositivose divide en los subtipos voluntario –de vigencia menguante- y contencioso. Una desatención frecuente consiste en contraponer el inquisitivo, no al dispositivo que es el tipo con el cual compone la disyunción, sino derechamente al subtipo “contencioso”, y de ese modo se afirma que “es inquisitivo y por lo tanto no contencioso” o viceversa. Esa desprolijidad semántica se agrava porque a la real existencia de momentos contenciosos, casi infaltables, se les confiere entidad definitiva, y durante décadas leímos que el procedimiento concursal es “pluri” esto o “pluri” con base en los incidentes y los personajes actuantes.

De todos modos, ese error no apareja dificultades prácticas, pues nos apoyaremos en la notable monografía de Carnacini “Tutela Jurisdiccional y Técnica del Proceso”, aunque sacaremos conclusiones  algo distintas a las que extrajo nuestro querido amigo Bonsignori, quien la tomó como base  de su elaboración. Desde esa sólida plataforma, ni las particularidades de la petición ni la instrucción prefalencial fijarían los caracteres del proceso de quiebra, pues sea cual fuere el modo de iniciación serán los actos, los sujetos, los poderes, las obligaciones, las cargas, las responsabilidades, etc. de juez, síndico, fallido, acreedores -siempre ex positivo iure- los que dirán si el proceso, tras su apertura,  es contencioso y por tanto dispositivo, o inquisitorio. Ello, repetimos, sea cual fuere la iniciativa. Edoardo Grasso, procesalista inminente que mucho y bueno aportó a la materia concursal, dijo que Carnacini presentó “en forma dispositiva” la cuestión que nos ocupa.

La gran enseñanza de Carnacini puede  sintetizarse  en estos términos: únicamente  en orden  a instancia  para la apertura  el proceso será dispositivo o inquisitivo (“tutela jurisdiccional”); pero  una vez abierto, sea por vía privada u oficiosa,  los pasos ulteriores –“técnica  del proceso”- no estarán  determinados por aquellas  posiciones de principio, sino por cada regulación concreta. En lo que más concierne a nuestro tema, aunque la promoción del juicio de quiebra estuviese  librada  a la iniciativa  de los particulares,  lo mismo  el trámite de la causa  puede ser inquisitivo, esto es,  deferido al quehacer  predominante de funcionarios y órganos. Como dice Vitale, “a la Inquisitionsmaxime en el  plano del proceso puede no  corresponder  la Offizialmaxime en el plano de la  iniciativa” (“La dichiarazione del fallimento”, p.5 a 8) .

Aquella tesis, pues, lejos de ser un óbice  a la caracterización  del proceso concursal como inquisitivo, nos permite  sostener  que lo será  aún cuando  fuese promovido  por  acreedor o por el  deudor, pues no sólo  el trámite, sino incluso el  inicio del proceso falencial están separados  toto coelo  de los procesos dispositivos, entre muchas otras circunstancias por una que es decisiva en el punto que examinamos, a saber, el proceso falencial  empieza con la sentencia constitutiva de la quiebra. En el momento previo a ese fallo, o sea la  instrucción prefalencial, ni el juez tiene los poderes que investirá tras la apertura,  ni el deudor es un desvalido procesalmente, ni el peticionario demanda el reconocimiento de su crédito, ni aparece  el  síndico ni, en suma, cabe  hablar de inquisitoriedad. De ahí la caducidad de la instancia,  o las costas  al demandante si el pedido de quiebra se desestima (pero no  al deudor si prosperase porque eo ipso devendría fallido), o la apelabilidad del fallo cuando rechaza,  no en cambio si admite el pedido creando al par la quiebra y el proceso falimentario. 

La apertura, sea oficiosa o a instancia  privada, no prejuzga entonces sobre los poderes del juez  en orden al trámite,  que en todos los casos  estarán  fijados por la ley. Una vez más, no apriorísticamente sino ex positivo iure resultará  si los pasos  que componen el proceso y las decisiones  que se dicten presuponen o no la iniciativa de acreedores y/o deudor; y  ex positivo iure  puede haber  proceso falencial sin petición  alguna de aquellos interesados particulares aunque, claro, no será un concurso muy  interesante que digamos: lo veremos en su momento.

Por ahora  nos limitamos a repetir  el poco discutible  aserto  de que la quiebra presupone  la sentencia de apertura, que lo es al par del proceso.  A lo largo de ese proceso se engastan  diversos incidentes de carácter  contencioso, así como  pasos importantes y casi  definitorios del trámite como pedidos de verificación, propuesta concordataria, votación, etc. que suponen actos del concursado y de sus acreedores. Dijimos y remarcamos que todos  esos momentos  privatísticos posteriores a la sentencia de apertura pueden faltar, y aún así tendríamos un proceso de quiebra; inane, pero  proceso de quiebra  con inicio, decurso y fin canónicos. Veremos más adelante que una quiebra directa forzosa prosigue –sólo hasta cierto punto, pero prosigue- aunque ni el peticionario ni otros acreedores pidieran verificación.

Somos conscientes de haber machacado en que la disyunción dispositivo-inquisitivo debe resolverse  antes de considerar si el proceso  falencial ha de incluirse entre los contenciosos o –raramente- entre los       voluntarios, pero tamaña insistencia se excusa reparando en que a la quiebra se le sigue  atribuyendo calidad contenciosa en tanto proceso, muy en especial como juicio  ejecutivo. Lo real  es que sus comienzos, y una tradición venerable confirieron al proceso falencial el carácter de ejecución colectiva, ejecución que –fue dicho y se repite-  tiende a liquidar los bienes  del deudor para distribuir  el producido entre los acreedores. Esa imagen de proceso falencial corresponde a los orígenes  porque estaba preordenado a la protección, única y enfáticamente proclamada, del interés de los acreedores -la clase empresarial de entonces-, y el lobby  incontrarrestable que ejercían sobre la autoridad política, más la circunstancia notable de que la misma  clase empresarial de entonces dictaba su propia regulación –los estatutos de las corporaciones- dio origen  al régimen  de la quiebra  y  lo enderezó hacia la ventaja de sus intereses: la quiebra era un instituto elaborado por la clase creditoria para proteger lo suyo, y si el trámite apuntaba únicamente satisfacer el derecho de los acreedores, no estaba mal considerarlo una ejecución; otrosí, como el resultado no  favorecía sólo al ejecutante sino a todos los acreedores, entonces la especificación de “colectiva” terminaba por completar aquélla figura. Desde hace largas décadas ese enfoque es indefendible, malgrado la supervivencia del vocabulario utilizado como suele ocurrir.

 

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En los juicios contenciosos todavía rige la clásica tríada actor-reus-iudex, mientras que en el proceso falencial no hay actor, excepto en algunos incidentes; y si hay actor en la quiebra directa forzosa -es decir, promovida por acreedor-, ello ocurre en la fase de antequiebra, no en el juicio falencial.  Y en cuanto a los acreedores, en el proceso de quiebra pueden ser titulares  de intereses, pero no parte  en la dimensión formal que invisten en los juicios contenciosos con los derechos, cargas y responsabilidades inherentes (lo serán, sí en actuaciones incidentales). El síndico, conductor de muchos momentos del trámite, agrega un factor  diferencial que destroza toda esperanza de asimilación con los juicios de conocimiento o  ejecutivos familiares. Además, la diversidad de personajes que desfilan en el proceso falencial y la multiplicidad de los vínculos que allí se entrecruzan excluyen la posible adscripción de la quiebra a las ejecuciones (nos ocupará detenidamente en el cap………).

 

Repárese que aún cuando concediéramos a la quiebra una finalidad liquidatoria de los bienes  del fallido a favor  de sus acreedores, ello ocurriría en el solo  caso de realización falencial de los bienes –una entre nueve o diez posibilidades finiquitatorias-, y siempre que esos bienes existieran (lo cual, por cierto, no es un item sobreentendido). Incluso, en tal caso aparearía los procesos falencial y ejecutivo sólo en lo atinente a su función, restando intocada su impresionante diferencia de estructura.

 

Tantos caracteres  distintos entre  un contencioso y un juicio de quiebra califican al par los poderes-deberes  del magistrado en la última: su misión no se reduce  a despachar  unas pocas  situaciones procedimentales y, algún día, pronunciar su fallo. Lejos de ello, desde el comienzo estará gobernando el trámite. La cantidad de supuestos  que debe afrontar y resolver, no reducidos por cierto al mero impulso del principal, es inabarcable; y que no se trata de mera diferencia  cuantitativa lo publica la circunstancia ya adelantada de que el juicio  de quiebra  empieza  con una sentencia, es decir, lo primero que hace el juez es pronunciar un fallo que la constituye y al par abre el proceso (doctrina pacífica).

Desde el inicio hasta la conclusión, pues,  el magistrado gobierna las actuaciones.  Como en el símil del árbol (su madera nos acompaña desde la cuna  hasta el ataúd) el juez está  en el proceso de quiebra, con la especificación de que lo hace  desde  el pescante  y llevando las riendas. En cuanto  a la índole de sus decisiones, repetimos que es imposible sintetizarlas: constitución y fin de la quiebra, reconocimiento de los créditos, conducción inquisitiva del proceso, resoluciones de oficio, trámites incidentales de índole contenciosa mechados en la básica  inquisitoriedad del proceso, etc.

 

Se discrepa sobre la importancia de esa actividad y su incidencia respecto  de la configuración del rol del magistrado y del propio carácter  del proceso concursal.  A este último respecto, es cierto –Ferrara- que también el juez del ejecutivo adopta disposiciones acerca de bienes embargados, custodia, liquidación, etc., pero no cabe equipararlas con las tareas dispuestas y/o supervisadas por el juez de la quiebra en orden a incautación  de los bienes del fallido, la muchas veces conspicua tarea de liquidación –con frecuencia dura más que el proceso falencial propiamente dicho-, la distribución, la –para algunos autores- recomposición de la masa activa, la administración que en principio cumple el síndico, etc. En esos casos, que cuantitativa y temporalmente tanto absorben  el quehacer del magistrado,  debe asimismo resolver cuestiones encontradas, incluso litigios; pero también  supervisa y ordena medidas que, podría concederse, pertenecen a la clase de la administración, aun cuando “administración con fines ejecutivos y por tanto partícipe  de la propia  naturaleza de la ejecución” especifica Ferrara (aclaremos que para el ilustre jurista  el proceso falencial sería una ejecución colectiva).

 

Lo precedente es apenas  un muestreo disperso  de las tareas múltiples que incumben al juez falencial; pero la noción que proponemos, aún cuanto somera, no alcanzaría expresividad si no reiteráramos algo ya anticipado, a saber,  que amén de sus poderes inquisitivos en orden al trámite, así como las sentencias definitivas o interlocutorias que pronuncia en el proceso principal e incidentes, le compete adoptar numerosas decisiones altamente expresivas de oficiosidad: puede no verificar  un crédito aunque  ni el deudor ni los coacreedores lo observaran y el síndico opinara en favor del pedido (art. 36). Puede pronunciar la negligencia respecto  de producción de medidas probatorias en el trámite de los incidentes genéricos (art. 282). Puede ordenar la comparencia de personas –participen o no del proceso-  que se hallaran en condición de “contribuir” a “la investigación” (art. 274). Ya  vimos  que también inviste poderes para imponer  a “terceros” la adjunción de documentos que juzgare útiles a la causa (véase la importancia que otorga Palacio a esa potestad: t. IX p.213 ss.), etc..

Amén de todo ello, en las últimas décadas, al mecharse a  los regímenes concursales disposiciones explícitas referentes a personal dependiente, proveedores, usuarios de insumos, empresas vinculadas,  etc.; dicho de otro modo, al reconocerse la necesidad de contemplar otros intereses  que los clásicos de acreedores y deudor, se sobreagregó a la responsabilidad del magistrado  la misión de contemplar esos llamados “intereses generales”, esto es, intereses de personas extrañas al proceso que por tanto no pueden  bregar por lo suyo y apuntar  a su protección, ideal fenomenalizado en la búsqueda de soluciones que permitan  conservar los puestos de trabajo,  mantener los niveles de producción, seguir dando vida a proveedores, a agencias, a gremios (como en la construcción y tantas otras “industrias madre”). Desembocamos así en el problema de la máxima trascendencia que enfoca  el ordenamiento concursal de las últimas décadas, a saber  “el derecho de la empresa en crisis”, dimensión superlativa alcanzada luego de una evolución de siete siglos y a  partir de la rudimentaria “ejecución colectiva” orientada a la protección –primordial y enfáticamente proclamada- de los acreedores.

 

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Ya dijimos que el proceso falencial es inquisitivo, pero no por lo que  dice el art. 274. Lo es,  en primer lugar, porque de acuerdo  con la ley el desarrollo del proceso falencial  stricto sensu  corre por cuenta de magistrado y síndico, sin requerir petición de particulares como los acreedores, el deudor, o terceros. Por ejemplo, desde  que se dicta  la sentencia  de apertura  del concurso preventivo (art. 14) y por efectos  de la propia sentencia el juez  ordena una  serie de medidas (arts. 14, 27/8, 30, etc)  que conforman el trámite hasta el momento  capital en que la propuesta concordataria se someterá a consideración de los acreedores. Algunos de esos pasos resultan ordenados por el juez; en cambio otros, en especial los que  hacen al quehacer  del síndico, surgen directamente de disposiciones  legales. Ya atenderemos a todo ello. Lo que ahora  nos importa  es remarcar que  esos pasos fundamentales del proceso se disponen y realizan al margen de lo pedido por el concursado o los acreedores.

Según el art. 274 el magistrado puede “dictar todas las medidas de impulso…”, y veremos que también el síndico insta el trámite, pero según advertimos antes, sería erróneo pensar que el juez  ordena  o siquiera  dirige todo acto significativo del proceso y  toda actividad  de sus funcionarios y órganos. Como el cotejo de las relaciones entre juez y síndico es esclarecedor en orden al poder  de cada uno de ellos y al juego de esos poderes en el concurso, atenderemos específicamente a ese cotejo.  Más precisamente,  diremos que  la conducción del proceso en manos del juez  no significa  que ordena o indica  al síndico cada uno de los pasos  que le competen –al menos no lo dispone siempre o  las más de las veces-, ni tampoco que  dirige su quehacer, con la misma reserva  recién vista: ni siempre ni las más de las veces. Claro que  eso puede ocurrir, pero no  debemos manejarnos con la imagen  de que la tarea  del síndico estuviera de ordinario prescripta o monitoreada por el magistrado; lejos de ello, diversas funciones trascendentales y características que hacen  a la sindicatura, como la  actividad indagatoria e informativa de los arts. 33, 35 y 39, las cumple  porque la ley  derechamente se lo impone. ¿Que siempre el juez podrá observar o imponer o exigir  esto o aquello? Cierto: pero eso, que pocas veces ocurre, de ningún modo puede definir o caracterizar la función  del síndico o su relación con el magistrado. Como contrapartida, en momentos importantes del trámite es el juez quien está condicionado por lo que el  síndico haga u omita (por ejemplo, si el síndico en su informe art. 35 desaconseja  un pedido de verificación, el juez no podrá  declararlo verificado; si en la pieza del art. 39 refiere actos previstos por el art. 118,  el juez  debe  pronunciarse  sobre su eventual  ineficacia; si enuncia  alguna de las circunstancias del art. 288, el juez habrá de expedirse sobre imprimir o no al proceso el trámite de los pequeños concursos, etc.).

Para remarcar mediante un ejemplo que el conductor soberano  del trámite  no ordena a todos, sino que en pasos relevantes está supeditado al hacer o al omitir  de otros sujetos del proceso,  adviértase lo que pasa  respecto del concordato: si el deudor no lo ofrece, por más que el juez estimase  valioso salvar  una empresa  de sus dificultades, y juzgara que podría reflotar mediante un acuerdo con los acreedores, carece de poderes para suplir al concursado en su propuesta.

 

Como ocurre a veces, pensemos que la concursada omite la propuesta del art. 43.  En esa situación, sea cual fuere  la valoración y criterio del juez  sobre la empresa, su importancia, su significación social, sus posibilidades de recuperación, está obligado a pronunciar la quiebra (art. 43 penúltimo párrafo). En el ejemplo recién visto, el juez, malgrado la conducción del proceso, debe actuar en función de la conducta del concursado (en el caso, algo que omitió).

 

Otro ejemplo: un momento de calificada importancia, del concurso preventivo también coloca  al juez dependiendo de algo que decidan los acreedores: si al pronunciarse sobre la propuesta concordataria no se alcanzaron las mayorías legales, el juez debe declarar la quiebra  (art. 46) salvo la hipótesis del art. 48: ambas conductas le son constrictivamente impuestas por la actitud –omisa- de los acreedores,  aun cuando se tratara de empresas que merecieran y pudiesen reflotar. Por convencido que estuviera de esos y otros aspectos que harían plausible la solución preventiva, el juez no suple la ausencia de propuesta, o de apoyo a la solución ofrecida  por la concursada.

En momentos y pasos de subida importancia, entonces, el magistrado se subordina a posturas que síndico, deudor y/o acreedores adoptasen u omitieran. Empero, ello no autoriza a deducir que es falso o excesivo calificar al juez como  soberano en razón de sus poderes (y ello a pesar de que la ley no lo incluye entre los “funcionarios”, art. 251). Por el contrario, es el juez quien realmente  gobierna el  proceso, y las circunstancias ilustradas en los ejemplos  vistos  de ningún modo amenguan  esa conclusión: se trata de  particularidades de la quiebra, no de anomalías (Satta). Lo que efectivamente nos muestra  es que podemos  errar  si en cada encuentro  entre el juez por un lado y el síndico  o el deudor o los acreedores por otro,  vemos una  pulseada para saber  quién puede  más. La supremacía del juez  no se favorece ubicándolo en el vértice de una imagen espacial: en esta materia, ser superior no equivale a estar arriba  de todos. El juez manda en un proceso autorreferente que lo incluye (Luhmann).

Por su parte, el síndico, que cambia de aspecto como Proteo, hace muchas cosas porque lo prescribe la ley. Otras, respondiendo a pedido de acreedores, o a instancia  del concursado, o ante presentación de terceros. Algunas, porque el juez se lo ordena. Por si fuera poco,   hay cosas que  le son impuestas por normas heteróclitas (como estimar  ciertos créditos del Fisco), y amén de todas esas concreciones acerca  de la complejidad  en orden a poderes   y supremacía  que exhibe  el proceso concursal, veremos en …………… que al fallido, tradicionalmente  juzgado un incapaz y/o procesalmente ilegitimado, le competen bastantes más  funciones  de las que ordinariamente  se supone.

Muchas iniciativas son posibles, entonces, acerca de pasos decisivos  del proceso concursal: puede abrirse  por más  que el deudor  se oponga  (quiebra directa forzosa) o  aunque ningún acreedor lo quiera (instancia del propio deudor), o incluso si no lo solicitaran ni acreedores ni el deudor (quiebra indirecta), o a instancia del síndico  (quiebra dependiente). El proceso, de ordinario, se desenvuelve  aunque nada,  absolutamente nada pidan ni los acreedores ni el deudor (Nº    ). Y también  puede concluir  aunque no mediara  ningún  pedido  (art. 229 párr.  2º). Agreguemos que en algunos ordenamientos –no en el nuestro-  la quiebra puede pronunciarse con prescindencia de instancia privada (“apertura de oficio”), hipótesis esta última  en que puede  concluir  por falta  de insinuación  al pasivo,  de manera que en tal caso un proceso como el falencial nada menos, se abre sin que nadie lo pida,   y sin que nadie lo pida concluye. ¿Rarezas? No: particularidades, según la  recordada sentencia de Salvador Satta. Nada más  alejado, pues, de la realidad que la criticada representación jerárquica  vertical del “oficio”.

Respondemos, pues, al interrogante propuesto en este capítulo. El proceso falencial es inquisitivo (ergo, ni se plantea la persistente disyunción “o voluntario o contencioso”, subtipos, lo señalamos una vez más del tipo dispositivo), proceso que empieza con la sentencia de apertura, incumbiendo a juez y síndico su conducción. La ley contempla plurales momentos contenciosos -típico en el juicio de antequiebra- pero, repetimos, todos podrían faltar sin que ello alterara la caracterización del principal.

 

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