Análisis exegético de la reforma a la ley concursal

en materia de relaciones laborales y cooperativas de trabajo.[1]

                                   Por Francisco Junyent Bas

La realidad no es así, la realidad está así.

Y está así no porque ella quiera. Ninguna realidad es dueña de sí misma…

Nuestra lucha es por cambiarla y no acomodarnos a ella…”.

El grito manso de Paulo Freire.

I.                   Introducción

I. 1. La modificación de la ley concursal en materia de cooperativas de trabajo

Hace pocos días el Senado de la Nación aprobó el proyecto de reforma a la ley concursal, en materia de relaciones laborales y cooperativas de trabajo, que había obtenido media sanción en la Cámara de Diputados, produciendo un cambio cualitativo de notable impacto en este ordenamiento jurídico.

En su oportunidad, habíamos explicado [2] que la convergencia del proyecto del Poder Ejecutivo con el de los diputados Donda Pérez, Gorbacz, Bisutti, Macaluse y Merchán, dio motivo a dos despachos de comisión que a la postre se fundieron en un proyecto que obtuvo media sanción en el orden del día 1725/2010 y que es el que hoy resulta aprobado por los senadores.

En esta línea, cabe tener en cuenta los precedentes en la materia que se concretaron en sucesivas iniciativas presentadas por los legisladores, desde la sanción de la ley 25.589 que dio motivo al texto del art. 190, que legitimó a las cooperativas de trabajadores para requerir al juez concursal la continuación de la explotación de la empresa pero que contenía una serie de lagunas jurídicas que impedían la adecuada articulación del sistema de recuperación empresaria.

En una palabra, la reformulación de la ley concursal en materia de cooperativas de trabajo aparecía como un imperativo de la realidad que venía de la situación socio económica y de la existencia de fábricas “recuperadas”.

I. 2. Una historia que viene de lejos

Desde esta perspectiva, resulta conveniente recordar el proceso de deterioro económico que produjo la quiebra de numerosas empresas y que, consecuentemente, los trabajadores se articularon buscando defender la fuente de trabajo.

En una palabra, la crisis socioeconómica que enfrentó el país a partir del año 2001 trajo aparejado la quiebra de numerosas empresas y un alto índice de desempleo que golpeó duramente la sociedad argentina.

En consecuencia, se produjo el desmantelamiento y quiebra de numerosos establecimientos, fundamentalmente en las zonas suburbanas que albergaron en décadas pasadas la mayor concentración industrial.

Esta realidad de cierre de fuentes de trabajo produjo la reacción de los trabajadores que intentaron su “recuperación”, mediante la autogestión, como empresas “custodiadas” hasta obtener una solución legal que les permitiera su rehabilitación.

En esta inteligencia, oportunamente puntualizamos que la reforma del artículo 190 de la L.C. era de signo contrario a la sección en donde se instaló pues, ante la excepcionalidad de la continuación empresaria, siempre había que justificar la eventual viabilidad del emprendimiento.

De tal modo, el esquema normativo había quedado inconcluso al grado tal que Lorente[3] había sostenido que la norma creaba expectativas que no concretaba y que aparejaba la existencia de verdaderas “trampas”.

Dicho derechamente, el plexo normativo no daba respuestas y la reforma se convertía en un imperativo para el legislador, tal como lo pusimos de relieve en numerosas oportunidades.

II. 3. La realidad de “empresas recuperadas”

En aquella oportunidad, es decir, apenas incorporado el párrafo del art. 190 de la LC que legitimaba a las cooperativas reclamamos la necesidad de “globalizar la solidaridad”[4] y explicamos cómo debía funcionar el sistema, aspecto que pareciera que aún hoy no se comprende acabadamente y sigue produciendo fuertes debates en la doctrina.

Ahora bien, lo real y cierto es que, en numerosos casos, los trabajadores consiguieron, de un modo u otro, mantener la actividad empresaria e incluso superaron las expectativas obteniendo resultados positivos, aún cuando también hubo fracasos propios de la situación terminal en que se encontraba la fallida.

De todas formas, desde aquella incorporación de la ley 25.589 hasta la fecha, la relevancia de la empresa como productora de bienes y servicios y dadora de trabajo se ha incrementado y el mundo entero lo ha comprendido plenamente con motivo de la crisis global del año 2008.

En una palabra, como consecuencia de lo dicho, la aludida crisis enfrentó a los países hegemónicos con la “caída” de empresas líderes y una fuerte recesión, lo que puso de relieve la necesidad del salvamento de las empresas y la tutela de la fuente de trabajo.

En este sentido, los países centrales están invirtiendo millones de dólares para intentar frenar el cierre de las empresas y las políticas de apoyo tratan de disminuir las altas tasas de desocupación que afectan a la sociedad en sus diversos niveles.

En este nuevo escenario, se torna necesario insistir en la recuperación de las empresas y marcar el derrotero que las cooperativas de trabajo deben realizar para llegar a buen puerto, por lo que, la reforma de la ley concursal se endereza a buscar la solución que el art. 190 de la LC había dejado a mitad de camino y de allí el nuevo texto sancionado por ambas Cámaras.

De todas formas, la complejidad de la reforma y la resistencias existentes se advierten en el denominado “correctivo” sancionado por el Senado que es una alternativa de reformulación del texto sancionado.

I. 4. El impulso de los trabajadores

En esta línea, el Movimiento de Empresas Recuperadas buscó concientizar a los legisladores sobre la necesidad de completar el esquema legal superando las insuficiencias que contenía la normativa reglada por la ley 25.589.

Así, oportunamente la Cámara de Diputados de la Nación trató una serie de proyectos sobre el tema en cuestión, a través de los Exptes. Números 1932-D-03, 1342-D-04, 1903-D-04, 2233-D-04, los que constituyeron un evidente avance en la materia y, en rigor, sirvieron de base a la actual reformulación.

Aquí y ahora, el nuevo texto legal reforma, tal como veremos infra, diversos artículos en el concurso preventivo que permiten “traer a los trabajadores” a la etapa concordataria, controlar el proceso verificatorio, e incluso los habilita para conocer la suerte de la propuesta formulada por el deudor y, en caso de que se frustre el acuerdo con los acreedores, les permite intervenir en el salvataje de la empresa.

En igual sentido, se articula definitivamente la continuación de la explotación mediante la cooperativa de trabajo en la quiebra, y se habilita a los trabajadores así asociados para que adquieran la empresa fallida, mediante la compensación de sus créditos privilegiados, admitiéndose también la viabilidad de la compra directa.

La reformulación del texto legal requiere de un análisis exegético de cada una de las modificaciones introducidas por la nueva ley para su adecuada comprensión y a esa tarea nos avocamos.

II. La reformulación en el concurso preventivo

II. 1. La nómina de empleados y la declaración jurada sobre la deuda laboral y previsional

Así, el primer artículo puntualmente señala:

 

Artículo 1º.- Incorpórase como inciso 8 del artículo 11 de la ley 24.522

y sus modificatorias, de concursos y quiebras, el siguiente texto:

8) Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público.

 

Comentario:

 

a) “El retorno de la maldición de la momia “

 

Tal como señalamos oportunamente, este inciso que se agrega tenía como sentido originario habilitar el concurso preventivo a quienes estaban al día en el pago de los salarios, tal como lo intentó la reforma introducida por la ley 20.595, en el año 1973 que motivara la dura crítica del maestro Maffía [5] sobre el “hiperprivilegio” del ente estatal acreedor de los aportes previsionales y de numerosos autores, pese a la flexibilización que introdujo la ley 24.241 en orden al pago de las contribuciones previsionales.

Ahora, la nueva ley, no reclama estar al día en el pago de los haberes y de los aportes previsionales, y sólo exige acompañar la nómina de empleados, domicilio, categoría, antigüedad y remuneración, es decir, constituye una reiteración de las exigencias del libro del art. 52 de la ley 20.744 que están obligados a llevar todos los empleadores.

Es más, la lectura del artículo aludido de la ley laboral permite señalar que dicho libro debe estar registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio y su habilitación se hará por la autoridad administrativa de la que resulte su número y la fecha a los fines de dar certeza a la individualización de todos los trabajadores en relación de dependencia.

En una palabra, la reiteración de la exigencia de la ley laboral, como recaudo formal para la apertura del concurso preventivo, permite advertir la frustración de las políticas de empleo articuladas en el ámbito del Ministerio de Trabajo.

Además, el nuevo inciso aduna la exigencia de la declaración sobre la existencia de deuda laboral y con los organismos de la Seguridad Social, certificada por contador público.

En una palabra, el requerimiento no debiera ser de difícil cumplimiento, en la medida en que la planta del personal respetase las pautas del ordenamiento laboral.

Ahora bien, también es cierto que en nuestro país existe un alto grado de “informalismo” laboral que no se va a corregir estableciendo nuevos recaudos para la apertura del concurso preventivo, pues, éste proceso universal tiene una finalidad absolutamente distinta, cual es buscar el saneamiento de la empresa.

De todas formas, el legislador impone entre los “recaudos formales” que el deudor presente para obtener la apertura del concurso preventivo, un verdadero estado de situación sobre los empleados en relación de dependencia, debiendo puntualizarse las categorías que ostenta cada uno de ellos, antigüedad en la relación de trabajo y su respectiva remuneración.

No cabe duda que la norma intenta tutelar a la planta de trabajadores y promover el “empleo formal”, pese a lo cuál, en la realidad laboral argentina cabe preguntarse qué sucederá con la enorme cantidad de trabajadores “en negro” o en situaciones “semi-informales”.

Dicho derechamente, el nuevo recaudo legal, si bien intenta transparentar la realidad de la relación de empleo, puede operar como un “boomerang” que afecte a muchos trabajadores pues, las empresas preferirán “cortar” definitivamente con la situaciones de “informalidad” como paso previo a cualquier presentación concursal, justamente para evitar el incumplimiento de dicho recaudo.

b) Una “valla” formal

De tal modo, el agregado legal que supuestamente defiende a los trabajadores se alza como un “valladar” que puede constituirse en un obstáculo para acceder a la solución preventiva.

En una palabra, el enunciado normativo corre el riesgo de volverse una “espada de Damocles” pues, antes de la presentación concursal el deudor o deudora se asegurará de no tener empleados” en negro” y, consecuentemente, en un país donde el “informalismo” es realmente alto, la norma no favorecerá el mantenimiento de la fuente de trabajo y dejará afuera al más débil de todos: el empleado informal.

Dicho derechamente, el agregado puede llegar a ser negativo con respecto a la realidad del empleo en nuestro país, cuya solución debe propenderse por las vías idóneas y no impidiendo una alternativa de saneamiento empresario como lo es el concurso preventivo.

Desde otro costado, la declaración de deuda laboral y previsional, certificada por contador público, forma parte de las exigencias contenidas en el actual inciso 5° del art. 11, por lo que, no queda claro el objetivo de una norma que ya constituía exigencia puntual para la apertura del concurso preventivo.

II. 2. La audiencia informativa del período de exclusividad

Por su parte, el artículo 2 introduce una nueva exigencia a la resolución de apertura del concurso preventivo:

Art. 2º - Modifícase el inciso 10 del artículo 14 de la ley 24.522 y sus modificatorias, de concursos y quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:

10) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el artículo 43. Dicha audiencia deberá ser notificada a los trabajadores del deudor mediante su publicación por medios visibles en todos sus establecimientos.

 

Comentario:

a) La notificación de la audiencia informativa

En esta inteligencia, la notificación que articula el art. 14 inc. 10 de la audiencia informativa a todos los trabajadores tiene la finalidad de hacer conocer a éstos el estado de la negociación concordataria que lleva adelante el deudor, es decir, el empleador con sus acreedores.

Si bien la intencionalidad de la norma no puede cuestionarse, no cabe duda alguna que los trabajadores no pueden alterar la propuesta realizada por el concursado y a todo evento, estarán informados de las negociaciones de la etapa concordataria por su representante en el comité de control.

Desde otro costado, cabe puntualizar que también pueden obtener la información pertinente si se la requieren a la sindicatura.

Así, conviene recordar que la audiencia prevista en oportunidad de la culminación del período de exclusividad tiene por finalidad que la concursada y los acreedores realicen las observaciones que consideran pertinentes a la propuesta en miras a su eventual conformidad.

En muchos casos, esta audiencia será innecesaria pues, las mayorías de acreedores, a los fines de la obtención del acuerdo, se habrán obtenido con anterioridad, y el propio texto legal dice que entonces no se toma, art. 45 in fine, atento a la “existencia de convenio”, art. 49 de la LC.

Por otro lado, si el Comité de Control funciona adecuadamente, el representante de los trabajadores estará al tanto de la propuesta y consiguientemente, se la hará conocer a los empleados de la empresa quienes, debieran contar en dicho Comité con el órgano idóneo para hacer llegar las opiniones que consideran pertinentes y, eventualmente, poder dialogar tanto con su empleador como con los acreedores para facilitar la solución concordataria.

b) Una función propia del representante de los trabajadores

En consecuencia, no se advierte el sentido de notificar a todos los trabajadores una audiencia que no siempre se tomará y que, en caso de efectivizarse, tiene como finalidad una eventual mejora de la propuesta para lograr el acuerdo preventivo.

Estos aspectos, tal como se dijo, están cubiertos por la actuación de la sindicatura y del Comité de Control y la notificación a los trabajadores es una carga que no siempre tendrá la utilidad que el legislador pretende cubrir.

Va de suyo que obviamente si los empleados advierten la eventual frustración del acuerdo, podrán articularse tempestivamente como cooperativa para intentar intervenir en el salvataje, pero éste tipo de noticia ya la habrán obtenido a través del Comité de Control.

II. 3. La eliminación del contralor sindical sobre la situación de los empleados de la concursada

El nuevo texto legal elimina la exigencia de que el síndico se pronuncie sobre la situación de la planta de trabajadores restando una información técnica de indudable valía.

 

ARTICULO 3º.- Modifícase el inciso 11 del artículo 14 del Título II, Capítulo II, Sección I de la Ley N° 24.522 - Ley de Concursos y Quiebras- el que queda así redactado:

“11) Correr vista al síndico por el plazo de DIEZ (10) días, el que se computará  a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre:

a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor;

b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago.”.

 

Comentario: “Una eliminación totalmente inconveniente.”

En esta línea, la modificación del inc. 11 del art. 14 mantiene las dos primeras mandas para que el síndico articule el listado de acreedores “prontopagistas” y elimina el requerimiento sobre evaluación que debe realizar en orden a la situación de los trabajadores en relación de dependencia.

Hemos dicho con anterioridad[6] que la reforma es disvaliosa, pues nada tiene que ver la eventual denuncia del concursado, art. 11 incs. 5 y 8, con la conveniencia de que el síndico, como técnico en administración y en contabilidad emita opinión sobre la situación de los trabajadores, aún cuando ahora el nuevo texto legal haya eliminado el régimen de suspensión de los convenios colectivos.

En efecto, el contralor sindical permite conocer la verdadera situación de los trabajadores y, por ende, no se advierte cuál es el sentido de eliminar esta función de la sindicatura que otorga transparencia y veracidad al cumplimiento del concursado de la nueva manda incorporada en el art. 11 inc. 8°.

En consecuencia, esta labor del síndico es fundamental para conocer la verdadera situación de los trabajadores y propender a una reorganización consensuada entre capital y trabajo.

 

II. 4. El Comité de Control

Como el “Ave Fénix” el legislador intenta hacer renacer la funciones del anterior Comité de Acreedores incorporando en su seno a los trabajadores, lo que puede darle una nueva dinámica.

ARTÍCULO 4º.- Incorpórase como inciso 13 del artículo 14 del Título II, Capítulo II, Sección I de la Ley N° 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- el siguiente texto:

“13) La constitución de un comité  de control, integrado por los tres acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor y un representante de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores.”.

Comentario:

a) “El cambio de “nomen iuris”: ¿la misma tarea?”

El nuevo texto legal modifica o reformula al anterior Comité de Acreedores convirtiéndolo en un órgano de control, sin discernir adecuadamente la convergencia de su labor con la tarea de la sindicatura.

En rigor, conviene recordar que dicho organismo tiene de conformidad al art. 260 de la ley concursal, la facultad de controlar todo el proceso del concurso preventivo y no hace falta nominarlo de “control” en una ” aparente posición de fuerza” que desdibuja la función sindical.

Ahora bien, la lectura del artículo 31 que modifica el texto del art. 260, establece también como “Controlador” al Comité de Control y sigue señalando que es un órgano de información y consejo, agregando que debe ser integrado por tres acreedores, y por los representantes de los trabajadores elegidos por éstos mismos en su condición de empleados de la concursada o fallida.

En esta línea, el comité, provisorio o definitivo, puede requerir información al síndico y al concursado; exigir la exhibición de libros; proponer planes de custodia y conservación del patrimonio; solicitar audiencias ante el juez y toda otra medida conveniente.

En especial, el nuevo texto legal requiere que informe de su gestión a los acreedores y a los trabajadores de la concursada o fallida con la periodicidad que se indique en el acuerdo.

b) Una nueva alternativa intentando recrear el órgano

De tal modo, pese al cambio de “nomen iuris”, el actual Comité de Control no es otra cosa que el viejo Comité de Acreedores que, quizá ahora, al incorporarse los trabajadores tenga la virtualidad de constituirse efectivamente para poder “seguir de cerca” tanto la suerte del concurso preventivo, como la del proceso falencial.

Dicho derechamente, la finalidad que no había logrado la ley 24.522 con la creación del Comité de Acreedores que pocas veces se conformaba en tiempo oportuno, puede tener ahora mediante la incorporación de los trabajadores una vigencia real y concreta que es de esperar sea para un mejor desarrollo del proceso concursal en sus diversas etapas.

II. 5. La administración vigilada y la reformulación del pronto pago

En esta línea, la nueva ley modifica el art. 16 manteniendo el sistema de contralor de la administración con actos prohibidos y sujetos a autorización. A su vez, introduce modificaciones al pronto pago, extendiendo su alcance objetivo a todos los rubros derivados de la relación laboral, ampliando el porcentaje de retención en caso de inexistencia de fondos líquidos y habilitando al juez a priorizar el pago de deudas alimentarias o que tutelen las contingencias de salud, u otras que no admitieren demoras.

Art 5º - Modifícase el artículo 16 de la ley 24.522 y sus modificatorias, de concursos y quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 16: Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación. Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el artículo 14 inciso 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por

accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 212, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los artículos 1º y 2º de la ley 25.323; en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley 25.345; en el artículo 52 de la ley 23.551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14.

Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14 inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo.

Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.

En todos los casos la decisión será apelable.

La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal.

La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia.

Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3 %) mensual del ingreso bruto de la concursada.

El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago individual en cada distribución un monto equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles.

Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.

En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.

Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial.

La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de control; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.

 

Comentario:

a) “La nueva extensión del pronto pago, las facultades judiciales de priorizar los créditos alimentarios y por contingencias de salud.”

En este sentido, la nueva redacción del art. 16 de la ley 24.522 es loable en cuanto incorpora como crédito “prontopagable” a los” contenidos en los estatutos que reglan las relaciones laborales” y adunando también las indemnizaciones devengadas por la disminución de la capacidad laboral del trabajador que le impide reincorporarse a su tarea habitual, art. 212, e incorporando también las derivadas de los contratos individuales en cuanto gocen de privilegio general o especial.

De tal modo, se pretende otorgar al pronto pago una tutela abarcativa de todos los rubros derivados de la relación laboral, en la medida que ostenten de privilegios general o especial.

Además, se mantiene la manda de que los créditos serán abonados en su totalidad, si existieron fondos líquidos disponibles, y en caso contrario, se deberá afectar el 3% mensual del ingreso bruto de la concursada.

Así, se aumenta el porcentaje de aporte para abonar los créditos de los trabajadores en una alícuota que, sin duda, será motivo de arduo debate sobre su impacto en el flujo de fondos de la empresa.

A esos fines, pareciera razonable entender que el juez está facultado para ponderar la viabilidad de dicha afectación pues, la propia norma establece que el plan de pagos no puede exceder en cada distribución un monto equivalente a cuatro salarios mínimos, vitales y móviles, de manera tal que establece también un límite en el reparto.

b) ¿Acreedores involuntarios?

Desde otro costado, la nueva norma otorga al juez la facultad de “priorizar” a determinados créditos para cubrir contingencias de salud o alimentarias, aspecto que parece razonable, a la luz de la jurisprudencia sobre los llamados “acreedores involuntarios”.

De la lectura del nuevo texto legal se advierte que puntualmente señala que “…el juez podrá autorizar, dentro del régimen del pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancia particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras…“.

De tal modo, una inteligencia restrictiva permitiría aducir que la conjunción copulativa “y” que se agrega entre el régimen de pronto pago y las circunstancias particulares de los titulares afectados por las contingencias de salud o alimentarias refiere solamente a los trabajadores.

Sin embargo, éste tipo de interpretación no parece receptar el verdadero espíritu del legislador, pues resulta evidente que los trabajadores ya tienen el beneficio del pronto pago, por lo que, una lectura de este tipo implicaría una mera reiteración del beneficio.

En consecuencia, parece evidente que lo que ha querido señalar el legislador es que existen otros créditos que gozan del régimen del pronto pago y que son aquellos de naturaleza alimentaria y/o provenientes de contingencias de salud; en una palabra, los que la doctrina denomina: “acreedores involuntarios”.

En esta línea, la apertura de la norma la dota de cierta ambigüedad y requerirá nuevamente de un gran esfuerzo de los jueces para utilizarla estrictamente en casos sumamente fundados y cuando la equidad y la justicia resulten patentes en el caso concreto.

Dicho derechamente, hay que dotar a la norma de razonabilidad y, nada mejor que confiar en la sensibilidad de los jueces, evitando esquemas fijos preestablecidos que no se correspondan con la realidad de la empresa.

II. 6. Los créditos laborales no se “cristalizan”

La nueva legislación resuelve definitivamente que los créditos laborales no están sujetos a la regla de la suspensión de los intereses en el concurso preventivo, y consecuentemente, no se cristalizan.

 

ARTICULO 6º.- Incorporase como último párrafo del artículo 19 del Título II, Capítulo II, Sección II de la Ley Nº 24.522 - Ley de Concursos y Quiebras - el siguiente texto:

“Quedan excluidos de la disposición precedentes los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral.”

Comentario:

a) “La continuidad de los intereses laborales en el concurso preventivo”.

El nuevo texto establece la continuación de los intereses laborales en caso de concurso preventivo, en una excepción a la cristalización de la masa pasiva dispuesta por el art. 19 de la ley 24.522 y constituye la confirmación legislativa del Plenario Excursionistas de l Cámara Nacional de Comercio.

El criterio legislativo, resulta una cuestión opinable, todo lo cuál aparejara nuevamente la polémica en función de sus proyecciones económicas sobre la empresa, pese a lo cual, cabe afirmar que el dispositivo legal tutela al crédito laboral por su carácter alimentario.

Dicho derechamente, este precepto, si bien puede ser discutido, ya es jurisprudencia de la Cámara Nacional de Comercio para el supuesto de concurso preventivo y, consecuentemente se sustenta en la necesidad de que la concursada se mantenga al día en el pago de los salarios.

En este sentido, en el plenario “Excursionistas”[7] los jueces integrantes del Tribunal Nacional insistieron en la vigencia de los principios tutelares de los créditos laborales y mantuvieron el criterio recaído en el anterior precedente de: “Seidman y Bonder S. C. A.”, resolviendo que éste tipo de acreencias no resulta alcanzada por el principio de suspensión reglado en el art. 19 de la LC.

En una palabra, el nuevo texto legal se limita a receptar en forma puntual la directiva jurisprudencial asegurando a los créditos laborales el régimen de excepción que impide su cristalización.

De tal modo, la norma tiende a proteger los créditos de pronto pago para que sean abonados en tiempo propio, sin afectar su carácter alimentario, en atención a que su dilación en el tiempo no impide el devengamiento de intereses.

b) ¿Y la responsabilidad del Estado?

Ahora bien, no parece cuestión pacífica que la alternativa del pronto pago sea la correcta tutela de los acreedores laborales, cuando en el derecho comparado rige el conocido seguro de desempleo que enfrenta el Estado.

Así, en las legislaciones europeas en caso de concurso o quiebra del empleador el Estado abona las indemnizaciones, con un límite tasado, y paga el salario durante un tiempo determinado hasta que el trabajador se reinserta nuevamente en el mercado laboral.

De este modo, los empleados cobran en forma inmediata y además, obtienen la tutela durante el tiempo de desempleo para evitar justamente las graves consecuencias de la falta de trabajo, aspecto que nunca fue instrumentado en nuestro país pese a la sanción de la ley 23.472 que establecía un régimen tutelar como el descripto.

En una palabra, la verdadera tutela de los créditos laborales tiene que darse mediante el sistema establecido por la ley 23.472 que pone en cabeza del Estado la responsabilidad de pagar los créditos laborales mediante un seguro creado a tal efecto, tal como lo recepta la legislación comparada.

II. 7. El régimen de continuación de los contratos no produce la suspensión de los convenios colectivos

El nuevo art. 7 elimina la “precarización laboral” al derogar definitivamente la suspensión de los convenios colectivos y, por ende, mantener la vigencia de la negociación paritaria que regla las relaciones entre el deudor y los trabajadores.

De tal modo, la única forma de obtener un convenio de crisis es recurrir a las vías articuladas en la legislación laboral, leyes 25.250 y 25.877.

En esta línea, el bloque de juridicidad laboral regla en los arts. 98 a 104 de la ley 24.013 y sus modificatorias, el procedimiento preventivo de crisis, cuando la empresa está transitando una situación deficitaria y, consecuentemente, se ve obligada a suspender o despedir a parte de los trabajadores.

 

ARTICULO 7º.- Modificase el artículo 20 del Título II, Capítulo II, Sección II de la Ley N° 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- que quedará redactado como sigue:

“Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.

Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.

Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los TREINTA (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico.

Servicios Públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.

En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240.”

Comentario: “La vigencia de los convenios colectivos”

El legislador al eliminar la suspensión de los convenios colectivos y dejar de lado la posibilidad de negociar un convenio de crisis intenta dejar de lado cualquier tipo de precarización de las relaciones laborales y recurrir a las vías tuitivas de la legislación del trabajo que hemos citado supra.

De todas formas, cabe advertir que el nuevo texto legal parece ignorar la realidad económica empresaria y puede no favorecer a los trabajadores que muchas veces son los primeros en admitir la necesidad de la reorganización de las relaciones de trabajo para optimizar el quehacer empresario.

En una palabra, el nuevo enunciado normativo puede afectar el propio interés de los trabajadores que están dispuestos a “hacer sacrificios”, siempre que sea en pos de la defensa de la fuente de trabajo, y en la medida que la reformulación de las tareas laborales se asiente sobre un plan de empresa que asegure la continuidad de la relación de empleo.

Una vez más tenemos que reiterar que la crisis empresaria exige de alternativas de diálogo y la nueva ley lo reconoce al modificar el art. 190 pero, pareciera que las visiones “parcializadas”, se imponen en una evidente muestra de incapacidad para articular la convivencia social y, con mayor razón, en la empresa donde convergen el capital y el trabajo.

En este sentido, el convenio de crisis reglado en los arts. 98 a 104 de la ley 24.013 y sus modificatorias, establece un procedimiento que tramitará ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a instancias del empleador o de la asociación sindical de los trabajadores que habilita un período de negociación y que se constituye, de ahora en más, en la única vía de reformulación del convenio colectivo.

 

II. 8. La carta dirigida a los acreedores y también al Comité de Control

La legislación agrega a la conocida carta a los acreedores la necesidad de anoticiar también al Comité de Control en una superfetación legislativa inexplicable.

 

ARTÍCULO 8º.- Modificase el artículo 29 del Título II, Capítulo III, Sección I de la Ley N° 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- que quedará redactado como sigue:

“Carta a los acreedores e integrantes del comité de control. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, el síndico debe enviar a cada acreedor denunciado y a los miembros del comité de control, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura del concurso, incluyendo los datos suscintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y 3 del Artículo 14, su nombre y domicilio y las horas de atención, la designación del juzgado y secretaría actuantes y su ubicación y los demás aspectos que estime de interés para los acreedores.

La correspondencia debe ser remitida dentro de los CINCO (5) días de la primera publicación de edictos.

La omisión en que incurra el síndico, respecto del envío de las cartas, no invalida el proceso”.

Comentario: “Una norma redundante e innecesaria”

La carta a los acreedores que ahora incorpora a los integrantes de Comité de Control, constituye una reiteración innecesaria.

Así, la Carta de los Acreedores tiene como finalidad hacer conocer la convocatoria que implica la apertura del concurso a todos los acreedores, y consecuentemente, quedan notificados todos aquellos que integran el Comité de Control.

En esta línea, el Comité de Control provisorio que se ha constituido o está en etapa de constitución, ostenta facultades propias para pedir información al síndico sobre todos los datos que se pretende sean notificados.

Dicho derechamente, el Comité de Control conoce la iniciación del proceso preventivo y, por ende, no necesita de carta alguna a los fines del proceso verificatorio pues, cada uno de sus integrantes la recibirá como acreedor denunciado, art. 11 inc. 5 de la L.C.

En esta línea, es una tarea propia del Comité de Control requerir a la sindicatura la nómina de los acreedores a los cuales se les haya remitido la carta certificada haciéndole conocer la iniciación del proceso preventivo y de aquellos que se hayan presentado pretendiendo su insinuación en el pasivo concursal.

II. 9 La revisión de los legajos por parte de los empleados

El nuevo texto legal introduce a los trabajadores en una labor técnica que puede ser realizada por el Comité de Control, además de la función sindical propiamente dicha, por lo que, aparece como un exceso o demasía que en la práctica puede alterar el proceso verificatorio.

 

ARTICULO 9.- Incorpórase como último párrafo del artículo 34 del Título II, Capítulo III, Sección III de la Ley Nº 24.522 - Ley de Concursos y Quiebras - el siguiente texto:

“Los trabajadores de la concursada que no tuvieren el carácter de acreedores tendrán derecho a revisar los legajos y ser informados por el síndico acerca de los créditos insinuados”.

Comentario:

a) Una revisión técnica que requiere de conocimientos especiales

La revisión de los legajos por parte de los trabajadores directamente es una “utopía”, en atención a que se trata de una labor técnica que tiene plazos puntuales y, consecuentemente, el síndico es el órgano idóneo para emitir opinión sobre las pretensiones de los acreedores.

En consecuencia, no se trata de que cada trabajador revise cada uno de los legajos sino, justamente, de que estos últimos conozcan cual es el pasivo insinuado, a cuyo fin, tienen en la nueva ley un delegado especial que integra el Comité de Control.

En una palabra, el derecho que establece el art. 9, como un agregado del actual art. 34 de la LC, es propio de la sindicatura y, en su caso, también puede requerirla el Comité de Control, para anoticiarse adecuadamente de los acreedores que pretenden insinuarse en el pasivo concursal.

b) El contralor que se pretende está asegurado por el Comité de Control

De tal modo, el representante de los trabajadores tendrá el asesoramiento legal necesario y podrá comunicar cualquier novedad relevante a los trabajadores, en lugar de articularse este derecho “individual” de dificultoso cumplimiento y que sólo traerá complicaciones en el proceso verificatorio.

Dicho derechamente, la medida tiene por objeto el conocimiento de los trabajadores del eventual pasivo y no una revisión que implica conocimientos técnicos contables y jurídicos que quita sentido a la intervención individual planteada en la norma.

Así, cabe insistir que es el trabajador, que integra como delegado especial el Comité de Control, el que debe realizar esta tarea y, en su caso, informar a los compañeros sobre el pasivo insinuado y si existiera alguna anomalía efectuar la denuncia pertinente al síndico y al juez para que se investigue sobre la veracidad de la insinuación creditoria.

 

II. 10. El flamante Comité de Control

El legislador ha reformulado el Comité de Acreedores introduciendo similar figura bajo el nombre de Comité de Control, a los fines de intentar dotar de eficacia su tarea e incorporar, como ya se ha explicado, la representación de los trabajadores de la empresa concursada.

 

ARTÍCULO 10.- Modifícase el artículo 42 del Título II, Capítulo IV de la Ley Nº 24.522 - Ley de Concursos y Quiebras - que quedará redactado como sigue:

“Resolución de categorización. Dentro de los DIEZ (10) días siguientes a la finalización del plazo fijado en el artículo 40, el juez dictará resolución fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas.

Constitución del Comité de control. En dicha resolución el juez designará a los nuevos integrantes del Comité de control, el cual quedará conformado como mínimo por un acreedor por cada categoría de las establecidas, debiendo integrar el mismo necesariamente el acreedor de mayor monto dentro de la categoría y por dos nuevos representantes de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores, que se incorporaran al ya electo conforme el artículo 14 inciso 13. El juez podrá reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la nómina de empleados así lo justifique.  A partir de ese momento cesarán las funciones de los anteriores integrantes del Comité.

Comentario: “El Comité de Control no se confunde con el síndico.”

La reformulación del Comité de Control pareciera enfatizar el rol de los acreedores y, en especial, de los trabajadores en el control del proceso concursal, aún cuando mantiene las clásicas funciones que otrora debiera haber cumplido el anterior Comité de Acreedores.

En este sentido, cabe puntualizar que no puede confundirse el control de la administración que realiza la sindicatura y la vigilancia que está en cabeza del Comité de Control, aún cuando a la postre ambos organismos tienden a un adecuado conocimiento y seguimiento del proceso concursal.

En una palabra, ambos aspectos, control y vigilancia, no son sinónimos pero se complementan, evitando una superposición de tareas innecesaria.

Así, el síndico controla la administración y gestión empresaria del concursado, y a su vez, el Comité de Control vigila la marcha del proceso pudiendo pedir cualquier información a la sindicatura, tal como surge del actual texto del art. 260.

En esta inteligencia, la nueva norma establece que el comité, provisorio o definitivo, en el concurso tiene amplias facultades de información y consejo, por lo que puede requerir información al síndico y el concursado.

En esta línea, la ley lo faculta para exigir la exhibición de libros; registros legales y contables; proponer planes de custodia y conservación del patrimonio del concursado; como así también solicitar audiencias ante el juez interviniente, y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación.

Desde otro costado, y ya en la etapa de liquidación en la quiebra el comité puede proponer medidas, sugerir a quien debe designarse para efectuar la enajenación de los activos o parte de ellos, fundando su proposición en razones de conveniencia para la mejor realización de los bienes.

Toda esta labor, encuentra su sentido en la obligación del órgano de informar de su gestión a los acreedores y a los trabajadores de la concursada o fallida con la periodicidad que se indique en el acuerdo.

En una palabra, deviene necesario enfatizar la necesidad de distinguir la órbita funcional de cada órgano del concurso, es decir, de la sindicatura y del Comité de Control, ambos como auxiliares de la justicia, para el buen desarrollo del proceso concursal.

 

II. 11. La propuesta del deudor debe respetar la integración del Comité de Control con los trabajadores de la concursada

El nuevo enunciado normativo asegura que en el Comité de Control que seguirá el cumplimiento del acuerdo esté integrado por los representantes de los trabajadores.

 

ARTÍCULO 11 .- Modifícase el artículo 45 del Título II, Capítulo IV de la Ley Nº 24.522 - Ley de Concursos y Quiebras - que quedará redactado como sigue:

“Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios. Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el expediente.

La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total de los siguientes créditos:

a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría.

b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios.

c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría, a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del artículo 37.

Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior, La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma.

El deudor deberá  acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de control que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital, y permanecerán en su cargo los representantes de los trabajadores de la concursada.

Con CINCO (5) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de exclusividad, se llevará a cabo la audiencia informativa con la presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité de control y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular preguntas sobre las propuestas.

Si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas por el Artículo 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompañando las constancias, la audiencia no se llevará a cabo.”

Comentario: “La representación laboral en el Comité de Control”

La modificación del art. 45 se limita a cambiar Comité de Acreedores por Comité de Control, aspecto sobre el cual ya nos hemos pronunciado y tiende a asegurar la representación laboral en el contralor del cumplimiento del acuerdo.

En rigor, se vuelve a insistir en el error de que el Comité debe estar conformado por acreedores que representen la mayoría del capital, cuando en realidad lo importante es el carácter de acreedor concurrente y no la cuantía del crédito, sin perjuicio de la relevancia que implica el monto de los créditos de los integrantes del órgano.

Desde luego que el mantenimiento como integrantes del órgano de los representantes de los trabajadores de la concursada deviene una consecuencia lógica de la labor de control del proceso concursal que vienen desempeñando y que recién culminará con el cumplimiento del acuerdo.

II. 12. La cooperativa de trabajo como “cramdista”

En este precepto se legitima definitivamente a los trabajadores para que puedan nuclearse como cooperativa para intervenir en el salvataje de la empresa y lograr el acuerdo con los acreedores que los habilite a adquirir las participaciones societarias.

Tal como veremos, este artículo ha merecido un “correctivo” por parte de la Cámara de Senadores que hace más a la técnica legislativa que a la cuestión de fondo relativa a la articulación de la cooperativa como “cramdista”.

 

ARTÍCULO 12.- Sustituye el inciso 1) del artículo 48 de la Ley Nº 24.522 - Ley de Concursos y Quiebras - que quedará redactado como sigue: 

“1) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días se inscriban los acreedores, la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa –incluida la cooperativa en formación- y otros terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo.” 

Comentario:

a) “La legitimación de las cooperativas.”

Hemos dicho ya que este primer inciso es totalmente razonable en cuanto la habilitación de las cooperativas está contemplada en la actual normativa y no existía óbice para que los trabajadores pudieran articularse bajo esta figura legal para poder intervenir en la reorganización empresaria que les permitiera acordar con los acreedores el pago del pasivo, adquiriendo así el derecho a obtener la transferencia de las participaciones societarias.

Dicho derechamente, esta alternativa está vigente con el anterior esquema normativo y el “agregado” tiende simplemente a dar mayor claridad al alcance de la legitimación de los eventuales “cramdistas” asegurando a los trabajadores la negociación con los acreedores y con los propios dueños de la empresa.

En una palabra, no solamente competirán en la segunda vuelta la propia concursada y eventuales terceros interesados, sino que también los empleados, si se nuclean en cooperativas, quedan habilitados para intentar el acuerdo con los acreedores y obtener el derecho a ser los nuevos titulares de la empresa.

Va de suyo que para esta labor los trabajadores deberán haberse organizado puntualmente, designado a sus autoridades, e iniciar el trámite de reconocimiento ante la Autoridad de Contralor, es decir el INAES, para otorgar a los acreedores la seriedad que requiere una propuesta de acuerdo y la consiguiente reorganización de la empresa.

 

b) Un saneamiento oportuno y tempestivo

 

En consecuencia, no será necesario esperar la quiebra de la concursada para que los asalariados, adecuadamente agrupados en este tipo de entidad solidaria, intenten el saneamiento y recuperación del establecimiento, a cuyo fin, atento estar todavía en etapa concordataria, requerirán el voto afirmativo de los acreedores, según las pautas del art. 45 y 48 de la L.C. proponiéndoles un acuerdo de pago y reorganización empresaria que se sustente en su propia aptitud de gestionar la empresa que conocen desde sus entrañas.

En esta inteligencia, también cabe destacar que los trabajadores deben ser concientes que cuando la empresa no pueda ser gestionada solamente por la cooperativa, es de toda lógica y razonabilidad buscar convenios de colaboración empresaria que le permitan asegurar la continuidad de la explotación empresaria.

En esta perspectiva, la cooperativa podía también asociarse con otras entidades o directamente integrar otro tipo asociativo que dotara de eficacia a la propuesta de continuación de la explotación.

 

c) El correctivo del Senado

 

En el Senado de la Nación se modificó el artículo que venimos comentando el que quedó redactado de la siguiente forma:

 

ARTÍCULO 2°.- Modifíquese el inciso 1° del artículo 48 de la ley 24.522 y sus modificatoria, el cual quedara redactado de la siguiente forma:

“Artículo 48.-  1)        Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días se inscriban los acreedores, la cooperativa de trabajo conformada- incluida la cooperativa en formación- que represente  como mínimo las dos terceras partes de la totalidad de los trabajadores en actividad de la misma sociedad , y otros terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo.”

De la lectura del texto, se advierte que se ha eliminado solamente el párrafo que resultaba reiterativo en cuanto decía que la cooperativa de trabajo conformada “por trabajadores de la misma empresa”, y agrega que se requerirá como mínimo “las dos terceras partes de la totalidad de los trabajadores en actividad”.

En rigor, de la relectura del texto sancionado y del “correctivo” de senadores, se advierte que el art. 48 sólo nomina como integrantes de la cooperativa a los empleados de la empresa y no agrega a los acreedores laborales como lo hacen los arts.189 y 190 de LC.

Ahora bien, el principio de “puertas abiertas” vigente en materia de cooperativas, parece conducir a una interpretación funcional y sistemática que habilite tanto a los acreedores laborales, como a los empleados propiamente dichos, para integrar el ente solidario, equiparando la solución reglada en los supuestos del concurso preventivo y la quiebra.

Es más, cabe poner de relieve que la mayoría de los empleados no serán acreedores laborales, pues, el mantenimiento de la relación de trabajo implicará la inexistencia de distracto y, consecuentemente, no habrá devengamiento de acreencias alguna.

 

II. 13. La pretendida compensación de créditos en el salvataje

 

ARTÍCULO 13.- Incorpórase como artículo 48 bis de la Ley Nº 24.522 - Ley de Concursos y Quiebras – el siguiente texto:

“Artículo 48 Bis.- En caso que, conforme el inciso 1 del artículo anterior, se inscriba la cooperativa de trabajo – incluida la cooperativa en formación-, el juez ordenará al síndico que practique liquidación de todos los créditos que corresponderían a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los art. 232 y 245 del Régimen de la ley laboral o la que hayan acordado las partes. Los créditos así calculados podrán hacerse valer en el procedimiento previsto en el artículo anterior. 

Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá  la disolución del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos laborales se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma. El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo apercibimiento de dejar sin efecto la homologación. La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas.- 

El Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos, cuando fueren acreedores de la concursada, deberán otorgar las respectivas conformidades a la cooperativa acordando a la misma una quita del 50% del capital e intereses compensatorios devengados, la renuncia al cobro del 100% de los punitorios y las facilidades de refinanciación de deudas más favorables vigentes en sus respectivas carteras.-  

Quedan exceptuados los trabajadores inscriptos de efectuar el depósito del 25% del valor de la oferta prevista en el último párrafo del inc. 4 del art. 48 y del depósito del 5% del capital suscripto previsto en el art. 9 de la ley 20337, en el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de aplicación encargada de su inscripción acordará  primera prioridad al trámite de la misma debiéndose concluir dentro de los 10 días hábiles.”. 

Comentario:

a) “Una norma de complejo cumplimiento”

Habíamos dicho que el art. 48 bis traería una durísima crítica por parte de la doctrina, y esto ya se advierte en el intento del llamado “correctivo” que ha obtenido media sanción en el Senado de la Nación.

De todas formas, cabe puntualizar que la modificación introducida en Diputados en cuanto a los créditos laborales “pueden hacerse valer” en el procedimiento previsto en el artículo anterior tenía una clara intencionalidad que viene del texto originario y que obviamente es inviable.

Así, la realidad marca que el pretendido cálculo que debe hacer el síndico de los créditos que corresponderían a los trabajadores no se condice con el esquema del salvataje, ni con el actual sistema verificatorio.

En efecto, en primer lugar, cabe advertir que muchas veces los trabajadores que se mantienen en la empresa no son acreedores pues, justamente el concursado ha asegurado el pago de los salarios con relación a ese sector de empleados que mantiene la actividad de la empresa.

A todo evento, y aún ante la existencia de créditos laborales, debe puntualizarse que la compensación tiene lugar cuando dos personas reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, art. 818 del Código Civil, y las acreencias, aún cuando sean liquidadas por la sindicatura, aspecto que ya veremos es de complejo cumplimiento, reconocen como deudora a la sociedad y no a los accionistas.

En una palabra, no se configura una alternativa de compensación que cumplimente las exigencias de los arts. 818 a 822 del Código Civil.

Desde otro costado, también cabe agregar que los créditos laborales están referidos a aquellos ex-trabajadores que han iniciado acciones en contra del empleador, por lo que, aunque la cooperativa pueda nuclear ambos sectores, además de la inviabilidad de la compensación para el pago de las participaciones societarias, se corre el enorme riesgo de una nueva puja de “pobres contra pobres”; “rectius”: ex-trabajadores acreedores contra actuales empleados.

A lo dicho se suma el actual régimen de “desatracción” contenido en el art. 21 inc. 2 de la ley 24.522, modificada por ley 26.086, que excluye de la atracción a los créditos laborales, y consecuentemente, los ex-trabajadores se encontrarán en sede laboral intentando el reconocimiento de sus acreencias.

A la luz de lo dicho, surge la absoluta imposibilidad del síndico de cumplir con la manda de liquidar los créditos laborales que ostentan el privilegio general y especial pues, éstos dependen de su propia jurisdicción y el cálculo carece de base cierta.

En rigor, la alternativa más viable se producirá en aquellos casos en que el valor de la empresa, calculado por el evaluador sea negativo, y por ende, los accionistas no tienen acreencia alguna, por lo que, a las cooperativas de trabajo le bastará acordar con los acreedores para obtener el derecho a la transferencia accionaria.

b) Los fondos necesarios para adquirir la participación societaria

Por el contrario, en caso de evaluación positiva pretender pagar con créditos de acreedores laborales que muchas veces no serán empleados de la empresa puede producir un enfrentamiento “acreedores laborales vs. trabajadores en relación de dependencia”, conductas que ya se han operado en algunas hipótesis, pero lo más grave hace a la imposibilidad práctica de cumplimentar la liquidación que pretende la norma, tal como lo hemos explicado supra pues el pasivo laboral mayoritario todavía estará en etapa de determinación en su propio fuero.

En consecuencia, lo que hay que intentar en estos casos es que el Banco de la Nación otorgue a la cooperativa “un crédito blando” para poder pagar el precio de las acciones.

Desde otro costado, el dispositivo que establece la eximición de presentar las conformidades de los acreedores quirografarios, cuando los créditos laborales sean superiores al valor patrimonial de la empresa, es confundir la etapa concordataria con la liquidación en la quiebra.

En efecto, el acuerdo implica que la cooperativa se hace cargo del pasivo concursal y aún cuando los trabajadores sean los principales acreedores, pese a todas las observaciones que hemos realizado sobre la determinación de sus créditos, no pueden dejar de afrontar el convenio con los otros acreedores.

Así, no se trata de la subasta de la empresa, y por ende del mejor derecho de los trabajadores, sino por el contrario, de la reorganización de ésta mediante la reestructuración del pasivo concursal.

En todo caso, tal como lo puntualizamos, los trabajadores con sus créditos privilegiados, lo que deben poder obtener es un crédito bancario que les habilite el depósito del valor de la oferta y del capital suscripto en los términos de la ley 20.337.

Dicho derechamente, una norma de cumplimiento virtualmente imposible e impracticable.

 

c) El correctivo del Senado

Este artículo también ha merecido un “correctivo” del Senado, quedando formalizado en los siguientes términos:

ARTÍCULO 3°.- Incorpórese como artículo 48 bis de la ley 24.522 y sus modificatorias, el texto siguiente:

“Artículo 48 bis.- En caso que, conforme el inciso 1 del artículo anterior, se inscriba la cooperativa de trabajo – incluida la cooperativa en formación-, el juez ordenará al síndico que practique:  a) liquidación actualizada de todos los créditos laborales impagos, que se encuentran incorporados al pasivo de los trabajadores inscriptos;  b) liquidación que correspondería a los trabajadores inscriptos  por las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por ley 20.744, los estatutos especiales, convenios colectivos o la que hayan acordado las partes. Los créditos así calculados podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el artículo anterior.

Previo a la homologación del acuerdo, el juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo apercibimiento de no proceder a la homologación.

Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá la disolución del contrato de trabajo de los trabajadores incorporados a la cooperativa y  la totalidad de los créditos laborales mencionados en el párrafo anterior, se transferirán a favor de ésta convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma. El resto del personal en relación de dependencia,  continuara su relación laboral. La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan del acuerdo homologado.

El Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos, cuando fueren acreedores de la concursada, podrán otorgar las respectivas conformidades a las cooperativas, y las facilidades de refinanciación de deudas en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras.

La cooperativa de trabajo deberá  presentar el plan de pago del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social, cuando  la valuación judicial de las mismas hubiere resultado positiva. Será el juez quien resolverá el conflicto en caso de que el plan de pago no sea aceptado por los titulares de las cuotas o acciones representativas del capital social, atendiendo la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la sociedad. Si el plan de pago implica diferimiento en el tiempo, se deberá otorgar garantía de cumplimiento, pudiendo gravarse los bienes pertenecientes al activo que se transmite.

Queda exceptuada la cooperativa de trabajadores  por el plazo que determine la autoridad de aplicación de la ley 20.337,  de efectuar el depósito del cinco por ciento (5%) del capital suscripto previsto en el artículo 9º de la ley 20.337. En el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad al trámite de la misma debiéndose concluir dentro de los diez (10) días hábiles.

Una vez  completado el trámite, el juez deberá ordenar al Registro Público de Comercio que proceda a cancelar la inscripción de la sociedad concursada.”

De la lectura del artículo reformulado en el Senado, se advierten nuevamente muy pocas modificaciones.

c) 1. Las modalidades de liquidación de los créditos laborales

En primer lugar, en el primer párrafo se distingue: a) la liquidación actualizada de todos los créditos laborales impagos que se encuentran incorporados al pasivo de los trabajadores inscriptos y b) liquidación que correspondería a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 235 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

En este sentido, la pretensión de liquidar los créditos laborales incorporados al pasivo en un régimen de “desatractación” de los juicios laborales, como es el establecido en el art. 21 de la LC, virtualmente deja subsistente a aquellos trabajadores que hayan obtenido el reconocimiento del pronto pago, pues, los demás, de existir, estarán seguramente tramitando en sede laboral.

Desde otro costado, cuando refiere a la liquidación de los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones laborales ya no puntualiza que deban estar incorporados en el pasivo, pero tampoco indica de qué manera puede el síndico liquidar importes que no han merecido todavía reconocimiento judicial y cuál es el alcance del artículo.

En una palabra, tal como lo señalamos supra, la determinación de los créditos laborales en esta etapa del proceso concordatario pareciera que sólo podrá alcanzar a los “prontopaguistas” que son los únicos que llegarán a tiempo.

Además, cabe insistir y enfatizar que los empleados que se encuentren activos en la empresa no siempre serán acreedores y, consecuentemente, aunque se integren en la cooperativa, no tienen créditos liquidables que puedan hacerlos valer en el salvataje para enfrentar el pago de las participaciones societarias.

En igual línea, la norma exige que las acreencias se transfieran a la cooperativas convirtiéndose en cuotas de capital en aquellos casos de los trabajadores que se inscriban, y habilita a que el resto del personal continúe con su relación de empleo.

En rigor, se advierte una cierta contradicción pues, por un lado, se requiere una mayoría de dos terceras partes de los empleados para conformar la cooperativa, y luego, se señala que sólo la conformarán los inscriptos, habilitando a los demás a mantenerse en la relación de empleo.

En una palabra, la dicotomía que se plantea en el mismo cuerpo de trabajadores aparece como una disyuntiva que puede dificultar la articulación del ente solidario.

Va de suyo que también se establece una obviedad, como es que la cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan del acuerdo homologado, aspecto que es propio del sistema de salvataje pautado en el art. 48 de la LC, y este agregado deviene una reiteración innecesaria.

Por último, el correctivo expresa que la cooperativa deberá presentar el plan de pago de las acciones, cuando la valuación judicial haya resultado positiva, y en caso de disenso con los titulares de las cuotas o acciones, habilita al juez para resolver el conflicto, atendiendo a la conservación de la fuente laboral.

A dichos fines el agregado establece que se deberá otorgar garantía de cumplimiento del plan de pago de las acciones, y a esos fines, permite que se graven los bienes pertenecientes al activo que se transmite.

c) 2. La conformación de la cooperativa y el plan de pago de las acciones

El otro agregado que realiza el correctivo del Senado al art. 48 de la LC también resulta implícito en el actual esquema.

Así, exige que previo a la homologación del acuerdo el juez fije el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa, bajo apercibimiento de no proceder a la homologación, lo cuál resulta una medida totalmente razonable.

Además, agrega que la entidad solidaria deberá presentar el plan de pago del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social, cuando la valuación judicial hubiere resultado positiva.

Este aspecto ya lo pusimos de relieve cuando hablamos de los fondos necesarios para adquirir la participación societaria, pues, surge con meridiana claridad que los trabajadores, aún cuando sean acreedores de la empresa, no lo son de sus socios, y consecuentemente, no hay alternativa de compensación crediticia atento no darse la dualidad de acreedor y deudor que habilita tal modo extintivo de las obligaciones.

En síntesis, reiteramos lo que ya dijimos de que el salvataje no permitirá compensación alguna, por privilegiados que sean los créditos, y a esos fines los trabajadores tendrán que obtener fondos, mediante el eventual recurso a los créditos bancarios, que pueda facilitar el propio Estado a través de sus instituciones oficiales.

De todas formas, y sin necesidad del correctivo, ya habíamos puntualizado supra los inconvenientes que trae aparejado el art. 48 bis.

Por último, la norma establece que habiéndose completado el trámite de inscripción definitiva de la cooperativa, y transferidas las acciones al “cramdista”, el juez ordenará la cancelación de la inscripción de la sociedad concursada.

En una palabra, cuando la “cramdista” es la cooperativa, no sólo se produce un cambio del paquete accionario, sino también, del sujeto titular de la empresa que deja de ser la sociedad concursada, para pasar a ser la nueva entidad solidaria.

II. 14. Una norma frustrada desde el comienzo

El nuevo texto del art. 129 de la LC pretende que también en la quiebra los créditos laborales escapen a la suspensión de los intereses, sin advertir que no existen en este tipo de acreencias intereses compensatorios que puedan proseguir.

En efecto, los intereses en caso de los créditos laborales son siempre moratorios y por ende están suspendidos al igual que los de las garantías reales.

 

ARTÍCULO 14º- Sustitúyase el artículo 129 de la Ley Nº 24.552 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

ARTÍCULO 129.- Suspensión de intereses. La declaración de quiebra suspende el curso de intereses de todo tipo. Sin embargo, los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos amparados con garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital. Asimismo, tampoco se suspenden los intereses compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos laborales.”.

 

Comentario:”Una confusión conceptual inexplicable.”

En realidad este artículo, por reglar la situación liquidativa en la quiebra, solo habilita la continuación de intereses “compensatorios”, es decir de créditos no vencidos.

a) El régimen en materia de intereses: la diferencia entre el concurso preventivo y la quiebra.

Tal como se sigue de la correlación de los arts. 19 y 129 de la LC, se advierte un tratamiento diferenciado en la cristalización de la masa pasiva.

Así, la primera de las normas, luego de sentar el principio general de suspensión de los intereses de todos los créditos concurrentes al juicio universal, establece la excepción de los créditos con garantías reales cuyos intereses no se suspenden, sin distinción de ninguna naturaleza.

Así, Patricia Ferrer[8] explica que el acreedor hipotecario no queda afectado por la apertura del concurso preventivo del deudor y, en consecuencia, el curso de los intereses no se modifica y podrá percibir la totalidad del crédito por capital más los intereses compensatorios, moratorios y punitorios, devengados con anterioridad y con posterioridad a la petición del concurso preventivo, en la medida que alcance el producido de la liquidación del bien.

Por el contrario, el precepto estipulado para la quiebra sólo permite la continuación de los intereses cuando ostenten la categoría de compensatorios, y por ende, no pueden obtenerse intereses posteriores que no tengan dicha calidad.

En este línea, la norma autoriza el devengamiento únicamente de los “compensatorios”, entendiéndose que son los pactados como retribución por el uso del capital ajeno y que pueden ser percibidos hasta el límite del producido por la liquidación del bien gravado, luego de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital, en coherencia con el sistema de privilegios que instituye el art. 242 inc. 2° y de acuerdo al orden de prioridades que allí se impone.

Por ende, se encuentran exceptuados los intereses moratorios y punitorios de naturaleza resarcitoria, cuyo decurso queda suspendido a la fecha de la quiebra, pues ellos implican una pena para el deudor en mora, que no es atribuible luego del auto de quiebra[9].

b) La suspensión de los intereses moratorios y punitorios

 

De tal modo, no cabe duda que la solución en la quiebra es diferente a la establecida para el concurso preventivo.

En esta línea, la misma doctrina concursalista, en forma mayoritaria explica que los intereses posteriores tutelados por el privilegio del art. 242 inc. 2° de la L.C. son solamente los compensatorios y que, en consecuencia, los moratorios o punitorios carecen de dicha graduación.

Es más, la doctrina[10] explica que los intereses compensatorios devengados con posterioridad a la quiebra, que no alcancen a ser satisfechos con el producido de la venta del bien, no se transforman en quirografarios, sino que se extinguen.

En la jurisprudencia, este criterio se refleja en la causa “Azelio”[11] cuando la sentencia expresa que “…la verdadera razón que impide el cómputo de los intereses compensatorios en esta causa, no es la vertida por el primer juez ( abuso del derecho), sino otra mucho más radical, cual es que para que se pueda hablar de intereses compensatorios “…es condición ineluctable que el vencimiento de la obligación hipotecaria se haya operado después de la iniciación del proceso universal, en cuyo caso el acreedor tiene derecho a percibir los réditos de tal naturaleza por el período transcurrido entre la declaración de la falencia y el ulterior vencimiento de la deuda garantizada”.

El Tribunal continúa sosteniendo que, si por el contrario, el vencimiento de la obligación acaeció antes de la quiebra, a partir de ese momento ya no puede hablarse de intereses “compensatorios” sino de intereses  “moratorios” o “punitorios” los que solo pueden computarse hasta la inauguración del proceso colectivo. En el diseño legal, con la liquidación del asiento del privilegio, se podrán cobrar los intereses compensatorios y punitorios devengados antes de la declaración de quiebra, y con posterioridad a ella solo corresponderá percibir los intereses compensatorios pactados que se devenguen hasta la fecha de vencimiento de la obligación, no los intereses posteriores, que por definición serían moratorios o punitorios [12]

En consecuencia, los intereses posfalenciales comprendidos en el privilegio son sólo los “compensatorios” por la falta de disponibilidad del capital, por lo que no se incluyen los moratorios y obviamente tampoco los punitorios.

En síntesis, encontrándose vencida la obligación hipotecaria con anterioridad a la declaración de la quiebra, no hay devengamiento de intereses compensatorios, sino de carácter moratorios, y estos últimos se encuentran suspendidos por imperio del art. 129 de la L.C.

De todo lo dicho se sigue que la extensión de los intereses privilegiados en la ley 24.522 tienen un régimen específico en el concurso preventivo y en la quiebra.

En el proceso liquidativo, todos los intereses corren hasta la sentencia de quiebra, cualquiera sea su naturaleza, aún los punitorios.

Ahora bien, con posterioridad a la quiebra, únicamente se devengan los compensatorios hasta su efectivo pago, pero para ello es condición indispensable que la obligación hipotecaria haya vencido luego de la iniciación del proceso falencial.

De tal modo, el dispositivo que ordena la continuación de los intereses devengados de los créditos laborales, atento a que sólo refiere a los compensatorios, deviene inaplicable, en atención a que las deudas laborales sólo dan lugar a intereses moratorios, y éstos están suspendidos.

II. 15. La contratación de activos

El texto del art. 187 habilita a los trabajadores a contratar con la sindicatura determinados bienes del activo con la finalidad de “salvar” una parte del establecimiento y articular una alternativa diferenciada que permita mantener, aunque sea parcialmente la fuente de trabajo.

 

ARTÍCULO 15º-  Sustitúyese el artículo 187 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

 

“ARTÍCULO 187.- Propuestas y condiciones del contrato.  De acuerdo con las circunstancias el juez puede requerir que se presenten diversas propuestas mediante el procedimiento que estime más seguro y eficiente y que se ofrezcan garantías.

 

La cooperativa de trabajo de trabajadores del mismo establecimiento podrá proponer contrato. En este caso se admitirá que garantice el contrato en todo o en parte con los créditos laborales de sus asociados pendientes de cobro en la quiebra que éstos voluntariamente afecten a tal propósito, con consentimiento prestado en audiencia ante el juez de la quiebra y con intervención de la asociación sindical legitimada.

 

La Sindicatura fiscalizará el cumplimiento de las obligaciones contractuales. A estos fines, está autorizada para ingresar al establecimiento para controlar la conservación de los bienes y fiscalizar la contabilidad en lo pertinente al interés del concurso.

 

Los términos en que el tercero deba efectuar sus prestaciones se consideran esenciales, y el incumplimiento produce de pleno derecho la resolución del contrato.

 

Al vencer el plazo o resolverse el contrato, el juez debe disponer la inmediata restitución del bien sin trámite ni recurso alguno”.

 

Comentario: “La llamada continuación atípica”

En esta inteligencia, el precepto habilita la contratación de los activos o de algún establecimiento por parte de las cooperativas de trabajo en la llamada “continuación atípica” y constituye una alternativa que tiende a defender la fuente de trabajo.

En esta línea, la nueva norma, ubica correctamente la función de la sindicatura y, consecuentemente, establece que la cooperativa es un tercero contratante sujeto al contralor y fiscalización del funcionario concursal.

Así, se permite que, aún cuando no haya una resolución de continuación de la explotación de la empresa en general, el síndico puede contratar la explotación de determinados bienes y/o establecimientos, poniendo las condiciones a consideración del juez concursal.

En este sentido, la cooperativa de trabajo también puede proponer un contrato para proseguir con algún aspecto del emprendimiento, ya sea, mediante el alquiler de ciertos activos o la prosecución de la actividad de algunos de los establecimientos.

En todos éstos supuestos la sindicatura fiscaliza el cumplimiento de las obligaciones contractuales y se encuentra autorizada para ingresar al establecimiento para controlar la labor empresaria.

De esta forma, se advierte que el legislador ha tenido en cuenta numerosas realidades tribunalicias donde, pese a la quiebra de la empresa, puede “salvarse” un aspecto de la organización empresaria y vehiculizarse una alternativa de producción y de trabajo, mediante la actividad de algún establecimiento.

En una palabra, el mantenimiento de una empresa, aún cuando sea parcialmente, implica un mayor y mejor valor que su desguace y posterior liquidación.

 

II. 16. La continuación inmediata

La nueva ley permite que el síndico disponga la continuación inmediata de la explotación de la empresa no solamente cuando se devengue un daño grave a los intereses de los acreedores o a la conservación del patrimonio, sino también cuando se encuentre de por medio la conservación de la fuente de trabajo, en tanto y en cuanto, los trabajadores organizados en cooperativas lo soliciten.

ARTÍCULO 16º.- Sustituyese el primer párrafo del artículo 189 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras,  por el siguiente:

Continuación inmediata. El síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos, si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio, si se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse o entiende que el emprendimiento resulta económicamente viable. También la conservación de la fuente de trabajo habilita la continuación inmediata de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimiento, si las dos terceras partes  del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativa, incluso en formación, la solicitan al síndico o al juez, si aquél todavía no se hubiera hecho cargo, a partir de la sentencia de quiebra y hasta cinco (5) días luego de la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del establecimiento. El síndico debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de las VEINTICUATRO (24) horas. El juez puede adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso la cesación de la explotación, con reserva de lo expuesto en los párrafos siguientes. Para el caso que la solicitud a que refiere el segundo párrafo del presente, sea una cooperativa en formación, la misma deberá regularizar su situación en un plazo de 40 días, plazo que podría extenderse si existiesen razones acreditadas de origen ajeno a su esfera de responsabilidad que impidan tal cometido”.

 

Comentario:

a) “Una nueva alternativa de continuación inmediata.”

Hemos dicho en otras oportunidades que la continuación de la empresa en forma inmediata por parte de las cooperativas de trabajadores esta implícita en el actual sistema legal, y así lo explicamos acabadamente en nuestro primer artículo sobre esta temática[13], expresando que la actual hermenéutica del segundo párrafo del art. 190 tornaba a la continuación de la empresa, un principio aplicable en cualquiera de las modalidades continuativas.

Por ende, la nueva formulación del art. 189 es correcta y no merece objeción de ninguna naturaleza.

Así, el texto transcripto mantiene la legitimación del síndico para disponer la continuación inmediata de la continuación de la empresa en los siguientes casos:

a)      si de su interrupción pudiera resultar un daño grave al interés de los acreedores,

b)       a la conservación del patrimonio,

c)      si se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse

d)      o, entiende que el emprendimiento resulte económicamente viable.

e)      Por último, si se encuentra en juego la fuente de trabajo y los trabajadores, agrupados en una cooperativa, le solicitan hacerse cargo de la explotación y le hacen saber que presentarán antes del informe del art. 190 el correspondiente plan de empresa con las consiguientes proyecciones económicas.

En este aspecto, la norma requiere la mayoría especial de las dos terceras partes del personal en actividad, o de los acreedores laborales, en una terminología que reitera la ambigüedad sobre cuál es la base de cómputo de la mayoría, pues, por un lado tenemos los empleados, y por el otro, los acreedores laborales, aspectos que no necesariamente coinciden.

Es más, siempre existirá un pasivo laboral contingente que tramite su reconocimiento en el fuero del trabajo.

De allí, que será nuevamente la tarea de los jueces la que, ponderando la realidad de cada empresa, analice la conformación de la cooperativa con la mayoría de los trabajadores interesados, respetando el principio de “puertas abiertas” vigente en materia de cooperativas. 

f)        En su caso la petición de los trabajadores puede hacerse al juez, ante la inmediatez de la quiebra, si el funcionario no se hubiese hecho cargo.

Tal como se advierte, el modalizador fundamental que habilita la continuación de la empresa es su viabilidad y su relevancia como fuente de trabajo, pues, indudablemente todas las otras alternativas dependen justamente de la real posibilidad de que el emprendimiento se sustente económicamente, como así también, asegure el empleo en el entramado social y productivo del país.

En este sentido, la norma mejora el actual texto del art. 189 de la L.C.Q. al eliminar el carácter excepcional de la continuación y, establecer como directriz central del mantenimiento de la explotación la viabilidad de la empresa y su resguardo como fuente de trabajo.

b) El correctivo del Senado

También en este texto el Senado articula un nuevo texto que nada agrega y se trata simplemente de un ajuste “gramatical” , y donde se puntualiza que también el juez puede resolver de oficio la continuación cuando medie iguales circunstancias y esté de por medio el interés general.

En rigor, el aspecto más relevante del correctivo del Senado lo constituye la reinstalación de la continuación de la explotación de las empresas que prestan servicios públicos imprescindibles, siguiendo en ello al actual texto legal.

Desde otro costado, clarifica las facultades judiciales en orden a la continuación oficiosa que podría entenderse sólo estaba en manos del síndico y no del órgano jurisdiccional.

A los fines de aventar toda duda, el texto aprobado en el Senado autoriza especialmente a los jueces a ordenar la continuación inmediata.

II. 17. La continuación ordinaria

La reforma introducida al régimen falimentario articula en estos últimos artículos la continuación ordinaria de la explotación de la empresa habilitando a la cooperativa, pero exigiéndole un proyecto de explotación, es decir, un verdadero plan de empresa.

 

ARTÍCULO 17.- Sustitúyese el artículo 190 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

 

“ARTICULO 190.- Trámite común para todos los procesos. En toda quiebra, aun las comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. A tales fines deberá presentar en el plazo de veinte  (20) días, a partir del pedido formal, un proyecto de explotación conteniendo las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en plazo de cinco (5) días emita opinión al respecto.

 

El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales. El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos:

1) La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos, salvo los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la empresa o establecimiento;

2) La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha;

3) La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad;

4) El plan de explotación acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado;

5) Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse;

6) En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación;

7) Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación;

8) Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.

 

En caso de disidencias o duda respecto de la continuación de la explotación por parte de los trabajadores, el juez, si lo estima necesario, puede convocar a una audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse.

 

El juez, a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del artículo 274, podrá de manera fundada extender los plazos que se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida que ello fuere razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha.”.

Comentario: “Las exigencias para la continuación a cargo de las cooperativas.”

a) Una adecuada reformulación de los requisitos legales

El nuevo texto del art. 190 está bien conformado pues, no sólo habilita a la cooperativa de trabajo, sino que, exige un proyecto de explotación sobre el cual el síndico debe opinar y, consecuentemente, permite que en caso de duda se convoque a una audiencia con los trabajadores y la sindicatura, para esclarecer cualquier aspecto dudoso, con la finalidad de que el juez tenga la información adecuada para poder resolver.

La norma aparece razonable y no merece objeciones, pues, asegura el rol de todas las partes en la explotación.

De la simple lectura del texto proyectado se advierten los siguientes aspectos:

a)      El síndico continúa con la obligación de informar sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa.

No cabe duda que el informe sindical es la pieza técnica fundamental sin la cual no es posible que el juez cuente con los elementos necesarios para dictar la resolución del art. 191, articulando adecuadamente la explotación de la empresa.

De tal modo, la función del órgano sindical sigue siendo relevante y en este sentido los recaudos que le requiere la norma al funcionario son similares a lo del actual régimen mejorando el tema relativo a la generación de nuevos pasivos que se habilitan en la medida que sean necesarios para el giro de la explotación.

En lo demás, el síndico debe emitir opinión sobre la ventaja de mantener la actividad de la empresa, el plan de explotación, los contratos en curso de ejecución, las reorganizaciones necesarias, los colaboradores para el buen manejo de la empresa y el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.

b)      Los trabajadores, agrupados en cooperativas pueden pedir la continuación pero deben presentar un proyecto de explotación con las proyecciones referentes a la actividad económica.

Así, resulta un aspecto importante la exigencia del plan de actividad que debe formular la entidad solidaria para que pueda advertirse la viabilidad de la explotación y, en su caso, ponderarse las eventuales modificaciones, como también, la apoyatura que puede requerir del Estado.

c)      El síndico debe emitir opinión sobre el proyecto.

Va de suyo que el plan cooperativo debe ser auditado por la sindicatura para otorgarle la seriedad técnica necesaria y articular una alternativa de colaboración imprescindible para el buen éxito de la continuación de la explotación.

d)      En caso de duda, el juez puede convocar a una audiencia a los intervinientes justamente para lograr la mejor información para resolver.

A todo evento, la ley habilita una audiencia que sirve de alternativa de diálogo entre los interesados en continuar con la explotación, demostrando una vez más lo que venimos sosteniendo desde hace tiempo sobre la necesidad de “abrir caminos” y no convertirse en “puentes rotos”, en una temática que exige un cambio de mentalidad y de conducta, pues, sin colaboración de todos los sectores no habrá continuación que pueda ser eficaz.

e)      En este sentido, se faculta al magistrado a prorrogar los plazos de explotación para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha.

Las pautas normativas reseñadas ponen de relieve que el síndico sigue siendo una “pieza fundamental” pues, es el órgano técnico que debe auxiliar al juez emitiendo opinión sobre la viabilidad de la explotación, ya sea, a su cargo, ya sea, por la cooperativa de trabajo.

En esta última hipótesis debe emitir opinión fundada sobre el plan de explotación presentado por los trabajadores, requisito que predica no solo la necesidad de la viabilidad empresaria, sino que, asegura la seriedad del requerimiento.

 

b) El plan de empresa de la cooperativa

 

Desde esta perspectiva el plan de explotación constituye el mejor modo de asegurar la aptitud productiva de la empresa, la relevancia de la explotación empresaria y las ventajas que se derivan del mantenimiento de la actividad.

Por ello, cabe destacar que la norma tiene un alto grado de razonabilidad, ya que, impone en caso de disidencias o dudas una audiencia a los fines de resolver la continuación de la explotación y donde son parte necesaria los intervinientes en al articulación y el síndico.

En una palabra, sólo a través de una adecuada y fundada información y con los elementos probatorios pertinentes, el tribunal estará en condiciones de resolver y justificar técnica y lógicamente la resolución de continuación.

De este modo, los trabajadores tienen plena conciencia que la única forma de asegurarse la continuación es por la vía legal instaurada por la ley y desde ésta óptica se desactiva toda actitud “violenta” como las conocidas “tomas de fábricas” que reconocen como génesis la ausencia de tutela legal.

En efecto, la alternativa del conflicto colectivo de trabajo se sustenta actualmente en la ausencia de una correcta regulación en orden al derecho de los trabajadores para intentar la continuación de la empresa y la correspondiente defensa de su fuente de trabajo.

Así, la reforma, al priorizar el mantenimiento de la fuente de trabajo y reglar en forma adecuada la alternativa de continuación de la empresa fallida, torna operativa la tutela del art. 14 bis de la Carta Magna.

 

II. 18. El plan de explotación

El art. 191 y 191 bis establecen el contenido de la resolución judicial que debe pronunciarse sobre el plan de explotación, sobre la cantidad de personal afectado a la actividad empresaria, los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse, y el tipo de información que deberá suministrar el síndico y, en su caso, la cooperativa de trabajo.

 

ARTÍCULO 18.- Sustitúyese el artículo 191 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

 

ARTICULO 191.-

La autorización para continuar con la actividad de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos será dada por el juez en caso de que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del valor de realización, se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse, en aquellos casos que lo estime viable económicamente o en resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa declarada en quiebra.

En su autorización el juez debe pronunciarse explícitamente por lo menos sobre:

1) El plan de la explotación, para lo cual podrá hacerse asesorar por expertos o entidades especializadas;
2) El plazo por el que continuará la explotación, a estos fines se tomará en cuenta el ciclo y el tiempo necesario para la enajenación de la empresa; este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez, por resolución fundada.

3) La cantidad y calificación profesional del personal que continuará afectado a la explotación;
4) Los bienes que pueden emplearse;

5) La designación o no de uno o más coadministradores; y la autorización al síndico para contratar colaboradores de la administración;

6) Los contratos en curso de ejecución que se mantendrán; los demás quedarán resueltos;
7) El tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador o la cooperativa de trabajo.

Esta resolución deberá ser dictada dentro de los DIEZ (10) días posteriores a la presentación del informe de la sindicatura previsto en el Artículo 190. La resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico y la cooperativa de trabajo”.

 

Comentario: “Las condiciones requeridas para la explotación empresaria”

La modificación del art. 191 es relevante en cuanto establece que la fuente de trabajo es una directriz central para resolver la continuación de la empresa y establece las condiciones sobre las que debe pronunciarse el juez para articular la continuación de la explotación, definiendo los distintos puntos que debe contener la resolución judicial.

Tal como se sigue del texto proyectado, el juez es la única autoridad que puede resolver la continuación cuando estime que la explotación de la empresa es económicamente viable, oportunidad en la que debe pronunciarse no solo sobre el plan de explotación, sino también, sobre el tipo y periodicidad de la información que debe suministrar el síndico y la cooperativa de trabajo, estableciendo el plazo de duración, a cuyo fin, debe tomar en cuenta el ciclo productivo y el tiempo necesario para la enajenación de la empresa.

En una palabra, como se desprende de la norma aludida el plan de explotación, la información adecuada, el tipo de actividad y, por ende, el ciclo productivo son pautas interrelacionadas a los fines de establecer el plazo de continuidad.

Además, el órgano jurisdiccional debe definir el tipo y periodicidad de la información que debe suministrar el síndico y, en su caso, la cooperativa de trabajo con la finalidad de poder realizar un adecuado seguimiento de la explotación de la empresa.

Un aspecto relevante lo constituye, sin lugar a duda, el plazo por el que continuará la explotación, que debe tener en cuenta el ciclo de producción y conjugarlo con el esquema de enajenación pautado en la legislación falimentaria. Este punto seguirá siendo sin duda, uno de los aspectos más delicados en orden a la correcta recuperación de la empresa que debe ser “saneada”, pero que, debe concluir con el proceso liquidatorio pertinente.

En este sentido, el legislador no ha articulado, como lo hace la ley de salvataje de entidades deportivas, un esquema de “reversión de la quiebra”, que permita evitar la liquidación y esta situación es la que conduce al esfuerzo que deben realizar los trabajadores para optimizar los resultados de la actividad y lograr el apoyo del Estado para cuando se ordene la venta de la empresa, sea por licitación o por subasta.

 

II. 19. La ayuda del Estado

NUEVO ARTÍCULO 19 °.- Incorpórase como artículo 191 bis de la Ley Nº 24.522 el siguiente:

 

ARTICULO 191 bis.- En toda quiebra que se haya dispuesto la continuidad de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos por parte de las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativas, incluso en formación, el Estado deberá brindarle la asistencia técnica necesaria para seguir adelante con el giro de los negocios.

La norma dispone que cuando la actividad esté a cargo de la cooperativa de trabajo, el Estado debe brindar asistencia técnica para colaborar con el buen manejo de la empresa.

En este sentido, no nos cabe dudas que será útil toda colaboración en orden al régimen de administración y apoyatura crediticia que pueda articularse, en la medida que los trabajadores tengan un plan de empresa que sirva de sustento a la explotación.

Va de suyo que para este tipo de cooperación hay que establecer una modalidad informativa con transparencia en su funcionamiento, que asegure el trato igualitario a los diversos emprendimientos.

Este principio de información y veracidad deberá también estar presente en cualquier alternativa de apoyo crediticio, haciéndose conocer las condiciones de los eventuales préstamos y la reglamentación que asegure su devolución por parte de la cooperativa de trabajadores.

 

II. 20. La articulación del régimen de explotación empresaria

ARTÍCULO 20.- Sustitúyase el artículo 192 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebra, por el siguiente:

 

“ARTICULO 192.-

Régimen aplicable. De acuerdo a lo que haya resuelto el juez, el síndico, el coadministrador o la cooperativa de trabajo, según fuera el caso, actuarán de acuerdo al siguiente régimen:

1)      Se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración ordinaria que correspondan a la continuación de la explotación;

2)      Para los actos que excedan dicha administración, necesitan autorización judicial, la que sólo será otorgada en caso de necesidad y urgencia evidentes;

En dicho caso el juez puede autorizar la constitución de garantías especiales cuando resulte indispensable para asegurar la continuidad de la explotación.

3)      Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación gozan de la preferencia de los acreedores del concurso;

4)      En caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno derecho las obligaciones contraídas legalmente por el responsable de la explotación;

5)      Sólo podrá disponerse de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor preferente o sustituyendo dichos bienes por otros de valor equivalente.

En caso que la explotación de la empresa o de alguno de los establecimientos se encuentre a cargo de la cooperativa de trabajo será aplicable el presente artículo, con excepción del inciso 3).

Conclusión anticipada. El juez puede poner fin a la continuación de la explotación antes del vencimiento del plazo fijado, por resolución fundada, si ella resultare deficitaria o, de cualquier otro modo,  ocasionare perjuicio para los acreedores”.

 

Comentario: “La adecuada articulación de la cooperativa de trabajo”

 

a) El riesgo empresario y la actuación de la entidad de los trabajadores.

 

La reformulación del art. 192 es absolutamente razonable pues dispone del régimen de explotación y establece que la cooperativa de trabajo no obliga a la quiebra, ubicándola correctamente como un tercero que debe continuar con la explotación y, oportunamente adquirir la empresa por las vías indicadas en el art. 205 a 213 de la LC.

En este aspecto, cabe destacar que tanto la sindicatura como la cooperativa, deberán requerir autorización judicial para los actos que excedan la administración ordinaria.

La manda aludida pone de relieve que siempre es el órgano jurisdiccional quien resuelve el grado y extensión del modo de explotación.

Por otra parte, el nuevo articulado destaca que el riesgo empresario siempre está a cargo de la cooperativa de trabajo, pues, cuando ésta es la titular de la explotación las obligaciones que contraiga son a su exclusivo cargo y no gozan de la preferencia de los acreedores del concurso, contrariamente a lo que se dispone cuando el síndico es el continuador.

Dicho de otro modo, cada vez que haya un tercero a cargo de la continuación de la explotación  éste último será el responsable de las obligaciones que contraiga, liberando de este modo, al concurso para beneficio de los acreedores concurrentes.

Asimismo, el texto proyectado mantiene la facultad del juez de ordenar la conclusión anticipada de la explotación si ella resultare deficitaria o de cualquier otro modo resultare perjuicio para los acreedores.

Este texto del art. 192 in fine es fundamental pues, se convierte en una directriz central del sistema de continuación de la empresa que siempre debe estar enderezado a un resultado positivo, o sea, no deficitario y tampoco debe perjudicar a los acreedores.

De este modo, se da respuesta a quienes entienden que las cooperativas de trabajo pueden afectar los intereses de los acreedores o justificar por si mismas la continuación de la empresa.

Ni lo uno, ni lo otro.

En primer lugar, la articulación de las cooperativas de trabajo, si bien tutela la relación laboral, debe enmarcarse en una explotación planificada que mantenga un mejor valor para la realización final de la empresa.

 

b) La cooperativa es un tercero y no se confunde con la quiebra

 

Hemos dicho que la reforma proyectada, art. 191, habilita al juez a pronunciarse sobre el plan de explotación y autoriza la prórroga del plazo de explotación, a cuyo fin deberá tener en cuenta el ciclo productivo y el tiempo necesario para la enajenación de la empresa o establecimiento.

Tal como se desprende de la norma aludida el plan de explotación, la información adecuada, el tipo de actividad y, por ende, el ciclo productivo son pautas interrelacionadas a los fines de establecer el plazo de continuidad.

La afirmación precedente implica reiterar que la sola existencia de la cooperativa de trabajo no justifica la continuación empresaria, sino que, los trabajadores deberán preocuparse por llevar a cabo una gestión que respete la planificación oportunamente presentada como sustento de la explotación, tal como ha sucedido en numerosos casos.

Dicho de otro modo, el proyecto legislativo reconoce que el cooperativismo se ubica y actúa dentro de los sistemas económicos existentes, proponiendo mejoras reales en las condiciones y en el desarrollo de las actividades laborales de quienes  adopten un emprendimiento de esta categoría y en ningún momento cuestionan la propiedad individual.

 

c) El sentido y alcance de las cooperativas.

 

En un esquema macro económico, las cooperativas no buscan suprimir el capital, sino otorgar poder directivo a los trabajadores brindando sustento al mantenimiento de fuentes de trabajo, mediante la reducción de los costos de producción y manteniendo alejada de la marginalidad social a un importante grupo de personas que de otro modo padecerían la miseria de la falta de trabajo.

Tal como lo hemos dicho, esta instancia regulatoria tiende a preservar el derecho al trabajo y a la asociación con fines profesionales y económicos, art. 14 y 14 bis de la Carta Magna; como así también, artículos 14, 22 y 37 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y; art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Dicho de otro modo, las cooperativas de trabajo son aquellas empresas organizadas para la producción de bienes y servicio, en las cuales los trabajadores que las integran dirigen todas las actividades de las mismas y aportan directamente su fuerza de trabajo, con el fin primordial de realizar actividades productivas y recibir, en proporción a su aporte de trabajo, beneficios de tipo económico y social.

 

II. 21. La espera de los acreedores con garantías reales

 

ARTÍCULO 21.- Sustitúyase el artículo 195 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

“ARTICULO 195.- Hipoteca y Prenda en la continuación de empresa. En caso de continuación de la empresa, los acreedores hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el derecho a que se refieren los Artículos 126, segunda parte, y 209, sobre los bienes necesarios para la explotación, en los siguientes casos:

1)                 Cuando los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el síndico  satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido;

2)                 Cuando los créditos se hallen vencidos a la fecha de la declaración, mientras no cuenten con resolución firme que acredite su calidad de acreedor hipotecario o prendario;

3)                 Cuando exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario para la suspensión de la ejecución.

Son nulos los pactos contrarios a las disposiciones de los incisos 1) y 2);

Por decisión fundada y a pedido de la cooperativa de trabajadores, el juez de la quiebra podrá suspender las ejecuciones hipotecarias y/o prendarias por un plazo de hasta dos (2) años.”.

 

Comentario: “El diferimiento del concurso especial: un tema complejo.”

 

El diferimiento del concurso especial en los tres incisos reglados en el nuevo art. 195 no ofrece mayores problemas, y lo que se va a cuestionar son los dos años del último párrafo.

De todas formas, la norma aparece razonable y el plazo no es excesivo si se advierte que se trata de recuperar la empresa

Adviértase que en el caso de las entidades deportivas los plazos de la administración fiduciaria superan ampliamente los previstos en la ley de quiebras para la continuación de la explotación y, aunque nada se diga sobre los acreedores con garantías reales, el esquema de la ley 25.284 permite renegociar este tipo de acreencias por la recuperación del flujo de fondos

En realidad, el régimen de la L.E.D. implica una verdadera reversión de la quiebra de mucho mayor profundidad que la alternativa que se otorga a los trabajadores en la continuidad de la empresa, todo lo cual hace pensar en la necesidad de profundizar el análisis de este tipo de solución.

 

II. 22. La conversión de la relación de trabajo en una vinculación cooperativa

ARTÍCULO 22.-  Incorpórase como último párrafo del artículo 196 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el siguiente:

No será de aplicación el párrafo anterior para el caso de que la continuidad de la explotación sea a cargo de una cooperativa de trabajadores o cooperativa de trabajo..

 

Comentario:

 

a) “La convergencia entre la ley laboral y el nuevo esquema cooperativo”

 

Es absolutamente lógico que el art. 196 no sea de aplicación en el caso de la continuación por parte de las cooperativas pues aquí los trabajadores dejan de ser empleados para pasar a ser asociados.

Tal como veremos a continuación, los asalariados pasan a ser los propietarios de la empresa y de allí que en materia cooperativa no opera más la clásica relación patrón-empleado, sino que, todos los asociados dadores de trabajo constituyen una nueva especie de trabajadores.

En efecto, por un lado se puede decir que han adquirido un nuevo estatus de asociados, pero también caber afirmar que por mantener su rol laboral y no ser capitalistas inversores, se configura una nueva especie de trabajadores.

 

b) El correctivo del Senado

Por su parte, el Senado reformula el art. 196 el que queda redactado de la siguiente forma:

ARTICULO 5°.- Modificase el artículo 196 de la ley 24522 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:

La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta (60) días corridos.

Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa el contrato queda disuelto y  los créditos que deriven de  él se pueden verificar conforme lo dispuesto por los artículos 241 inc. 1 y 246 inc. 1.

Si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación el contrato de trabajo se reanuda de inmediato. Aún cuando no se reinicie efectivamente la labor, los dependientes tienen derechos a percibir sus haberes.

No será de aplicación el párrafo anterior para el caso de que la continuidad de la explotación sea a cargo de una cooperativa de trabajadores o cooperativas de trabajo.

El texto legal mantiene el dispositivo genérico de suspensión de los contratos de trabajo por la sentencia de quiebra.

Además, agrega que si no se resuelve la continuación de la empresa éstos contratos se disuelven y los acreedores laborales deben verificar sus créditos privilegiados.

Ahora bien, la novedad la constituye el segundo apartado en cuanto define que en caso de continuación el contrato se reanuda de inmediato, eliminándose el actual sistema de “reconducción parcial” que resultaba realmente írrito para los derechos de los trabajadores.

En esta línea, se destaca que los dependientes tienen derecho a percibir sus haberes, aún cuando no se reinicie la actividad en forma inmediata.

Por último, se mantiene la excepción de la inaplicabilidad del régimen en el caso de constitución de cooperativa de trabajadores, pues en este caso, nace un nuevo vínculo con la entidad que es de naturaleza asociativa.

 

II. 23. El nacimiento del “asociado cooperativo”

 

ARTÍCULO 23.-  Incorpórase como último párrafo del artículo 197 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias - Ley de Concursos y Quiebras -, el siguiente:

No será de aplicación el presente artículo en los casos de continuidad de la explotación a cargo de una cooperativa de trabajadores o sujeto de derecho constituido por trabajadores de la fallida..

Comentario: “El trabajador cooperativo: una categoría poco comprendida.”

 

El art. 197 reformulado se ajusta en todo a la actual jurisprudencia y no merece objeciones de ninguna naturaleza.

En esta inteligencia, se tutelan los derechos laborales al establecer el respeto de las pautas de la ley 20.744 para designar a la nómina de dependientes que debe cesar en la relación laboral.

A su vez, se establece con claridad que los cooperativistas rectius ex trabajadores pasan a ser asociados y consecuentemente la norma no puede ser de aplicación en caso de que se constituya el ente solidario que debieran integrar todos los empleados en relación de dependencia, respetando siempre el principio de puertas abiertas que rige en el derecho cooperativo.

Este aspecto de la conversión de trabajador asalariado a trabajador asociado debe ser adecuadamente comprendido por el sector laboral que muchas veces no alcanza a comprender el nuevo rol que les corresponde y las posibilidades de que tiene en orden a establecer relaciones asociativas de colaboración para asegurar la continuación de la explotación.

En esta línea, cabe insistir que la cooperativa puede asociarse con otras entidades o sociedades para asegurar la gestión empresaria.

Además, desde el punto de vista cooperativo,lo relevante es el reglamento interno que establezca los diversos roles y el modo de reparto de los excedentes para evitar que se acuse a la cooperativa de una pantalla que oculta una empresa de otro tipo y evitar deformaciones que desmerecen el sistema.

 

II. 24. La nueva vigencia del principio de solidaridad

 

ARTÍCULO 24.- Sustitúyese el artículo 199 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

 

“ARTICULO 199.-

Obligaciones laborales del adquirente de la empresa.  El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado sólo será considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período. En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y  los importes adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso.

En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deberá estarse al régimen de la Ley Nº 20.337.”.

 

Comentario: “El principio de solidaridad.”

 

La reformulación del art. 199 con la inserción del principio de solidaridad para los trabajadores que se mantienen en el período de explotación y continuidad es totalmente razonable.

Este artículo es absolutamente justo y no merece reparo.

De todas formas, no cabe duda alguna que la reforma reeditará el debate sobre el pasivo laboral y muchos autores insistirán en que debe ser abonado por la quiebra y no por el adquirente.

En nuestra opinión, cuando se trata de trabajadores que se han mantenido durante el período de continuación de la explotación, el adquirente debe responder a las partes generales del derecho laboral y asumir a dichos empleados con todas las responsabilidades correspondientes, ya que aseguraron el funcionamiento de la empresa y no puede predicarse con justicia el actual esquema de ruptura del principio de solidaridad.

II. 25. El Comité de Control en la quiebra

 

ARTÍCULO 25.- Modifícase el artículo 201 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:

ARTICULO 201.- Comité de Control. Dentro de los DIEZ (10) días contados a partir de la resolución del Artículo 36, el síndico debe promover la constitución del comité de control que actuará como controlador de la etapa liquidatoria. A tal efecto cursará comunicación escrita a la totalidad de los trabajadores que integren la planta de personal de la empresa y a los acreedores verificados y declarados admisibles, con el objeto que, por mayoría de capital designen los integrantes del comité.”.

 

Comentario: ” La constitución en la quiebra del nuevo comité”

 

La norma establece que el síndico tiene que promover la constitución del Comité de Control, y a tal efecto, debe notificar a los trabajadores, como así también a los acreedores, para que nombren sus representantes.

 

II. 26. La realización de los bienes y la continuación de la empresa

NUEVO ARTÍCULO 26 .- Modifícase el artículo 203 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 203.- Oportunidad. La realización de los bienes se hace por el síndico y debe comenzar de inmediato salvo que se haya interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra, haya sido admitida por el juez la conversión en los términos del artículo 190, o se haya resuelto la continuación de la explotación según lo normado por los artículos 189, 190 y 191..

Comentario: La realización de los bienes

El viejo art. 203 de la LC queda modificado parcialmente en cuanto la oportunidad de realización de los bienes no puede comenzar si se ha resuelto la continuación de la explotación, en los términos de los arts. 189 y 190 de la ley concursal.

En una palabra, se trata de adecuar la oportunidad liquidativa propia del proceso falimentario con el régimen de explotación de la empresa, aspectos que deben ser coordinados por el juez en la resolución del art. 191, cuando define el plazo de continuidad y, consecuentemente, se prorrogue la liquidación.

 

II. 27. La adquisición de la empresa por los trabajadores

ARTÍCULO 27.- Incorpórase como artículo 203 bis de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el siguiente:

ARTÍCULO 203 bis.- Los trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo están habilitados para solicitar la adquisición de conformidad con el artículo 205, incisos 1) y  2) y podrán hacer valer en ese procedimiento la compensación con los créditos que le asisten a los trabajadores de la fallida, de conformidad a los artículos 241, inciso 2) y 246, inciso 1) de la ley concursal, no siendo aplicable en este caso la prohibición del artículo 211. El monto de las indemnizaciones será calculado, a los fines de la compensación, de conformidad con el artículo 245 de la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976), los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, según el que resultare más favorable a los trabajadores. A tal efecto, podrán utilizarse total o parcialmente los créditos laborales de los que resulten titulares trabajadores que voluntariamente los cedan a la cooperativa. La cesión se materializará en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con intervención de la asociación sindical legitimada.  El plazo del pago del precio podrá estipularse al momento de efectuarse la venta”.

Comentario: “La adquisición de la empresa por los trabajadores.”

a) El derecho a compensar los créditos laborales y la necesidad de acordar el plazo de pago.

 

El art. 203 que permite la compensación es uno de los más cuestionados en doctrina y reconoce como precedente el caso de Comercio y Justicia.

La única observación que le haría es que la compensación no se hace por la totalidad de los créditos verificados sino por el dividendo proporcional que le correspondería según la tasación de la empresa, tal como se hizo en Comercio y Justicia.

Esa es la capacidad de pago de los trabajadores.

Otro aspecto fundamental es la posibilidad de pactar o convenir el plazo de pago para poder obtener apoyo económico o crediticio del Estado.

En este sentido, la norma puntualmente ordena que el monto de las indemnizaciones será calculado con el art. 245 de la ley 20.744 o del convenio colectivo de trabajo.

De este modo, la reforma hace valer el clásico principio laboral de “la ley más favorable al trabajador” lo que también es visto con disfavor por parte de la doctrina concursalista.

En este aspecto, no puede ignorarse que nos encontramos en el terreno de la convergencia interdisciplinaria del derecho laboral y concursal y que, el principio protectorio reconoce raigambre constitucional pues, descansa sobre el art. 14 bis de la Carta Magna.

b) La viabilidad de la compensación.

Desde esta perspectiva, la regla de la norma más favorable al trabajador como una pauta de aplicación normativa tiende a asegurar el derecho alimentario que le asiste.

En efecto, por más argumentos que se den en contra no puede obviarse que el arrendamiento de la fuerza de trabajo que se concreta en el salario no es una simple “mercancía” como lo entiende una visión capitalista.

Así, la doctrina social de la Iglesia a través de las numerosas Encíclicas Papales como Rerum Novarum de Leon XIII, Popularum Progressio de Pablo VI, Laborem Exercens, Sollicitudo Rei Socialis y Centecimus Annus de Juan Pablo II, destacan con la autoridad moral del magisterio que el capital no es otra cosa que trabajo acumulado.

Dicho de otro modo, en el crédito del trabajador se encuentra incorporada una calidad modalizadora que surge de la propia persona del trabajador.

c) La totalidad de los créditos o el dividendo concursal.

Por ello, aún cuando la pauta establecida por el proyecto pueda ser debatida, no carece de razonabilidad, sino que, tiende a mejorar la capacidad adquisitiva de la cooperativa de trabajo optimizando sus recursos.

Es cierto que en el caso de Comercio y Justicia la compensación sólo se habilitó por el “dividendo” concursal, pero ello, fue un criterio pretoriano surgido de la sensibilidad de la juez interviniente, que hoy es receptado y mejorado por el proyecto.

Cabe admitir que la norma pudo tener otra textura en orden al criterio de cuantificación de los créditos laborales, pero, tampoco puede ignorarse la necesidad de optimizarlos créditos surgidos de la relación laboral, máxime cuando los trabajadores han sido los artífices de la continuidad empresaria.

 

d) El correctivo del Senado

Por su parte, el Senado introduce dos breves modificaciones al art. 203 bis adecuando la cita del art. 241 inc. 2, por la del 241 inc. 1, en función del cambio del orden de los privilegios especiales que introduce especialmente, para darle el mejor rango a los acreedores laborales.

Además, elimina la referencia al art. 211 contenida en este texto, y posteriormente, modifica dicho artículo permitiendo la compensación de los acreedores laborales.

 

II. 28. Enajenación de la empresa

 

ARTÍCULO 28.- Sustitúyase el artículo 205 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

ARTICULO 205.-

Enajenación de la empresa. La venta de la empresa o de uno o más establecimientos, se efectúa según el siguiente procedimiento:

1) El designado para la enajenación, tasa aquello que se proyecta vender en función de su valor probable de realización en el mercado; de esa tasación se corre vista a la cooperativa de trabajadores en caso de que ésta se hubiera formado y al síndico quien, además, informará el valor a que hace referencia el Artículo 206;

2) En todos los casos comprendidos en el presente artículo la cooperativa de trabajo podrá realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación de acuerdo al inciso anterior;

3) La venta debe ser ordenada por el juez y puede ser efectuada en subasta pública. En ese caso deben cumplirse las formalidades del Artículo 206 y las establecidas en los incisos 4, 5 y 6 del presente artículo, en lo pertinente;

4) Si el juez ordena la venta, sin recurrir a subasta pública, corresponde al síndico, con asistencia de quien haya sido designado para la enajenación, proyectar un pliego de condiciones en el que debe expresar la base del precio, que será la de la tasación efectuada o la que surja del Artículo 206, la que sea mayor, descripción sucinta de los bienes, circunstancias referidas a la locación, en el caso en que el fallido fuere locatario, y las demás que considere de interés. La base propuesta no puede ser inferior a la tasación prevista en el inciso 1. Pueden incluirse los créditos pendientes de realización, vinculados con la empresa o establecimiento a venderse, en cuyo caso debe incrementarse prudencialmente la base. La condición de venta debe ser al contado, y el precio deberá ser íntegramente pagado con anterioridad a la toma de posesión, la que no podrá exceder de VEINTE (20) días desde la notificación de la resolución que apruebe la adjudicación.
El juez debe decidir el contenido definitivo del pliego, mediante resolución fundada. A tal efecto puede requerir el asesoramiento de especialistas, bancos de inversión, firmas consultoras, u otras entidades calificadas en aspectos técnicos, económicos, financieros y del mercado.

Esta resolución debe ser dictada dentro de los VEINTE (20) días posteriores a la presentación del proyecto del síndico;

5) Una vez redactado el pliego, se deben publicar edictos por DOS (2) días, en el diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación en jurisdicción del tribunal y, además, en su caso, en el que tenga iguales características en los lugares donde se encuentren ubicados los establecimientos.

Los edictos deben indicar sucintamente la ubicación y destino del establecimiento, base de venta y demás condiciones de la operación; debe expresarse el plazo dentro del cual pueden formularse ofertas dirigidas en sobre cerrado al tribunal y el día y hora en que se procederá a su apertura. El juez puede disponer una mayor publicidad, en el país o en el extranjero, si lo estima conveniente;

6)                 Las ofertas deben presentarse en sobre cerrado, y contener el nombre, domicilio real y especial constituido dentro de la jurisdicción del tribunal, profesión, edad y estado civil. Deben expresar el precio ofrecido. Tratándose de sociedades, debe acompañarse copia auténtica de su contrato social y de los documentos que acrediten la personería del firmante.

El oferente debe acompañar garantía de mantenimiento de oferta equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos, o fianza bancaria exigible a primera demanda;

7) Los sobres conteniendo las ofertas deben ser abiertos por el juez, en la oportunidad fijada, en presencia del síndico, oferentes y acreedores que concurran. Cada oferta debe ser firmada por el secretario para su individualización, labrándose acta. En caso de empate el juez puede llamar a mejorar ofertas.

Las diligencias indicadas en los incisos 1) a  7) de este artículo deben ser cumplidas dentro de los CUATRO (4) meses de la fecha de la quiebra, o desde que ella quede firme, si se interpuso recurso de reposición o desde que haya finalizado la continuación según corresponda para cada caso. El juez puede, por resolución fundada, ampliar el plazo en noventa (90) días;

8) A los fines de la adjudicación el juez ponderará especialmente el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa pertinente y la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo. El plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación;

9) Dentro del plazo de VEINTE (20) días, desde la notificación de la resolución definitiva que apruebe la adjudicación, el oferente debe pagar el precio, depositando el importe. Cumplida esta exigencia, el juez debe ordenar que se practiquen las inscripciones pertinentes, y que se otorgue la posesión de lo vendido. Si vencido el plazo el adjudicatario no deposita el precio, pierde su derecho y la garantía de mantenimiento de oferta. En ese caso el juez adjudica a la segunda mejor oferta que supere la base;
10) Fracasada la primera licitación, en el mismo acto el juez, convocará a una segunda licitación, la que se llamará sin base.”.

 

Comentario:

 

a)”Licitación o subasta y el derecho a igualar la oferta.”

 

El nuevo artículo 205 no merece objeción alguna en cuanto habilita a la cooperativa a comprar ya sea en caso de licitación o subasta y además a igualar la oferta de los terceros.

Además es relevante el inc. 8 en cuanto establece que el juez debe asegurar la tutela de la fuente de trabajo.

Desde esta perspectiva cabe destacar los aspectos más relevantes de la norma:

a)      La venta de la empresa requiere de su tasación específica mediante la persona designada para la enajenación.

Tal como se advierte, el procedimiento incorporado en la reforma, mantiene necesidad de evaluar establecer el verdadero valor de la empresa mediante la tarea de especialistas, a la manera que lo realizan los evaluadores en el art. 262 de la ley concursal para asegurar una liquidación que tutele los créditos de los acreedores concurrentes a la liquidación falencial.

Una oportunidad especialísima que se otorga a la cooperativa, y que se mantiene en el correctivo del Senado, es el derecho a requerir la adjudicación directa de la empresa en la medida que la entidad solidaria ofrezca pagar el precio establecido por el tasador, en cuyo caso, el proceso liquidatorio culmina.

Dicho derechamente, la cooperativa tiene el mejor derecho de comprar al precio de tasación, pues, el legislador entiende que en este caso no existe ningún motivo que justifique articular la licitación o la subasta, ya que se abona el verdadero precio de la empresa.

b)      La venta puede ser efectuada por licitación o por subasta pública.

De tal modo, será el juez quién resuelva el modo de liquidación más idóneo que en primer lugar debe ser licitación o subasta pública por las garantías que estos métodos otorgan a todos los interesados en la empresa.

c)      En todos los casos existe concurrencia plural debiendo presentarse las ofertas según la modalidad de que se trate.

La concurrencia plural deviene relevante para asegurar la concurrencia de los interesados, y donde la propuesta de la cooperativa de trabajo es otra alternativa que compite con los demás oferentes.

d)      La cooperativa de trabajo si no pudo pagar el valor de tasación y lograr la adjudicación directa, tiene el derecho de igualar la oferta como segunda alternativa de adquisición de la empresa.

En esta línea, el derecho de los trabajadores que han mantenido la empresa en marcha de igualar la oferta resulta razonable en la medida que esta alternativa se concrete en forma idónea y sea aprobada, luego de conocer la opinión del síndico, por el juez interviniente.

En este sentido, si la cooperativa ha desarrollado una actividad eficaz tendrá una legitimación indiscutible para adquirir la empresa y es de esperar que obtenga el apoyo del Estado en una política de promoción social que favorezca una mejor distribución de la riqueza.

e)      En síntesis, el juez debe aprobar, en caso de licitación el pliego pertinente, y en caso de subasta, disponer la modalidad concreta de realización, pudiendo a tales fines hacerse asesorar por especialistas y especialmente tener en cuanta la tutela de la fuente de trabajo como lo manda el inc. 8 del art. 205.

De tal modo, el actual esquema permite que el oferente pague el precio estipulando especialmente el plazo.

En una palabra, la norma establece que todo el procedimiento debe ser aprobado por el juez, y el mantenimiento de la fuente de trabajo resulta fundamental para adjudicar la empresa no solamente al mejor postor, sino a aquél que asegure la continuidad de las relaciones laborales, es decir, teniendo en cuenta la nueva directriz de la tutela de la fuente de trabajo.

 

b) El correctivo del Senado

El Senado introduce en su correctivo el texto del art. 205 similar al del proyecto sancionado, y solamente aclara en el inc. 4, que en caso de venta en licitación, el proyecto de pliego podrá prever que, en el caso de que resulta adjudicataria en la enajenación la cooperativa de trabajo, la condición de venta podrá ser a plazo, debiéndose otorgar garantía suficiente.

En este aspecto, el correctivo establece que el aludido término no podrá exceder los dos años, debiéndose otorgar garantía suficiente, la cuál se mantendrá hasta tanto se haya cumplimentado con la totalidad del pago.

De todas formas, la norma autoriza al juez a que, según las circunstancias especiales de cada caso se otorgue la posesión de los bienes cuando la cooperativa de trabajo integre el pago de la primera cuota.

No cabe duda que la directiva es correcta y, en realidad, lo que resulta totalmente incoherente, cualquiera sea el que obtenga la licitación, es que se disponga el pago de contado, máxime teniendo en cuenta que se trata de una empresa en funcionamiento con personal en actividad que, sin lugar a dudas, tendrá un valor significativo.

De tal modo, la flexibilización del plazo de pago tal como lo señala el inc. 8°, puede estipularse en el pliego de licitación, superándose las exigencias rituales del pago de contado.

 

II. 29. El correctivo del Senado en orden a la compensación

 

Por su parte, el Senado de la Nación introduce correctivo en el art. 211 de la ley concursal habilitando la compensación de los créditos laborales.

Así, el art. 8 del Correctivo establece:

Modifíquese el artículo 211 de la ley 24.522 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:

“Articulo 211.- Precio: compensación. No puede alegar compensación el adquirente que sea acreedor, salvo que su crédito tenga garantía real sobre el bien que adquiere o pertenezcan al grupo de acreedores contemplados en el artículo 203 bis. En estos casos, deberán prestar fianza de acreedor de mejor derecho, antes de la transferencia de propiedad.”

Tal como se advierte, la habilitación de la compensación resulta incorporada en el art. 211, y no en el art. 203 bis, como lo hace el proyecto de Diputados.

En rigor, se trata de un ajuste legislativo que no merece objeción alguna.

II. 30. El nuevo rango de los acreedores laborales

Además, el correctivo del Senado modifica el rango de los privilegios especiales, ubicando en el primer lugar a los acreedores laborales de conformidad al texto que sigue:

 

ARTÍCULO 9°.- Modifíquese el artículo 241 de la ley 24.522 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:

“Artículo 241.- Créditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica:

1)                 Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre el fondo de comercio, las marcas y patentes, las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad, del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación;

2)                  Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos;

3)                  Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos;

4)                  Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante;

5)                  Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en el Artículo 3943 del Código Civil;

6)                  Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la Ley N° 20.094, en el Título IV del Capítulo VII del Código Aeronáutico (Ley N. 17.285), los del Artículo 53 de la Ley N. 21.526, los de los Artículos 118 y 160 de la Ley N. 17.418.”

ARTÍCULO 10°.- Modifíquese el artículo 243 de la ley 24.522 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:

“Artículo 243.- Orden de los privilegios especiales. Los privilegios especiales tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos, salvo:

1) En el caso de los incisos 4 y 6 del Artículo 241, en que rigen los respectivos ordenamientos, salvo para el caso de garantía prendaria;

2) el crédito de quien ejercía derecho de retención prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados. Si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata.”

Tal como se advierte, de ambos textos, el Senado de la Nación ha invertido el orden de los privilegios especiales, otorgando el mejor rango a los acreedores laborales, de manera tal, que incluso prevalecen a los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de la cosa sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieran los gastos.

Asimismo, se amplia el asiento del privilegio laboral que también recae sobre el fondo de comercio, las marcas y patentes, además de las mercaderías, materias primas y maquinarias, que siendo de propiedad del concursado se encuentran en el establecimiento donde los trabajadores prestan sus servicios.

En la misma línea, el cambio se traduce en pasar el inciso 2 al primer lugar, para otorgarle preeminencia a las acreencias de los trabajadores y así, justificar adecuadamente la compensación en la quiebra.

De todas formas, el art. 243 mantiene su texto originario en cuanto establece que los privilegios especiales tienen la prelación que resulta del orden de los incisos salvo para el caso de los créditos con garantías reales, del cuál se exceptúa la garantía prendaria.

Además, mantiene preeminencia el crédito del retenedor, si comenzó a ejercerse antes de nacer el privilegio especial.

De tal modo, el correctivo del Senado intenta reformular el régimen de los privilegios especiales, adecuando la ubicación de las acreencias laborales.

 

II. 31. La viabilidad de la venta directa

 

ARTÍCULO 29.- Sustitúyase el artículo 213 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

 “ARTICULO 213.- Venta directa. El juez puede disponer la venta directa de bienes, previa vista al síndico, a la cooperativa de trabajo para el caso de que ésta sea continuadora de la explotación, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de utilidad evidente para el concurso.

En ese caso, determina la forma de enajenación, que puede confiar al síndico o a un intermediario, institución o mercado especializado. La venta que realicen requiere aprobación judicial posterior.”.

 

Comentario: “La compra directa.”

 

El art. 213 es realmente revolucionario al habilitar la venta directa a la cooperativa cuando esta sea continuadora de la explotación y hayan fracasado los otros modos de realización.

La norma aunque sea resistida hay que defenderla en la medida que la cooperativa demuestre que es una continuadora eficaz de la empresa recuperada.

En una palabra, cabe puntualizar que el proyecto, con un criterio mesurado y prudente, sigue manteniendo el régimen de licitación y subasta, en donde puede competir la cooperativa compensando los créditos laborales y pactando el precio.

Ahora bien, en casos especiales, también se autoriza la venta directa cuando los trabajadores se encuentren a cargo de la explotación empresaria y ésta alternativa sea la más útil para el resultado de la liquidación falencial.

No cabe duda alguna que la compra directa sigue siendo una alternativa excepcional ya que en principio, la liquidación de la empresa debe hacerse por licitación o subasta.

El derecho a igualar la oferta que ostenta la cooperativa de trabajo es una alternativa relevante para obtener la adquisición si durante la continuación de la explotación la entidad solidaria ha obtenido el apoyo de los acreedores y, en especial del Estado que puede conceder créditos para completar la inversión que permita adquirir la empresa.

En definitiva, la reforma de la ley concursal requiere fundamentalmente de una política de Estado en orden al apoyo crediticio de las empresas”recuperadas”.

 

II. 32. Los plazos

 

ARTÍCULO 30.- Sustitúyese el primer párrafo del artículo 217 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

“ARTICULO 217.- Plazos. Las enajenaciones previstas en los Artículos 205 a 213 y 214, parte final, deben ser efectuadas dentro de los CUATRO (4) meses contados desde la fecha de la quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de reposición. El juez puede ampliar ese plazo en NOVENTA (90) días, por resolución fundada. En caso de continuación se aplicará el plazo establecido en el artículo 191, inciso 2).”.

Comentario: “El plazo de liquidación .”

El art. 217 ajusta el plazo de liquidación al término de explotación del art. 191 inc. 2 y en ello no merece objeción alguna y, por el contrario es absolutamente razonable que estando de por medio la explotación de la empresa por parte del síndico o de la cooperativa el aludido plazo se extienda según el ciclo de producción.

De tal forma, se asegura el mejor valor de la empresa en marcha y se defiende la fuente de trabajo.

 

II. 33. Las facultades del Comité de Control

 

ARTÍCULO 31.-  Modifícase el artículo 260 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:

ARTICULO 260.- Controlador. Comité de control. El Comité provisorio de control en el concurso es  un órgano de  información y consejo. El comité definitivo es el controlador necesario en la etapa del cumplimiento del acuerdo preventivo, y en la liquidación en la quiebra. Sus integrantes son elegidos por los acreedores por mayoría de capital, y el comité debe ser integrado por un número mínimo de tres acreedores. Asimismo, debe ser integrado por los representantes de los trabajadores, elegidos por los trabajadores de la concursada o fallida. La propuesta de acuerdo preventivo debe incluir la conformación y constitución del comité definitivo de control. El comité constituido para controlar el cumplimiento del acuerdo mantiene sus funciones en caso de declaración de quiebra como consecuencia de incumplimiento del acuerdo.

El comité, provisorio o definitivo, en el concurso tiene amplias facultades de información y consejo. Puede requerir información al síndico y el concursado; exigir la exhibición de libros; registros legales y contables; proponer planes de custodia y conservación del patrimonio del concursado; solicitar audiencias ante el juez interviniente, y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación. En la etapa de liquidación en la quiebra el comité puede proponer medidas, sugerir a quien debe designarse para efectuar la enajenación de los activos o parte de ellos, fundando su proposición en razones de conveniencia para la mejor realización de los bienes; exigir información a los funcionarios del concurso; solicitar audiencias al juez interviniente y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación.

Debe informar de su gestión a los acreedores y a los trabajadores de la concursada o fallida con la periodicidad que se indique en el acuerdo, la que no deberá ser inferior a CUATRO (4) meses, y mensualmente en la quiebra, confeccionando y colocando a disposición de los mismos el informe en el domicilio que a tal efecto constituyan en el expediente.

El comité deberá emitir opinión para el levantamiento de la inhibición de quien estuviere en etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo, en los casos en que ello fuere necesario en los términos del Artículo 60.

La remuneración del comité, si se previera ésta, estará regulada en el acuerdo. En caso de quiebra, será fijada por el juez teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de las funciones cumplidas.

El comité provisorio, previsto en el Artículo 14, inciso 13, cumplirá funciones informativas y de control en el trámite de acuerdo preventivo hasta su sustitución por el comité de control conformado en el acuerdo. Durante su desempeño tendrá las facultades previstas en el párrafo segundo, primera parte del presente artículo.

Contratación de asesores profesionales. El comité de control podrá contratar profesionales abogados, contadores, auditores, evaluadores, estimadores, tasadores y cualquier otro que considere conveniente, para que lo asista en su tarea con cargo a los gastos del concurso. La remuneración de dichos profesionales será fijada por el juez al momento de homologación del acuerdo, del cumplimiento del acuerdo preventivo, o de la finalización de la liquidación -según haya sido el caso de la actuación de dichos profesionales- en relación con el desempeño cumplido y la labor realizada, no pudiendo resultar dicha remuneración, en su conjunto para todos los intervinientes, superior al MEDIO POR CIENTO (0,50%) del monto de los créditos de los que resulten titulares los miembros del comité, ni inferior a un sueldo de secretario de primera instancia de la jurisdicción en que tramite el concurso o quiebra.

Remoción. Sustitución. La remoción de los integrantes del comité de control se rige por lo dispuesto en el Artículo 255. Sin perjuicio de ello, sus integrantes podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por los acreedores, bajo el mismo régimen de mayorías de su designación, excepto los representantes de los trabajadores, que podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por el mismo procedimiento por el que fueron electos. “.

 

Comentario: “Las funciones específicas del Comité de Control”

 

En este sentido, el art. 260 al articular el Comité de Control reitera su integración conjunta entre acreedores y representantes de los trabajadores, y le otorga las facultades de información y consejo que siempre tuvo.

Así, no cabe ninguna duda que el Comité de Control tiene funciones de contralor que no se confunden con el rol de la sindicatura, art. 15 de la Ley 24.522.

En esta línea, la función de información tiende obviamente al control de aquellos aspectos relacionados con la actividad de la concursada o fallida y, desde esta perspectiva, el art. 260 al incorporar a los trabajadores de la empresa no es cuestionable.

Ahora bien, la limitación de las funciones a la correcta información y consecuente proposición de medidas para la mejor actuación en el concurso preventivo o para la adecuada realización de los bienes en la quiebra no debe llevar a confundir la tarea de dos órganos diferenciados como son en la sindicatura y el Comité de Control.

De allí que concordamos que dicho órgano se integre con delegados de los trabajadores pero no estamos de acuerdo que tenga tareas de control directo propios de la sindicatura y del juez.

Es más, si se lee con detenimiento el nuevo art. 260, más allá del término “control” que se utiliza en el nuevo texto, el contenido integral del enunciado normativo demuestra que la labor fundamental es de información y consejo.

En efecto, la norma puntualmente señala que el Comité puede requerir información al síndico y al concursado; exigirle exhibición de libros; registros legales y contables; proponer planes de custodia y conservación del patrimonio y solicitar audiencias ante el juez interviniente.

Además, en el proceso liquidatorio puede sugerir a la persona que realice la enajenación de los activos o parte de ellos y exigir información a los funcionarios del concurso.

De todo lo actuado por éste órgano, sus integrantes deben informar a los acreedores y a los trabajadores, sea de la concursada o fallida, con la periodicidad que se indica en el acuerdo, la que no puede ser inferior a 4 meses, y mensualmente en la quiebra, redactando a tal fin un dictamen escrito, que queda a disposición de los interesados.

Asimismo, puede contratar asesores profesionales para un mejor desempeño de sus funciones y están sujetos al régimen disciplinarios estipulado en el art. 255 de la ley concursal.

 

II. 34. La función de los evaluadores

 

ARTÍCULO 32.- Modifícase el artículo 262 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:

“ARTICULO 262.- Evaluadores. La valuación de las acciones o cuotas representativas del capital en el caso del artículo 48, estará a cargo de bancos de inversión, entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, o estudios de auditoría con más de diez (10) años de antigüedad.

Cada cuatro (4) años la Cámara de Apelaciones formará una lista de evaluadores.

De la mencionada lista, el comité de control propondrá una terna de evaluadores, sobre la cual elegirá el juez.

Si no existiese tal lista por falta de inscriptos, el comité de control sugerirá al juez, dos o más evaluadores, que reúnan similares requisitos a los establecidos en el párrafo primero de este artículo, correspondiendo al juez efectuar la designación sobre dicha propuesta.

La remuneración del evaluador la fijará el juez en la misma oportunidad en que regule los honorarios de los demás funcionarios y abogados, y se hará sobre la base del trabajo efectivamente realizado, sin consideración del monto de la valuación.”.

 

Comentario: “La función de los evaluadores.”

 

El nuevo artículo habilita al Comité de Control a proponer una terna de evaluadores para la labor del art. 48 de la LC.

En esta línea, no cabe duda alguna que la norma debiera establecer directamente el sorteo de los evaluadores pese a lo cual, la posibilidad de que el Comité proponga una terna no es vinculante para el juez pues en rigor se entiende que la lista de evaluadores, confeccionada por la Cámara de Apelaciones, esta integrada por entidades o estudios de auditoria con demostrada idoneidad para la labor que le impone el estatuto falimentario.

 

II.35. La modificación de la ley de cooperativas

 

Por último, el Senado modifica el art. 2 de la ley 20.337 incorporando la posibilidad de que las cooperativas de trabajo tengan personal en relación de dependencia, en los supuestos estipulados en el órgano de contralor y también en el caso del art. 48 bis de la LC.

El texto legal expresa:

ARTÍCULO 11°.- Incorpórese como artículo 2 bis a la ley 20.337, el siguiente texto:

“Artículo 2 bis.- Las cooperativas de producción o trabajo no podrán utilizar los servicios de personal en relación de dependencia, salvo en los supuestos estipulados por el órgano de contralor y en el caso del artículo 48 bis de la Ley de Concursos y Quiebras”.

III. Conclusión

 

Del análisis normativo que hemos realizado se sigue que la reforma intenta superar las actuales insuficiencias del régimen de continuación de la empresa y, además, articula el control de los trabajadores en el concurso preventivo.

No nos cabe duda que la nueva ley dará motivo a numerosos debates, con la finalidad de lograr una adecuada comprensión y una correcta interacción del sistema.

De todas formas, y tal como lo hemos reiterado repetidamente, la Doctrina Social de la Iglesia[14] destaca con claridad, la “prioridad del trabajo” como elemento fundante de la comunidad empresaria y que, consecuentemente, justifica los aspectos nucleares de la reforma, más allá de las deficiencias legislativas que se advierten en el texto sancionado.

Tal como lo hemos explicado la “organización” de la empresa está por encima del capital[15] y, consecuentemente, el trabajo importa mucho más que una herramienta para “ganar salarios”; representa el ámbito idóneo para que el ser humano se perfeccione como tal, asuma su dignidad, se reconozca como elemento importante para el devenir y desarrollo de lo social.

En esta inteligencia, la interacción con otras personas permite que el hombre actúe su propia realidad y así, el trabajador ilumina la actividad laboral con un sesgo particular, propio de cada ser humano; su impronta caracteriza las prestaciones que realiza.

En una palabra, el trabajo y la empresa vinculan su existencia de manera inescindible, razón por la cual el derecho no puede separar uno u otro concepto, sino que debe abordar esta realidad bifronte interdisciplinariamente, integrando sus distintas facetas y contenidos.

Desde esta perspectiva, el pensamiento cristiano, conocido como “Doctrina Social de  la Iglesia”, en conceptualización de los Pontífices Católicos, admite el derecho de propiedad privada, pero sometido a un derecho superior: el derecho de la humanidad a gozar de todos  los bienes.

En fin, una nueva oportunidad para intentar alternativas de convivencia y recuperación empresaria para casos excepcionales que no van a cambiar el sistema económico, pero que permiten “globalizar la solidaridad”.

 

Junio de 2011 - Se encuentra en prensa para ser editada en la Revista de Derecho Comercial y del Consumidor, de Ed. La Ley, que dirige el Doctor Héctor Alegría.