La reforma de la Ley de Concursos y Quiebras según Ley 26.684/2011

-la observable constitucionalidad del cramdown cooperativo -[1]

 

Ariel A. Dasso

I.- Introducción

 

El día 1 de junio de 2011 el Honorable Senado de la Nación sancionó la Ley nº 26.684, enviada con media sanción de la Honorable Cámara de Diputados bajo el título “Ley en revisión modificando la ley 24.522 (concursos y quiebras) respecto de la participación de los trabajadores en la recuperación de los medios de producción y la fuente laboral en caso de proceso concursal o quiebra”. [2]

 

La nueva normativa produce un cambio visceral en el ordenamiento nacional dedicado al tratamiento de la crisis del sujeto económico, colocando como bien jurídico tutelado al crédito laboral en una instrumentación que consagra a la cooperativa de trabajadores de la empresa en titular propietaria de la empresa no sólo en la quiebra y también  en el procedimiento preventivo a través de la adjudicación de la totalidad del capital social en la segunda ronda o cramdown  del art. 48.

 

En el procedimiento de quiebra la cooperativa de trabajo se convierte en titular de los activos de la empresa fallida por vía de adquisición por compensación del precio de venta a valor de la tasación  contra los créditos laborales  de los integrantes de la cooperativa (art. 203 bis y 205, 1er. y 2do. párrafo).

 

En el concurso preventivo en cambio, el rol protagónico de la cooperativa de trabajo se concreta en el período del art. 48 (cramdown).

 

Como es notorio la ley 24.522/1995 incorporó el art. 48 (cramdown argentine style), en virtud del cual, cuando se tratare del concurso preventivo una sociedad de capital (SRL o SA) o sociedad cooperativa –en el que la sociedad no hubiere logrado la homologación de un acuerdo con sus acreedores -(y en tanto no fuere un pequeño concurso, el juez no podrá decretar la quiebra sino que deberá abrir el procedimiento para que, en una segunda ronda, la sociedad deudora (ello en virtud de la reforma introducida por la Ley 25.589/2002) en competencia y “sin ninguna preferencia” con  el resto de los interesados (ergo: con “todos” los interesados) que deberán inscribirse en un registro ad hoc formulen propuestas de acuerdo a los acreedores en forma de que quien primero acredite haber obtenido las mayorías legales establecidas por la ley (art. 45 LCQ), se convierta –previa homologación del acuerdo- en adjudicatario titular del capital social, con desplazamiento de los anteriores socios o accionistas (según se tratara de SRL o SA), a quienes, en hipótesis de que el valor residual de las cuotas o acciones resultare positivo, el cramdista triunfador abonará el precio que resultará de la valuación, según procedimiento y pauta, regulados por la ley[3].

 

El complejo sistema incorporado por la ley 24.522 constituye la contribución mas avanzada que el derecho concursal argentino aportó en el ámbito del derecho comparado en orden al procedimiento obsesivamente perseguido como máxima exaltación de los fines del concurso, esto es la continuación de la actividad de la empresa por encima del infortunio o incapacidad del empresario, incorporando la posibilidad de su desplazamiento, por uno nuevo, cuyas mejores condiciones evitarán el mal mayor de la quiebra, manteniendo a la empresa en operación,  con el consiguiente beneficio de la continuación de la productividad y el empleo.

 

La nueva ley 26.684 no limita sus postulados cooperativistas al procedimiento de quiebra sino que también los aplica al procedimiento del art. 48 obviando así, las notorias diferencias de naturaleza jurídica de uno y otro proceso y tratando con iguales herramientas situaciones económicas y jurídicas absolutamente distintas.

 

Por razones de tiempo y espacio, y también de oportunidad, será nuestro objetivo preferente la consideración de la incidencia dramática de la reforma según ley 26.684/2011 del concurso preventivo a través de la consideración del art. 48 bis, constituído en una nueva normativa que a continuación del art. 48 regula la forma en que la cooperativa de trabajadores de la empresa en concurso preventivo de acreedores, quedará constituida en titular del capital social de la sociedad deudora.

 

El nuevo esquema no resiste el test de constitucionalidad  en media tal que, así reconocido por la Presidenta de la Comisión de Legislación General del Senado de la Nación Senadora Liliana Teresita Negre de Alonso en la misma sesión en la que quedó sancionada la Ley 26.684 y sin solución de continuidad puso a consideración del alto cuerpo que  la sancionó, una “Ley Correctiva” de la ley 26.684, entre cuyos artículos adquiere relevancia las reformas del recién nacido art. 48 bis, insuficientes para dar al instituto un contenido que manteniendo la excluyente e inusitada preferencia asignada al crédito laboral pueda al mismo tiempo garantizar los derechos constitucionales de propiedad, igualdad y debido proceso de todas las partes involucradas en el  proceso concursal.[4]  

 

Sin lugar a dudas tiempos políticos y ópticas o necesidades que diluyen lo jurídico, provocan estas tormentas inexplicables que llevan a la sanción de una norma ideológicamente pura (pura ideología), políticamente correcta (aprobada por consenso),  jurídicamente pródiga en deficiencia.  

 

Es ley, la nueva regulación del cramdown, a través de novedoso art. 48 bis cuya inconstitucionalidad es tan crítica, que el mismo legislador al sancionarlo lo corrige con la pretensión de superar sus falencias.

 

II.- Los antecedentes del art. 48 bis

 

Menester es destacar que la nueva ley de Reformas de la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) es la resultante de la activación de un proyecto del Poder Ejecutivo del año 2004, que tuvo media sanción en la Cámara de Diputados y perdió estado parlamentario, cuyo contenido predica la incorporación de la cooperativa de trabajo al procedimiento liquidativo de la quiebra en la misma forma que lo hace la ley recientemente sancionada, pero no contenía pareja pretensión en el proceso preventivo.


El proyecto de 2004 fue nuevamente activado  en el curso del año 2010 en cuatro proyectos de parecido contenido al del Poder Ejecutivo de 2004. Tampoco en dichos proyectos aparece el art. 48 bis.
[5]

 

Los cuatros proyectos del año 2010 guardan marcada similitud y todos ellos confluyen en la consagración de la cooperativa de trabajo como continuadora de la actividad del deudor fallido por vía de la adquisición de los activos de  la empresa quebrada por el valor de tasación en el procedimiento de realización de bienes, ya fuera por venta o licitación.

 

El instrumento de compra es la “compensación” del precio tasado (art. 203 y ss. LCQ) con los créditos  laborales que asisten a los trabajadores de la fallida, derogando la prohibición de compensación que exhibe como regla el art. 211 LCQ.

 

La potenciación de dichos créditos por vía de la derogación de la suspensión de intereses a su respecto (art. 129) y el cálculo de los mismos según los parámetros que resultaren más favorables a los trabajadores (art.203 bis, 1er. párrafo segunda oración in fine), lleva a obtener un monto apreciable que descarta la necesidad  erogación de contado y condena a los acreedores a la perdida de la ilusión de un dividendo concursal.

 

En ocasión del análisis de los  proyectos de reformas a que fuimos convocados por las Comisiones de Legislación General y Legislación de Trabajo y Justicia  de la Cámara de Diputados el 30 de septiembre de 2010, los invitados tomamos conocimiento de los proyectos, ninguno de los cuales contenía el art. 48 bis, que en cambio separadamente aparecía como un texto independiente atribuido a la Federación de Cooperativas de Trabajo.

 

Sin embargo, el art. 48 bis fue incluido en el dictamen de la mayoría en ocasión del tratamiento del proyecto de ley en la Cámara de Diputados y aprobado,  por amplia mayoría –sobre 200 votos  sólo 1 en contra y 3 abstenciones- en texto que pasó a consideración de la Cámara de Senadores,  para finalmente obtener sanción en la sesión de la Cámara de Senadores el 1º de junio, aún cuando, -según dijimos supra-, en la mismo sesión de su sanción la Senadora Negre de Alonso –Presidenta de la Comisión de Legislación General- advirtió sobre su deficiencia por lo que propuso, una Ley Correctiva que fue aprobada por unanimidad y sin solución de continuidad por el voto de los 50 senadores presentes .

 

III.- Cuerpo extraño

 

De los antecedentes antes relatados resulta que el art. 48 bis es un cuerpo extraño al de la posición genética genuina del proyecto de Ley, incorporado en razón de una presión de vertiente laboral de raíz cooperativista que, contra la razonabilidad y los principios del derecho, postula la hiperactuación de la cooperativa de trabajo, que resulta razonable en el ámbito de la quiebra, pero improponible en el proceso preventivo.

 

IV.- La modificación del art. 48 inc. 1º

 

La fórmula legal incorporada en la ley de reformas por la cual el trabajador accede a la titularidad de la empresa, convirtiéndose en empresario, no sólo en la hipótesis de quiebra también en el procedimiento preventivo parte de una modificación introducida en el art. 48 inc. 1, en cuyo texto, en el que  se establece el plazo para la inscripción en el registro de interesados  para intervenir en el procedimiento del cramdown, se incorpora  la frase que establece que dicha apertura, por el plazo de 5 días lo es para que “se inscriban los acreedores,  la cooperativa de trabajo conformada  por trabajadores de la misma empresa –incluida la cooperativa en formación- y  otros terceros interesados…”.

 

En realidad esta norma incorpora como texto legal una solución que ya había consagrado la jurisprudencia, reconociendo a la cooperativa de trabajo legitimación para intervenir en el procedimiento del cramdown. [6] 

 

En la reunión de la Comisión de Legislación General del Senado de la Nación del 10 de mayo de 2011 el Dr Alegria, al exponer su fundada crítica al art. 48 bis,  expuso entra las observaciones la clara insuficiencia de la redacción de la modificación introducida en el art. 48 inc. 1, advirtiendo que de la misma no resulta si se trata o no de trabajadores y ex trabajadores o sólo de los primeros, ni tampoco si la cooperativa puede estar integrada por algunos trabajadores o por una cantidad mínima de ellos, dato este último que en cambio está previsto en los arts. 189, 190 y 191 bis en los que, tratando de la intervención de la cooperativa de trabajo en la quiebra, se exige un mínimo de dos terceras partes de los trabajadores.

 

Destacó que fue consultado particularmente respecto de la redacción del art. 48 bis, y expresó textualmente: “para el problema más fuerte del cramdown, que es lo que está en el artículo siguiente (48 bis) no tengo solución”.

 

Sin embargo  en orden a mejorar o paliar algunos aspectos de la redacción propuesta consideró conveniente especificar en el texto que se trata de cooperativas de trabajo de la sociedad, en lugar de la genérica referencia a la “misma empresa” como reza la modificación introducida en el art. 48 inc. 1 y  que “lo mas conveniente sería una cooperativa que represente a la mayor cantidad de trabajadores”.

 

Sin lugar a dudas a dichas sugerencias corresponden las modificaciones introducidas por la Ley Correctiva[7]  propuesta por la Senadora Negre de Alonso al art. 48 inc. 1 de la LCQ en las que consigna la habilitación para la inscripción en el Registro para intervinientes en el procedimiento del cramdown,  a la cooperativa de trabajo conformada -incluida la cooperativa en formación- que representes como mínimo las dos terceras partes de los trabajadores en actividad de la misma sociedad.

 

Pienso que dicho proyecto, aún cuando todavía no sancionado, es útil para la interpretación de la reforma incorporada en el art. 48 inc. 1.  Sin embargo debe tenerse presente que su texto según la ley vigente 26.684,  no requiere que la cooperativa de trabajo esta integrada por una cantidad mínima de trabajadores.

 

V.- El nuevo art. 48 bis

 

El nuevo art. 48 bis parte así del presupuesto (art. 48 inc. 1) según el cual la cooperativa de trabajo aún en formación, puede inscribirse en ocasión de la apertura de registro de interesados en adquirir las cuotas o acciones de la sociedad concursada, en cuya circunstancia el juez debe ordenar al síndico practicar una “liquidación de todos los créditos que corresponderían a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233, 245 del Régimen de Contrato de Trabajo según ley 20.744, los estatutos especiales, convenios colectivos o las que hayan acordado las partes.

 

Se trata entonces de determinar, en forma inmediata a la apertura del procedimiento del art. 48, los créditos laborales de los trabajadores inscriptos en la cooperativa, causado por las “indemnizaciones” (sólo las indemnizaciones) por preaviso, despido  e integración del mes de despido (arts. 232, 233 y 245 LCT) y todas las otras previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o las que hubieren acordado las partes.

 

Estos créditos, así “liquidados” por el síndico, “podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el artículo  anterior”.

 

Esta norma constituye una incongruencia total y contiene en si misma contradicciones irreductibles.

 

El acreedor laboral por indemnizaciones por preaviso, despido, o integración, o cualquier otro concepto en todo caso derivado de la ruptura del vínculo laboral no es, por definición trabajador actual de la empresa, cuya continuación se procura para el mantenimiento del empleo.

 

El objetivo de la reforma es la participación del trabajador en la recuperación de la empresa y el mantenimiento de la fuente laboral y tal objetivo, inexcusablemente sólo puede ponerse en cabeza de los trabajadores de la empresa, de los actuales, mas no de aquellos que ya no lo son pero que  -curiosamente- son los únicos a quienes “corresponderían” las indemnizaciones, liquidadas para “hacer valer”.

 

Después de tal objeción fundamental, a una contradicción insuperable  que adjudica derechos anejos al crédito, a quien no detenta el crédito y corresponde seguir el orden del nuevo artículo:

 

¿Cómo se “hace valer” el crédito eventual, contingente o futuro, que pertenece al ex–trabajador pero que ejerce el trabajador en actividad? Pareciera que el legislador ha querido que fuere por vía de compensación como acontece en la quiebra (art. 203 bis y 205, 1er. y 2do. párrafo) pero en el cramdown tal compensación no es posible porque no existe relación de crédito –deuda entre el acreedor laboral y los acreedores restantes con los que la sociedad debe acordar- .[8]

 

Sólo caben soluciones imaginativas como las que intentó la Dra Villanueva en la reunión de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores del 26/04/2011, cuando sugirió que podría interpretarse que con esos créditos los acreedores laborales voten a favor de la propuesta de la cooperativa, para preguntarse inmediatamente:¿Pueden los mismos acreedores laborales votar la propuesta de la cooperativa? pero, siguiendo toda la línea jurisprudencial del conflicto de intereses que se ha venido marcando en materia de voto, podría decirse que ellos no son cualquier acreedor, están votándose su propia propuesta.

 

Forzando el razonamiento, hipotizó que podrían votar por analogía con los accionistas de la sociedad deudora que pueden hacerlo respecto de la propuesta de la sociedad cuyas acciones detentan (art. 45 LCQ).

 

Sin embargo tampoco esta solución sería posible porque el socio de la  cooperativa cramdista no es accionista, es socio, y el socio no puede votar la propuesta de la sociedad resultando ocioso remitirnos a la distinta naturaleza de las sociedades de capital y las sociedades cooperativas.[9]

 

Así pues a la auto contradicción en que incurre el articulado al asignar posibilidad de intervenir con el voto  dirimente en el procedimiento dirigido a obtener las conformidades de los acreedores a créditos que no existen (y que solo existirían a futuro)  en cabeza de quienes no podrían integrar la cooperativa, se agrega la imposibilidad de voto a la propuesta propia.

 

VI.- Créditos laborales que “se hacen valer”

 

La Ley  Correctiva, sin lugar a dudas con el propósito de incrementar el monto de los créditos laborales que “podrán hacerse valer para intervenir en el cramdown”, ya potenciados  con la derogación de la  suspensión de intereses-, agrega: “a) …todos los créditos laborales impagos que se encuentran incorporados al pasivo  de los trabajadores inscriptos“, sin que tal aditamento ponga ni quite respecto de las insuperables contradicciones ya evidenciados supra, pero que lleva a otro problema pues permitiría “hacer valer” créditos nacidos después de la resolución del art. 36 y no sometido al proceso de verificación.

 

Las interpretaciones posibles en cuanto a  “hacer valer” el crédito laboral provocan otra incógnita: las conformidades de los acreedores laborales  titulares de votos por créditos eventuales pueden ser invocadas únicamente frente a la  propuesta de la cooperativa que integran o también para conformar las propuesta de los demás cramdistas o de la misma sociedad deudora?.

 

De la respuesta dependerá la existencia de una base de cómputo conformado por acreedores no verificados y ello lleva en todos los casos a un tratamiento absolutamente diferente entre las propuestas de la cooperativa y la del tercero o la de la misma sociedad concursada.

 

Es patente que el acreedor laboral en actividad no tiene por definición título alguno para verificar ni votar un crédito inexistente como es el que le “correspondería” por indemnizaciones a causa de ruptura del vinculo (porque el vinculo del trabajador en actividad no esta roto, resuelto ni disuelto) y ello fulmina la posibilidad de “hacerlo valer” para conformar o no la propuesta de terceros o de la sociedad deudora.

 

Además para expresar conformidad es patente que  el acreedor laboral deberá renunciar al privilegio en forma total o parcial  en forma vedada por el art. 12 y cc. de la LCT.

 

VII.- La profecía que se autorealiza [10]

 

El art. 48 bis se estructura sobre la base del “invento de un pasivo inexistente”, dirigido a neutralizar a los acreedores reales que no presten conformidad con la propuesta de la cooperativa, con ostensible violación del derecho de propiedad de los mismos.

 

La conversión de un pasivo improponible e inexistente  hoy, pero posible a futuro en cuanto se dieren condiciones contingentes, que consistente en considerar resueltos los contratos de trabajo porque el salvataje fracasaría y se declararía la quiebra disparando las indemnizaciones por despido y accesorios, en lugar de esperar a que ello suceda, es conceptuado por el legislador como una realidad cierta y actual  trayendo al hoy,  los efectos de un acontecimiento futuro.

 

Une especie de determinismo histórico. Es la conocida fantasía de la maquina del tiempo intelectualizada en “la profecía que se autorealiza”: que se dispara con una definición “falsa” de la situación, lo que despierta un nuevo comportamiento que  hace que la “falsa” concepción original de la situación, se vuelva “verdadera”.

 

En otras palabras: si se define como real una situación que no lo es, se asignan a la irrealidad las consecuencias.

 

El razonamiento del legislador es en definitiva una falacia. Constituir en base de cómputo un crédito inexistente, y habilitarlo a “hacerlo valer” (votar) es tanto como pugnar contra la razón.

 

VIII.- El artículo 48 bis no supera el test de inconstitucional

 

Es inconstitucional como por definición lo será cualquier regulación que permita a un tercero confiscar la empresa a su dueño en el trámite del concurso preventivo sin respetar el derecho de propiedad del mismo y por si no bastara, -como acontece en el trámite pergeñado en el novedoso art. 48 bis- vulnerando el derecho de propiedad de los acreedores.

 

En el procedimiento de cramdown del art 48 según ley 24.522/1995  y su reforma según ley 25.589/2002  se ha considerado que tal derecho de propiedad esta preservado toda vez que  (i) la sociedad deudora (en manos del empresario actual; sus socios o accionistas) mantienen el derecho a la competencia en el objetivo de obtener el acuerdo con los acreedores respecto de los terceros cramdistas; (ii) la formula legal determina un justo precio y (iii) la  competencia está impuesta “en igualdad de condiciones” esto es “compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados” (sic) ( art. 48.4.2 da. oración).

 

Es advertencia fundamental e insoslayable el hecho de que  la sociedad concursada,  si bien ha perdido una primera oportunidad de lograr el acuerdo de los acreedores  en una primera ronda de negociación del acuerdo con sus acreedores, llamado “período de exclusividad”[11],  se encuentra  a lo largo del trámite del concurso preventivo en la plena administración de sus bienes, no está desapoderada y ejercita su poder de negociación con sus acreedores en orden a la obtención de las conformidades de los acreedores a su propia propuesta y  aunque fracase, mantendrá en la segunda ronda o cramdown aún esta vez  no ya en forma exclusiva  sino, en competencia “en igualdad de condiciones” con los otros interesados  inscriptos en el procedimiento, para proponer y procurar el acuerdo.

 

Es condición  respecto a su derecho de propiedad sobre la empresa y a la vez el derecho de  propiedad de los acreedores sobre sus créditos que la negociación del acuerdo sea realizado con los acreedores por  cada uno de los cramdistas, o la propia sociedad concursada, en igualdad de condiciones (art. 48, inc. 4, 2da. oración: la sociedad deudora y los restantes interesados –cramdistas- procuran las conformidades a sus respectivas propuestas, “sin ninguna preferencia”), pues si no fuere así aparecería violado tanto el derecho de propiedad de los cramdistas y de la sociedad concursada que resultaran perjudicados en un procedimiento desigual, como el de los acreedores,  que ni siquiera serán  oídos para prestar o no conformidad a la propuesta que debería formular la cooperativa, ya que el art. 48 bis sustituye la conformidad a la propuesta de acuerdo de la cooperativa por la compensación ope legis con la deuda laboral o, en el mejor de los casos, por la consideración de esa propuesta en una base de computo en la que los trabajadores de la sociedad concursada votan  la propia propuesta de la cooperativa que integran y con el agravante que el voto por capital resulta de un crédito que solo corresponderá en cabeza de un ex-trabajador que no integra la cooperativa. Un verdadero desatino.

 

Téngase en cuenta que de esa competencia igualitaria surgirán las condiciones del acuerdo  que con los acreedores y el “justo precio” que deben percibir los socios o accionistas expropiados (art. 48 inc. 3, 3ra. oración  inc. 7 b).

 

En el rango constitucional se encuentran conculcado tanto el derecho de propiedad del deudor, el de los acreedores y el de los otro cramdistas (art. 17 CN) como el derecho de igualdad y el del debido proceso que resulta de la competencia sin preferencias que impone el art. 48 inc. 4, 2da. oración (arts. 16, 17 y 14  CN).

 

El proyecto originario del art. 48 bis que aparecía  en el “memorandum” allegado a los asesores y consultos  propuesto por la Federación de Cooperativas de Trabajo, contenían una insólita cláusula, totalmente ignorante de los principios básicos del derecho concursal,  la que establecía textualmente. “El juez podrá eximir a la cooperativa de presentar las conformidades correspondientes a los acreedores quirografarios cuando el monto total de las indemnizaciones a ser abonadas a todo el personal en el supuesto de disolución del contrato de trabajo previsto en el art. 196 con más los gastos de conservación  y justicia  y créditos con privilegio especial fueren superior al valor patrimonial de la empresa fijado conforme al inc. 1 del articulo anterior”.

 

Este  verdadero exabrupto fue suprimido en el texto aprobado por la Cámara de Diputados, pero la mera eliminación no cambia los efectos y perdura la misma interpretación que impone el párrafo suprimido: la cooperativa de trabajo no requiere las conformidades de los acreedores,  la que operan ope legis por vía de la imposible, (como dice Vitolo) compensación legal.

 

El art. 48 bis  no admite ninguna interpretación racional.  No hay modificación que logre volverlo constitucional cuando se persiste en atribuir a la cooperativa  ope legis –como en la quiebra- el éxito en el cramdown .

 

La historia de lo que estaba en origen y de lo que quedó,  implica que no sólo  en el procedimiento de cramdown cuando el valor de la empresa es inexistente [hipótesis del art. 48 inc. 7. a)], sino también cuando tuviere valuación positiva [hipótesis del art. 48, inc. 7. b)] la cooperativa de trabajo “hará valer sus créditos” y se quedará por  vía de la “imposible”  compensación, ope legis,  con la empresa concursada, “sin más trámite”.

 

En el paroxismo de la incongruencia el segundo párrafo del art. 48 bis in fine  expresa: “La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas”

 

Desde cuando es menester aclarar que el cramdista que –conforme al art. 48-  debe adquirir el capital social de la sociedad deudora, esta obligado por las conformidades presentadas y de lo que surgirá –a contrario sensu- que no asumirá las conformidades no presentadas?[12]

 

Y si, como dice el art. 48 bis, 2do. párrafo, los trabajadores capitalizarán sus créditos convirtiéndolos en “capital social” de la cooperativa a consecuencia de homologación, a que créditos se refiere? a los que “hizo valer” para lograr el acuerdo?

 

En la nueva ley una deuda ajena sirve tanto para la compensación imposible, como para la capitalización de la cooperativa contra la que no existe el crédito.

 

IX.- Contradicciones insuperables

 

El  desconcertante (y desconcertado)  legislador reformista traspola sin más la ya muy cuestionable fórmula que ha establecido para la adquisición por compensación del precio con el crédito laboral en la quiebra para evitar su efecto de extinción de la actividad y el empleo (arts. 203 bis y 205 1er. párrafo)  y lo aplica  en el concurso preventivo, dirigido precisamente al efecto contrario al de la quiebra:  la continuidad de la actividad y el empleo.

 

Pasa aladamente sobre un principio axial que sólo permite solución similar en naturalezas homogéneas; no distingue entre quiebra y prevención y trata como iguales a dos actos jurídicos diversos: la venta de la empresa en quiebra y el salvataje para evitarla.

 

X.- La lógica es porfiada !!!

 

Lógica es  junto,  indivisamente,  ciencia y arte de conocer y pensar o teoría y practica de ambos.

 

Fuera absurdo poner a un lado la lógica pura o como teoría abstracta que carecería de valor en cuanto no tuviera aplicación práctica.

 

En la realidad y en la vida no existe nunca  posibilidad de semejante aplicación porque sería tanto como separar la lógica de la inteligencia que vive y se desarrolla confirmando la realidad de la existencia.

 

La lógica es la consecuencia natural y legitima del suceso cuyos antecedentes o presupuestos justifican lo sucedido.

 

En el derecho concursal el acuerdo con los acreedores por mayoría es el antecedente o presupuesto insoslayable de su imposición por voluntad legal erga omnes (acreedores, accionistas, socios y terceros)

 

Sólo tal acuerdo abastece como antecedente necesario validante de lógica jurídica la consecuencia focalizada en el traspaso de la empresa insolvente a un nuevo empresario. Así lo regula el art. 48 Ley 24.522/1995  y su reforma según ley 25.589/2002.

 

Su estructuración es sumamente delicada y precisa. Constituye sin lugar a dudas el  avance mas importante que el derecho concursal ha logrado tras el objetivo perseguido en toda la doctrina y legislación en los ordenamientos del nuevo siglo: esto es la transferencia de la empresa insolvente a un nuevo empresario, permitiendo de esta manera la continuidad de  la actividad que es la única forma que asegura la subsistencia del empleo. Es decir, el mejor derecho del trabajador.

 

La reforma prescinde de la voluntad de los acreedores y del propio dueño de la empresa y priva a ambos de su derecho de propiedad sin razón lógica ni fundamento jurídico de su propiedad; del derecho de propiedad: de su empresa a la sociedad concursada y del derecho de crédito a los acreedores.

 

De un lado la cooperativa “hace  valer” frente a los acreedores un crédito laboral contra un deudor común (la sociedad concursada)  pero sin condición de reciprocidad en la relación con los acreedores, por lo que la compensación no es posible (Cod. Civ.: art. 812).

 

De otro lado provoca una subrogación del deudor  sin su consentimiento del acreedor, figura prohibida por el ordenamiento común.

 

La nueva norma repugna a la lógica y así consagra, como no puede ser de otro modo, un procedimiento inaplicable plasmado en una regla inconstitucional –como lo reconoce la propia Presidenta de la Legislación General del Honorable Senado de la Nación en el mismo acto de su sanción, para –acto seguido- sancionar una Ley Correctiva.

 

El art. 48 incorporado por la Ley 24.522/1995 y reformado por Ley 25.589/2002 sin alterar su télesis habilitando para intervenir en el procedimiento también a la sociedad deudora pero en su redaccion actual superó el test de constitucionalidad con que se lo atacó  en ocasión de su sanción, al consagrar un procedimiento de valuación de la empresa que, desde luego sobre la base del acuerdo o  por vía de conformidad de los acreedores por mayoría, establece una segunda valuación toda vez que la primera fuere de valor positivo, para determinar el valor residual que el adquirente debe pagar  a los accionistas expropiados, consistente en el valor real reducido en la misma proporción de  la reducción del pasivo, resultante del acuerdo conformado por los acreedores, a valor presente.

 

También este pago al empresario cramdaneado (titular de las cuotas o acciones expropiadas) desaparece en el art. 48 bis,  pues se elimina el procedimiento que el art. 48 establece en garantía de ese destino.

 

En la mayoría de los casos en los que se aplica el cramdown del art. 48,  el valor de la empresa es inexistente.

 

En el esquema del art. 48 (cuyo principio debería respetar el 48 bis) con particular cuidado, el legislador de 1995 introdujo en el art. 4una delicada e ingeniosa fórmula que, como ningún otro sistema en el derecho comparado,  concreta el objetivo de la continuidad de la empresa viable en manos de un nuevo empresario con desplazamiento de aquel, que  ineficaz o infortunado, no puedo evitar la insolvencia y que en el trámite preventivo al que acudió invocando el recurso otorgado por la ley no logró el acuerdo de los acreedores o. aún habiendo logrado, no obtuvo su homologación.

 

La segunda ronda o cramdown constituye una última chance, (necesariamente ulterior al fracaso de la sociedad deudora en el llamado período de exclusividad) en cuya exitosa culminación podrá  la propia sociedad deudora en competencia con otros interesados en la adquisición de su capital social, continuar la actividad de la empresa (y con ello mantener la fuente de trabajo y empleo) a condición de que logre el insoslayable acuerdo de los acreedores por mayoría; evitando lo que antes de la incorporación del art. 48, tenía el inexorable destino de la quiebra.  

 

Si quien lograre el acuerdo fuere un tercero, su homologación operará la transferencia del capital social de la sociedad deudora al cramdista exitoso,  desplazando al  anterior empresario -socios o accionistas-, a quienes deberá pagar el precio de sus cuotas o acciones, resultante de una segunda valuación que tendrá por base el valor real reducido en el mismo porcentaje de la reducción operada en el pasivo en virtud del acuerdo con los acreedores  logrado  por el cramdista vencedor.

 

Esta solución legal es lógica condición de constitucionalidad de la transferencia forzosa de la sociedad insolvente regulada en el art. 48 de la LCQ  no reformado, ergo vigente.

 

Esta condición de constitucionalidad no existe en el marco del art. 48 bis, porque si se aplica la “compensación” contra el pasivo.  La cooperativa no negocia ningún acuerdo con los acreedores sino que “hace valer” una compensación (imposible)  con los créditos inexistentes de quienes no integran la cooperativa, contra la sociedad concursada de lo que se sigue que se reflejará en la reducción porcentual que experimenta el pasivo en razón del acuerdo obtenido generando una neutralización ope legis del pasivo, que por definición excluye la existencia de valor positivo.

 

Desde  el prisma de la sociedad y de los acreedores, el art. 48 bis constituye lisa y llanamente un despojo.

 

En la reunión de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores de la Nación del 26 de abril de 2011, sostuve la inconveniencia de la introducción del art. 48 bis, sus deficiencias y los efectos negativos de su proyección al ámbito económico, recomendando una posible solución legislativa ordenada al mejor tratamiento del derecho del trabajador en el cramdown en la forma expuesta en el derecho concursal francés y mantenido en la moderna Ley de Sauvegarde, de 26 de julio de 2003 que, volcada al  Code de Commerce art. L. 621 establece, en caso de venta o licitación en la quiebra que: “… el tribunal acepta la oferta dirigida a la adquisición de la empresa o establecimiento del fallido, que asegure en la mayor medida la continuidad de la actividad  y el empleo con  las garantías suficientes”.

 

El párrafo segundo del art. 48 bis determina que una vez homologado el acuerdo  propuesto por la cooperativa se producirá la disolución el contrato de trabajo de los asociados y los créditos laborales quedan convertidos en cuotas del capital social de la cooperativa.

 

Es patente que siendo así los créditos laborales no pudieron compensar porque la compensación es un modo de extinción de las obligaciones. Extinguidos los créditos por compensación nada queda por capitalizar.

 

La cooperativa conforme lo dispone el art. 48 bis asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades prestadas, (y obviamente, aunque el texto tenga una aparente limitación focalizada exclusivamente en las “conformidades presentadas” el mismo tratamiento corresponde a los acreedores que no prestaron conformidad) ello así como consecuencia de la homologación del acuerdo.

 

La asunción por la cooperativa del pasivo resultante del acuerdo homologado es otra incongruencia porque en el procedimiento del cramdown el cramdista vencedor queda constituido en titular del capital social de la sociedad concursada que continúa sin otra consecuencia que el cambio de titularidad del capital social (excepto cuando el cramdista exitoso fuere la propia sociedad concursada). Ergo: es la misma sociedad concursada la obligada al cumplimiento del acuerdo.


Según el art. 48 bis el acreedor concursal tendría entonces dos obligados, la sociedad concursada y la cooperativa misma en su carácter de titular de las cuotas o acciones de la sociedad cramdaneada.

 

El último párrafo del art. 48 exceptúa a la cooperativa de trabajo del depósito del 25% del valor de la oferta homologada, consagrando así una nueva desigualdad  en perjuicio de los socios o accionistas expropiados.

 

La Ley Correctiva, con media sanción, en orden a corregir la inconstitucionalidad de la normativa elimina este párrafo y determina que para el pago del valor residual en hipótesis de valuación positiva es el juez quien debe resolver el conflicto a falta de acuerdo  y en hipótesis de que determinase un plazo deberán otorgarse las garantías sobre los bienes pertenecientes al activo que se trasmite.

 

Aquí la Ley  Correctiva sigue navegando las aguas de la incongruencia: porque: (i)  en el procedimiento del cramdown no se trasmiten los activos como acontece en la adquisición de la empresa en quiebra sino que se transfieren las cuotas o acciones representativas del capital social; (ii) gravar los bienes de la sociedad cramdaneada para pagar a los accionistas  significa lisa y llanamente consagrar un responsable del cumplimiento distinto a la sociedad concursada, pero con sus bienes en garantía lo que importa aplicar el leverage  buy out, duramente rechazado en nuestra ley y nuestro tribunales, por significar un modo de adquisición con pago del propio bien materia de la transferencia.

 

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La Ley Correctiva eliminaría la dispensa del pago del 25%  del valor de empresa que establece el art. 48 bis vigente. En su lugar incorpora otra excepción a la innumerable cuenta de facilitaciones para la actuación de la cooperativa de trabajo, determinando que la autoridad de aplicación tendrá facultades para ampliar el plazo que el art. 9 de la ley 20.337, establece para el deposito del 5% del capital suscripto.

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Por ultimo el desconcertado legislador corrector de sus propios yerros determina en la Ley Correctiva que “completado el trámite de constitución de la cooperativa (se deduce que a dicho trámite se refiere porque la norma está incluida a continuación del precepto que consagra como primera prioridad a cargo de la autoridad de aplicación la conclusión del trámite de inscripción dentro de los 10 días hábiles), el juez deberá ordenar la cancelación de la inscripción de la sociedad concursada” (sic). La proyectada corrección vulnera el principio del art. 48 de cuyo contenido se sigue la subsistencia y perdurabilidad de la sociedad concursada (ya en manos de un tercero, ya en la de su originario dueño, si este lograre primero en el tiempo el acuerdo y su homologación.

 

XI.- La intervención de la cooperativa constitucional en la quiebra e inconstitucional en la prevención.

 

Es colorario de la distinta naturaleza del proceso liquidativo y el preventivo, la dificultad en la aplicación de un mismo instituto a los dos distintos procesos. Esta premisa general tiene aplicación concreta cuando se trata de la intervención de la cooperativa de trabajo en uno y en otro.

 

En el procedimiento de quiebra dicha intervención, si bien asistemática no puede ser descalificada a priori. La quiebra lleva a la liquidación que implica la extinción de la actividad del sujeto quebrado, y en el caso de las sociedades la extinción de la misma sociedad,  y su efecto es la extinción de la fuente de trabajo. En este marco jurídico, la proyección social de la quiebra constituye la peor de las soluciones, por lo que los procedimientos o institutos destinados a evitarla aparecen siempre fundamentados y justificados en un sólido contenido axiológico, frente al cual se evanescen las reglas y los principios de la liquidación.

 

En cambio, cuando se trata del procedimiento preventivo, cuyo objetivo es el saneamiento y la continuidad de la actividad y el mantenimiento del empleo, en cuyo marco jurídico la relación laboral se mantiene preservada y más aún protegida, la intervención del tercero admitida por la ley  como fórmula de ultima instancia para lograr el objetivo de continuidad de la empresa, debe respetar inexorablemente las reglas igualitarias que el proceso preventivo establece en garantía de los derechos de las partes involucradas:  la sociedad deudora, sus socios o accionistas, los acreedores (cualquiera fuere la causa de su crédito) y, a partir del art. 48 introducido por la Ley 24.522, también los terceros.  En este marco la intervención que la reforma atribuye, adunada de todo tipo de preferencias y de excepciones a la cooperativa de trabajo, es violatorio del derecho de propiedad, igualdad  y debido proceso de las otras partes intervinientes en el cramdown (salvataje o acuerdo por tercero).

 

En la sesión del Senado de la Nación del 1 de junio de 2011 la Presidenta de la Comisión de Legislación General Senadora Teresita Negre de Alonso,  cuya participación en la gestión y redacción final de la ley debe considerarse relevante, votó en contra del art. 48 bis, explicando sus deficiencias.

 

Sin solución de continuidad a la aprobación que dio sanción a la Ley 26.684 propuso la votación  de su proyecto  de Ley Correctiva (expediente S-1.228/11), que introduce modificaciones  importantes en algunos de los artículos recién sancionados,[13] siendo entre ellos el de mayor importancia la reformulación de los arts.  48 inc. 1 y 48 bis, cuyo texto no logra superar las deficiencias que lo hacen inconstitucional.

 

El proyecto de Ley Correctiva fue aprobado por unanimidad de los 50 senadores presentes, razón por la cual el art. 48 bis  sancionado por Ley 26.684  nació en terapia intensiva.

 

XII.- La opinión de la doctrinaria [14]

 

La Ley 26.684 fue precedida por una riquísima producción  jurisprudencial y doctrinaria autoral.[15] Se debe tener en cuenta que sus contenidos ya estaban, en esencia, incluidos en el Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo de 2004 que tuvo media sanción. Posteriormente, a partir de la ley 25.589/2002 que incorporo al art. 190 LCQ la norma que obliga al juez a considerar la intervención de la cooperativa de trabajo en el estadio de continuación de explotación en la quiebra, abundaron fallos judiciales y nuevas opiniones doctrinarias y ahora, en ocasión de la consideración del Proyecto de Reformas, convertido en Ley dicha doctrina apareció enriquecida en virtud de las convocatorias de las Comisiones de Legislación de la Cámara de Diputados y de Senadores de la Nación, que propiciaron reuniones con participación de juristas que evaluaron las normativas proyectadas.

 

Es prácticamente unánime la crítica adversa al art. 48 bis y en general al sistema en cuanto incorpora la intervención privilegiada de la cooperativa de trabajo en el cramdown, concebido como el último estadio del concurso preventivo.

 

Hemos comentado supra las severas críticas formuladas por Hector Alegría ante la Comisión de Legislación General del Senado de la Nación en la reunión del 10 de mayo 2011 y los plausibles esfuerzos de la Dra. Julia Villanueva en la misma oportunidad, en orden a procurar una interpretación superadora de las dificultades interpretativas que genera el texto.

 

Particular importancia debe ponerse en la crítica adversa de Francisco Junyent Bas, a quien cabe reconocer la mayor enjundia y el mérito en el auspicio de  la intervención de la cooperativa de trabajo, en la forma establecida en la nueva ley, plasmada en el dictamen de asesoramiento a la Diputada Vilma Ibarra:

 

“Comentario art. 48 bis: “Una norma inexplicable.”

El art. 48 bis traerá una durísima crítica por parte de la doctrina.

En efecto, en el salvataje la mayoría de las veces el valor de la empresa es negativo y por ende a las cooperativas de trabajo le bastará acordar con los acreedores para obtener el derecho a la transferencia accionaria.

Por el contrario, en caso de evaluación positiva pretender pagar con créditos de acreedores laborales que muchas veces no serán empleados de la empresa va a crear un enfrentamiento “acreedores laborales vs. Trabajadores en relación de dependencia” que ya se ha visto en otros casos.

En consecuencia, lo que hay que reglar en estos casos es que el Banco de la Nación otorgue a la cooperativa “un crédito blando” para poder pagar el precio de las acciones.

Va de suyo que eximir de presentar las conformidades de los acreedores quirografarios cuando los créditos laborales sean superiores al valor patrimonial de la empresa es confundir las cosas.

El pasivo quirografario debe acordarse: tal la finalidad del concurso preventivo y los créditos privilegiados de los trabajadores no tienen porque inmiscuirse en este aspecto.

En todo caso, los trabajadores con sus créditos privilegiados, lo que deben poder obtener es un crédito bancario que les habilite el depósito del valor de la oferta y del capital suscripto en los términos de la ley 20.337.

En una palabra, el nuevo art. 48 bis que no se encuentra en el proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación es una norma sumamente compleja que personalmente eliminaría del proyecto.

Cabe insistir que se trata de lograr que este tenga sanción y no articular normativas que no serán votadas por las mayorías necesarias en atención a la confusión conceptual que denotan.”

 

 

Con igual sentido y todavía en términos más amplios critica la incorporación del art. 48 bis en su Análisis crítico a la reforma de la ley concursal en materia de relaciones laborales, cooperativas de trabajo”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, La Ley, año II, Número 1, Febrero 2011, pág. 295.

 

Daniel Vitolo, expone análoga posición en su dictamen dirigido al titular del bloque de Diputados de la Unión Cívica Radical Dr. Ricardo Gil Lavedra

 

“Comentario al art. 48 bis: Más allá del impulso positivo que se le pretende otorgar a las Cooperativas de Trabajo en las crisis empresarias, esta norma proyectada tiene serios inconvenientes: a) Establece una compensación de créditos que no es posible: En efecto; el pago que el registrado para el salvataje efectúa se dirige a los socios o accionistas de la sociedad concursada; mientras que los créditos de los que son titulares son respecto de la sociedad concursada, que es un sujeto de derecho distinto de los accionistas. b) El trato preferencial que se le otorga a la Cooperativa en relación con los demás registrados en relación con los créditos de organismos públicos y de la Administración Federal de Ingresos Públicos es susceptible de cuestionamiento constitucional —al discriminar respecto de los oferentes en su trato—, y además en el segundo caso estaríamos frente a un mecanismo violatorio del régimen de la ley 11.683.

Finalmente, debe recordarse que el único modo en el cual la Cooperativa puede, luego de adjudicarse una empresa en crisis, salir adelante, es con sistemas de posfinanciación, y con inyección de capital de trabajo. Parecería que si se desea incentivar estas salidas, la solución no está por medio de una norma como la proyectada, sino con asistencia crediticia o subvenciones posteriores a la adjudicación, en la medida en que no afecte el régimen de competencia.”

 

Nuestra opinión, fue también expuesta en la Cámara de Diputados en la reunión de Comisión de Legislación del  30 de septiembre de 2010 y en la  Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores de la Nación del 26/4/2011 en la que expusimos conjuntamente con los Dres. Truffat y Heredia, quienes abordaron otros aspectos de la ley.

 

XIII.- A modo de colofón

 

Como Aladino el legislador frota la lámpara de su imaginación creadora y convierte los créditos inexistentes en actuales, y a la sociedad concursada en cooperativa. Extingue unas y crea otras. Pasa aladamente por sobre el ordenamiento jurídico, vulnera el derecho de propiedad,  los derechos adquiridos y el debido proceso, y con un tratamiento absolutamente diferenciado respecto de los acreedores y terceros consagra al nuevo competidor, la cooperativa de trabajo, en salvador de la empresa, en ganador con resultado puesto en una supuesta competencia  en la que corre por una pista de la que ha quitado, arbitrariamente, todas la vallas legales, que se mantienen, en cambio, inmutables en las pistas de los otros competidores (restantes terceros y la misma sociedad concursada) .

 

Quizá agudizado en su inventiva por el potenciado acicate del período preelectoral (ninguna ley de quiebra tuvo en ocasión de su debate tanto fervor entusiasta), frota la lámpara del art. 48 destinado al salvataje de la empresa y de su magia nace el milagro de la felicidad del trabajador, al que con sólo “hacer valer su crédito” (según lo establece el 48 bis) convierte en empresario, embretado en el viejo traje de la sociedad cooperativa de la Ley 20.337, absolutamente insuficiente para la gestión de una empresa (pero esa es harina de otro costal, que también reclama solución)[16].

 

El sistema preventivo de la ley concursal entra así en crisis: la sociedad deudora queda expuesta en la tensión permanente del conflicto con el sector laboral a la presentación en concurso y en su trámite, el fracaso de la primera ronda significaría la caída en el cramdown en el que la cooperativa de trabajo, adunada de hiperprivilegios  y cubierta de excepciones a las garantías del procedimiento se adjudicará inexorablemente  la titularidad de la sociedad concursada en un trámite en el que, contra lo establecido en el art. 48 (del que se dice “bis” pero es “versus”) operará la aceitada fórmula de la extraña metamorfosis de transferencia sus activos con un fresh start sin costo  a favor de la cooperativa de trabajadores creada ad hoc que culminará con la extinción de la sociedad concursada, este es el resultado del art. 48 bis, absolutamente contrario al objetivo pretendido por el art. 48.

 

Los trabajadores cooperativizados se convertirán en empresarios de una sociedad laboral sin capital de trabajo que será a su vez empleadora de trabajadores dependientes, los que tendrán, cuando la cooperativa, se presente en concurso preventivo para superar sus dificultades económicas, la misma aptitud legal para, –repitiendo la historia-, transformarse en empresarios, con desplazamiento de los trabajadores devenidos a empresarios.

 

Ahora será la cooperativa inmortal.

 

Todo cambio legal y particularmente aquel que suponga, como en el caso de la Ley de Reforma 26.684 y su Ley Correctiva, un nuevo modelo concursal  estará sometido a la experiencia en su aplicación.

 

Pensamos que si el propio desconcertante legislador reconoce la incertidumbre constitucional del art. 48 bis de la ley 26.684 el Poder Ejecutivo pudo vetarlo.

 

Sin embargo en la redacción actual el juez deberá abocarse al difícil empeño de una operatoria que cubra las garantías constitucionales de las partes involucradas y si ello no fuere posible –como lo pensamos en esta evaluación-, a declarar su inconstitucionalidad.

 

La misma preocupación acontecerá si logra sanción la Ley Correctiva porque la nueva redacción del art. 48 bis en su edición corregida no supera al respecto las deficiencias del texto que se pretende corregir.

 

A la doctrina y a la jurisprudencia corresponde marcar las pautas que deberán poner juridicidad a través de una interpretación en orden a la télesis perseguida, que es en todo caso la mejor solución para la crisis del sujeto económico, porque en ello va involucrado el bien de los trabajadores que es el   de la comunidad  toda.

 

 

 

 

 

 

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Los infractores serán reprimidos con las penas del articulo 172 y concordantes del Código Penal (arts. 2º, 9º, 10, 71, 72, ley 11.723)

 

 

 



[2] El titulo si bien perfila adecuadamente el objetivo principal: participación de los trabajadores en la recuperación de los medios de producción y la fuente laboral” es en cambio erróneo cuando alude como sinónimo al proceso concursal del  de quiebra. Pero el error del titulo se explica porque la nueva ley potencia en la misma medida la participación de los trabajadores en la quiebra que en el concurso preventivo y esto constituye su error a mi juicio insuperable.  El “proceso concursal“ no es sinónimo de quiebra  como reza el titulo que expone el mensaje de elevación de la Cámara de Diputados al Senado. El “proceso concursal” es el género abarcativo de dos procedimientos, totalmente distintos y antagónicos en sus objetivos: uno es “la quiebra”, dirigido a la liquidación de la empresa y cuando se trata de una sociedad, a su extinción;  el otro  es el “concurso preventivo”  cuyo  objetivo es precisamente evitar la quiebra con la continuación del sujeto concursado. La nueva ley, al incorporar a la cooperativa de trabajo con función protagónica tanto en la quiebra como en el concurso preventivo, elimina el objetivo liquidativo de la quiebra y lo sustituye por la continuación de la empresa con cambio de titularidad a manos de los trabajadores cooperativizados y curiosamente también produce –merced al nuevo art. 48 bis-  contra la télesis clásica la extinción de la sociedad deudora en el concurso preventivo, como si se tratara de la quiebra. De los dos nuevos ambos procedimientos emerge un nuevo titular de los activos de la empresa en crisis, fallida o sólo en estado preventivo concursal: la cooperativa de los trabajadores es el nuevo empresario que emerge tanto de la quiebra como del concurso preventivo.