Aproximación al nuevo escenario concursal.

Breve comentario a la ley 26684

 

 

Por Claudio Alfredo Casadío Martínez

 

I. Proemio.

 

            La reforma introducida por ley 26684 ha venido a modificar distintos preceptos de la ley 24522 (en adelante LCQ) y no sólo en lo referente a la continuación de las actividades de la fallida por las “cooperativas de trabajadores” como podría suponerse y se han ocupado de informar los medios de difusión masivos, sino distintos aspectos que influirán en prácticamente todos los procesos concursales a lo largo de todo el país.

            Hemos preferido efectuar un breve análisis instituto por instituto en función de las modificaciones sufridas, destacando los cambios más importantes desde nuestro punto de vista.

 

II. Un nuevo requisito para la formación del concurso preventivo.

 

            Recordemos que el inc. 8 del art. 11 de la ley 19551 modificado por ley 20595 preveía que para poder peticionar la formación del concurso preventivo debía adjuntarse la documentación que acredita el pago de las remuneraciones y el cumplimiento de las disposiciones de las leyes sociales, del personal en relación de dependencia, actualizado al momento de la presentación” y que fuera duramente criticada por la doctrina[1], ya que en definitiva confrontaban el criterio conservacionista de la empresa con el de la protección de los trabajadores y de los organismos dependientes del aporte solidario y puntual de sus integrantes[2].

            La ley 24522 con gran tino eliminó este recaudo.

            Ahora se exige en el inc. 8 del art. 11 Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público”.

            Es decir que no se requiere ya el pago, sino una mera declaración sobre las deudas con los trabajadores  y con lo órganos de seguridad social.

            Respecto al primer ítem pocas dudas caben respecto a su alcance, sin embargo cuando hablamos de seguridad social pueden surgir algunas dudas. Al respecto se ha sostenido[3] que cuando hacemos referencia a ésta, orientamos el pensamiento hacia un concepto que significa una importante red de contención que contempla la cobertura de contingencias de vejez y la protección integral de individuos y familia, merced al desarrollo sistematizado de asistencia de la salud y subsidios brindados por un sistema institucional.

            Entonces en este grupo se incluirán las deudas por aportes y contribuciones por jubilaciones y a las obras sociales, si bien podrá dudarse de incluir a las organizaciones gremiales y a las ART[4] nos inclinamos por postular que todas las obligaciones derivadas de la relación laboral deben indicarse.

            Tales listado deben contar con una “certificación de contador” que deberá indefectiblemente indicar la fuente documental en que se ha basado, la cual será provista por quien peticionará la formación de su concurso y por la premura del tiempo no se podrá desplegar una auditoria sobre la misma. Estimamos que una mera certificación bastará, con lo cual poco se aporta este recaudo, que dicho sea de paso deberá cumplirse aún en los “pequeños concursos”.

            En principio no veríamos mal la reforma, aunque podrá tildársela de sobreabundante, y en definitiva sólo implica desagregar algunos ítems.

            Finalmente cabe preguntarnos si deben incluirse las obligaciones de seguridad social de carácter personal, tales como los aportes jubilatorios como autónomo. Al respecto estimamos que no, ya que la télesis de la reforma se vincula a las acreencias laborales, máxime cuando aún se encuentra discutida la posibilidad de verificar tales acreencias[5].

            ¿De no contar con empleados en relación de dependencia? Estimamos que en estos supuestos será un exceso ritual manifiesto exigir la presentación del mismo, salvo claro está que n ose posean empleados pero se denuncien acreedores laborales (v.gr. se despidió todo el personal).

 

III. Sentencia de apertura del concurso: notificación de la audiencia informativa a los trabajadores.

 

            Se dispone que la audiencia informativa “deberá ser notificada a los trabajadores del deudor mediante su publicación por medios visibles en todos sus establecimientos” conforme inc. 10 del art. 14, lo cual en principio no hace mas que ampliar el conocimiento que puedan tener los interesados, aunque por lo general nuestra experiencia nos indica que los actuales dependientes no suelen ser acreedores.

            Asimismo tal como analizaremos a continuación se ha modificado la información que debe presentar el síndico con referencia a la situación laboral (nuevo inc. 11) y se ha incorporado el inc. 13 también a este artículo 14, que guarda relación con “original” inc. 11 que fuera inexplicablemente eliminado por la ley 26086, referente a la constitución del primer “comité”.

 

IV. Eliminación de los convenios de crisis.

 

     Con referencia al informe del art. 14 inc. 11 (situación laboral del concursado) se ha dejado de exigir que el síndico informe sobre “c) La situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el artículo 20”.

            Paralelamente se ha eliminado del citado art. 20 la referencia a la suspensión de los CCT, que hacía que durante 3 años las relaciones laborales pasaban a regirse por los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo y cuya constitucionalidad fuera puesta en tela de juicio[6].         

            Vemos aquí el cambio de filosofía del legislador ya que esto había sido pregonado como un avance en pos del salvataje empresarial que hoy es derogado. Con ello los convenios (gravosos para el empresario o conquistas de los trabajadores, según el cristal con que  se miren) continuarán vigentes.

 

V. Pronto pago laboral.

 

            Con referencia a este instituto se mantienen en líneas generales las pautas ya previstas en la LCQ en su redacción por ley 26086, continuándose con una extensa e incompleta enumeración de indemnizaciones que continúa dejando algunas sin incluir (v.gr. la indemnización por vacaciones no gozadas)[7]. Concretamente se producen las siguientes modificaciones:

 

     a. Indemnizaciones incorporadas expresamente.

 

            A fin de aventar dudas gozan de este beneficio las indemnizaciones del art. 212 LCT, la del art. 52 de la ley 23.551[8]; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales.  Estimamos que las incorporaciones resultan correctas y clarifican cuestiones dudosas.

 

            b. Indemnizaciones eliminadas.

 

     En la nueva redacción se omite la referencia al art. 16 ley 25561 que si bien tuvo una duración temporal limitada estimamos no correspondía su supresión por cuanto puede acontecer que excepcionalmente se adeude en algún caso la misma y surgirá inevitable la pregunta ¿corresponde el pronto pago o no?. Adelantando opinión y atento que el hecho generador de la indemnización se habría producido estando vigente el pronto pago al mismo, la petición en principio debería prosperar.

            También se elimina la mención a las indemnizaciones del art. 6º a 11 de la Ley Nº 25.013.

 

            c. Elevación del porcentual de los ingresos brutos de la concursada para atender los” pronto pago”.

 

            Al respecto se lo ha incrementado del 1 % que estableció la ley 26086 al tres por ciento (3 %) mensual con la clara intencionalidad de fomentar el instituto[9], porcentual que se aplicará sobre los ingresos brutos de la concursada, mención que continuará suscitando algunas controversias (v.gr. ¿se descuenta el IVA o no?)[10].

 

            d. Limite a los pagos a los acreedores.

 

            Se ha instaurado de un tope máximo individual para los pagos a los acreedores prontopagables de  cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles (SMVM). Estimamos que con ello se pretende favorecer a los trabajadores con acreencias de menor monto cuando existan otros con sumas elevadas de indemnizaciones y que haciendo una distribución proporcional se llevarían la mayor parte del dividendo. Ahora éstos últimos deberán aguardar lapsos mayores para cobrar sus acreencias, beneficiando a aquellos otros. Indirectamente también se beneficiará a aquellas empresas con elevados ingresos brutos y elevadas sumas adeudadas a los trabajadores que eventualmente verán reducido el porcentual real destinado a los “pronto pago”[11].

 

VI. Una mínima (y escasa) apertura a los “acreedores involuntarios”.

 

            El nuevo art. 16 consagra la autorización al magistrado a disponer el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.

            En otra oportunidad hemos analizado in extenso la situación de los acreedores involuntarios, también llamados extracontractuales, postergantes o créditos de reparación urgente[12], sin embargo la reforma no brinda una apertura total a la cuestión, sino mas bien mínima, ya que repárese únicamente se protege a los créditos amparados por el beneficio (aclaramos de pronto pago) y que además cubran los características antes citadas, con lo cual aquellas acreencias que no sean prontopagables se encuentran excluidas, lo que nos lleva a la conclusión que los casos previstos por la jurisprudencia y que constituido los leading case sobre la cuestión no se encuentran amparados.

 

VII. Intereses créditos laborales.

 

            Se modifica el art. 19 de la ley 24.522 agregándose que “Quedan excluidos de la disposición… (sobre suspensión de intereses)… los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral”. Aquí podemos decir que se ha consagrado legislativamente la doctrina plenaria de la CNCom. in re “Club Excursionistas”[13] que en su oportunidad hemos considerado contra legem[14].

            Asimismo se reforma el art. 129 previéndose que “tampoco se suspenden los intereses compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos laborales”.

            Estimamos que aquí se ha producido un error al hablar de intereses compensatorios, ya que éste es el que se paga por el uso de un capital ajeno y por la mora se generan intereses moratorios[15], entonces una deuda laboral nunca generará intereses compensatorios. En nuestra opinión que se trata de un error y se pretendió hacer mención a intereses moratorios (¡y eso que numerosos eventos se resaltó el error en los sucesivos proyectos!). Empero persiste la duda y no habrá quien interprete que como no se generan estos intereses (compensatorios reiteramos) debe tenerse por no escrita la reforma.

 

VIII. Los “nuevos” Comité, ahora “de control”.

 

            Con la sentencia de apertura del concurso preventivo debe constituirse un comité de control, integrado por los tres (3) acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor y un (1) representante de los trabajadores de la concursada, elegido por éstos (art. 14 inc. 13).

            Sus integrantes, conforme el agregado efectuado al art. 29 deben ser notificados por carta remitida por el síndico. Al respecto consignemos que salvo el supuesto del trabajador que haya sido designado a tales fines, los acreedores denunciados, por el hecho de ser tales ya se encuentran entre quienes deben recibir la mentada carta, ergo poco se aporta con la reforma.

            Al dictarse la resolución de categorización (art. 42 LCQ) se constituirá el nuevo comité de control con un acreedor por categoría (necesariamente el de mayor monto) y “por dos (2) nuevos representantes de los trabajadores de la concursada, elegidos por los trabajadores, que se incorporarán al ya electo conforme el artículo 14, inciso 13. El juez podrá reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la nómina de empleados así lo justifique”.

            Es decir que a partir de este momento los comités tendrán un integrante por categoría más 3 representantes de los trabajadores salvo que el juez fundadamente lo reduzca. ¿Cuándo? Al respecto piénsese en un concursado con tres trabajadores: ¿todos formarán parte del comité?  ¿Y si tuviera un solo dependiente? Una previsión acertada.

            Al presentarse la propuesta (art. 45) se debe indicar la conformación del nuevo comité de control “que deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital, y permanecerán en su cargo los representantes de los trabajadores de la concursada”.

            En los supuestos de quiebras, conforme la disposición del nuevo art. 201 se estipula en forma similar a la actual que el síndico debe promover la constitución del comité de control que actuará como controlador de la etapa liquidatoria y para ello cursará comunicación escrita a la totalidad de los trabajadores que integren la planta de personal de la empresa y a los acreedores verificados y declarados admisibles, con el objeto que, por mayoría de capital designen los integrantes del comité.

            Finalmente los arts. 262 y 260 prevén los cambios de denominación de los comités, agregando este último que los representantes de los trabajadores, podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por el mismo procedimiento por el que fueron electos. 

            Ahora bien, la reforma no indica cómo debe hacerse la elección ni si la misma debe ser convocada por el juez del concurso o debe intervenir la asociación gremial respectiva o la autoridad de contralor adminsitrativa. En principio nos inclinamos por sostener que puede el juez concursal convocar a elecciones, pero que también puede hacerse por intermedio de la asociación gremial y la lista de electores será obviamente la de los dependientes del deudor.

            Asimismo estimamos que el representante electo, como los que se incorporen a posteriori, pueden no ser empleado (¿puede ser un dirigente del gremio?) ya que la LCQ solo exige este recaudo para “elegir” no para ser elegido. Siendo empleado estimamos gozará de las prerrogativas propias de los representantes gremiales, a fin de evitar persecuciones y/o despidos arbitrarios.

 

IX. Derecho a revisar los legajos por los empleados.

 

            Se ha incorporado como último párrafo del art. 34 que “Los trabajadores de la concursada que no tuvieren el carácter de acreedores tendrán derecho a revisar los legajos y ser informados por el síndico acerca de los créditos insinuados”.

            En lo personal no alcanzamos a vislumbrar la mejora que ello producirá a los empleados, máxime que su representante en el comité de control puede hacerlo. En definitiva esta potestad puede transformarse en un elemento que perturbe el accionar del síndico y al respecto nos preguntamos ¿Pueden observar-impugnar las peticiones verificatorias? Si la respuesta es negativa ¿Qué sentido tiene esta facultad? Por ello sostenemos que en principio podrían hacer “pseudos denuncias” si se nos permite la expresión,  sobre algunas circunstancias inherentes a las peticiones,  para que el síndico cuente con mayores elementos de juicio pero sin que puedan ser consideradas como impugnaciones/observaciones propiamente dichas.

            El síndico debería hacer referencia a las mismas en sus informes individuales pero sin la obligación de llevarlas al Tribunal en el plazo de dos días.

 

X. Participación de la cooperativa en el cramdown.

 

            Se modifica el inc. 1 del art. 48 legitimándose a presentarse a “la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa –incluida la cooperativa en formación-”, presentación que acotemos no se encontraba vedada.

            Paralelamente se incorpora el art. 48 bis que dispone sintéticamente para estos casos, es decir al presentarse una cooperativa de trabajadores:

                        1. Que el síndico, por orden del juez practicará liquidación de todos los créditos que corresponderían a los trabajadores integrantes de la cooperativa por las indemnizaciones adeudadas, para hacerlos valer en el cramdown.

                        2. Homologado el acuerdo con la cooperativa  se producirá la disolución del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos laborales se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma.

                        3. El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo apercibimiento de no proceder a la homologación.

                        4. La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas.

                        5. El Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos, cuando fueren acreedores de la concursada, deberán otorgar las respectivas conformidades a las cooperativas, y las facilidades de refinanciación de deudas en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras.

                        6. Queda exceptuada la cooperativa de trabajadores de efectuar el depósito del veinticinco por ciento (25%) del valor de la oferta prevista en el punto i), inciso 7 del artículo 48 y, por el plazo que determine la autoridad de aplicación de la ley 20.337, del depósito del cinco por ciento (5%) del capital suscripto previsto en el artículo 9º de la ley 20.337.

                        7. En el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad al trámite de la misma debiéndose concluir dentro de los diez (10) días hábiles.

            Liminarmente parecería que la LCQ estaría disponiendo que los exdependientes de la concursada no pueden participar en la cooperativa que intentará adquirir la empresa.

            En cuanto al plazo para que el síndico presente la liquidación estimamos que en principio sería de cinco días hábiles judiciales, encontrándose facultado el juez para ampliarlo según las circunstancias concretas del caso.

 

XI. El eje de la reforma: la cooperativa de trabajadores en la quiebra.

 

            Como ya se indicó el eje de la reforma finca en el accionar de la cooperativa de trabajadores y en la posibilidad que la misma continúe con las actividades de la empresa en quiebra.

            Al respecto tenemos:

 

a. Posibilidad de suscribir contratos.

 

            Se modifica el art. 187 LCQ estableciendo la posibilidad que la cooperativa de trabajo de trabajadores del mismo establecimiento proponga contratos. En estos casos se admitirá que se garantice el contrato en todo o en parte con los créditos laborales de sus asociados pendientes de cobro en la quiebra que éstos voluntariamente afecten a tal propósito, con consentimiento prestado en audiencia ante el juez de la quiebra y con intervención de la asociación sindical legitimada.

            En estos supuestos la sindicatura fiscalizará el cumplimiento de las obligaciones contractuales y a estos fines, está autorizada para ingresar al establecimiento para controlar la conservación de los bienes y fiscalizar la contabilidad en lo pertinente al interés del concurso.

 

b. Continuación inmediata.

 

            Con referencia a este instituto, en primer lugar se elimina la mención a su “excepcionalidad” tal como indicaremos en el punto XIV y se legitima a la cooperativa para hacerlo con el fin de lograr “la conservación de la fuente de trabajo…  si las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativa, incluso en formación, la soliciten al síndico o al juez, si aquél todavía no se hubiera hecho cargo, a partir de la sentencia de quiebra y hasta cinco (5) días luego de la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del establecimiento”.

            Se prevé también que siendo una cooperativa en formación, la misma deberá regularizar su situación en un plazo de cuarenta (40) días, plazo que podría extenderse si existiesen razones fundadas.

            Repárese que se dice “personal en actividad o acreedores laborales” ¿Son categorías excluyentes? Si la fallida cuenta con 10 empleados y 20 acreedores laborales exdependientes ¿Cómo computo los 2/3? ¿Del total? es decir que 20 empleados o acreedores pueden requerirlo, pero y ¿Si sólo lo piden 7 trabajadores? y ¿Si sólo lo piden 14 acreedores laborales? ¿Y si lo pidieran esos dos grupos conformando dos cooperativas distintas? Interrogantes si quiere de laboratorio pero que ley no soluciona.

 

c. Preferencia a la cooperativa en la continuación.

 

            Con referencia al art. 190, único que hasta la fecha hacía referencia a las cooperativas de trabajadores, y que regula el instituto de la “continuación posterior” se agrega que para hacer efectiva la preferencia a éstas  “A tales fines deberá presentar en el plazo de veinte (20) días, a partir del pedido formal, un proyecto de explotación conteniendo las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en plazo de cinco (5) días emita opinión al respecto”. La doctrina deberá delinear los contenidos mínimos del mentado proyecto para evitar que se transforme en mero ritulismo.

            Se efectúa también una reforma mínima que hemos venido propugnando efectuando la salvedad que el síndico debe informar sobre “1) La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos, salvo los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la empresa o establecimiento”[16].

            Se prevé que “En caso de disidencias o duda respecto de la continuación de la explotación por parte de los trabajadores, el juez, si lo estima necesario, puede convocar a una audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse.”

 

d. Resolución del Juez y apelación.

 

            En consonancia con la reforma precedente se modifica el art. 191 disponiendo que el juez debe disponer la continuación “en aquellos casos que lo estime viable económicamente o en resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa declarada en quiebra”.

            En cuanto al plazo por el que continuará la explotación el inc. 2 dispone que para su determinación “se tomará en cuenta el ciclo y el tiempo necesario para la enajenación de la empresa; este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez, por resolución fundada”. Concordantemente se amplía en el nuevo art. 217 el plazo para la enajenación a resultas de la continuación.

 

e. Apelación.

 

            Se modifica la parte final del art. 191 al disponer que “La resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico y la cooperativa de trabajo”.

            La norma derogada preveía que “la resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico al solo efecto devolutivo”, es decir que se amplia la legitimación a la cooperativa lo cual condice con el resto de la reforma. Empero se modifica el efecto de la misma, con lo cual  parecería que la intención es conceder la apelación con efecto suspensivo (conforme la directriz del art. 273 inc. 4). De ser así no se cumple la disposición del juez[17]; entonces no se cumplirá “la resolución que rechace la continuación” ¿Ello implica que el síndico o la cooperativa como analizaremos pueden continuar la explotación aun contra la voluntad expresa del juez?

            Analizando el precepto hoy derogado Gebhardt[18] expresaba que la forma de apelar tiene operatividad en el caso de estar precedida por la decisión negatoria de continuidad provisoria e inmediata, como la que prevé el art. 189; en esta situación la continuación prosigue hasta que la Alzada resuelva la cuestión. De ser correcta esta interpretación nos preguntamos ¿al modificarse la forma de concesión del recurso en caso de continuación inmediata debe suspenderse inmediatamente la misma? ¿Es ésta la intención del legislador?

            Antes de ahora sosteníamos que el efecto “no suspensivo” de la apelación tenía por fin hacer prevalecer la opinión del juez por sobre el síndico, con lo cual no continuarían las actividades. Hoy parecería, reiteramos parecería que prende continuarse con la explotación aunque el juez no estuviera de acuerdo.

 

f. Obligación estatal de brindar asistencia técnica.

 

            Se incorpora el art. 191 bis que consagra que “En toda quiebra que se haya dispuesto la continuidad de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos por parte de las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativas, incluso en formación, el Estado deberá brindarle la asistencia técnica necesaria para seguir adelante con el giro de los negocios”.  Es de esperar que el mismo Estado cumpla con esta directriz de los legisladores.

 

g. Obligaciones contraídas durante la continuación.

 

            Se reforma el art. 192 estableciendo una división en incisos, pero en lo sustancial se aclara que en caso que la explotación de la empresa o de alguno de los establecimientos se encuentre a cargo de la cooperativa de trabajo serán aplicables las disposiciones de este artículo, con excepción del inciso 3) que estipula que “Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación gozan de la preferencia de los acreedores del concurso” es decir que se consagra expresamente la independencia de la continuación por la cooperativa de la que realice el síndico, lo cual es de estricta justicia.

 

h. Suspensión del concurso especial.

 

            Al respecto remitimos al comentario efectuado en el punto XII.

 

i. Situación de las relaciones laborales vigentes

 

            Se agregan al art. 196 y 197 sendos párrafos que disponen que las previsiones referentes a la reconducción de los contratos de trabajo y elección de personal en la continuación son inaplicables en caso de continuación por una cooperativa de trabajadores, si bien entendemos que se mantiene la obligación de verificar las acreencias previstas en ellas.

 

j. Compra del establecimiento.

 

            Se modifica el art. 205 inc. 1 disponiéndose que de la tasación se debe correr vista a la cooperativa de trabajadores en caso de que ésta se hubiera formado, además del síndico; asimismo se incorpora como inc. 2 previéndose que “En todos los casos comprendidos en el presente artículo la cooperativa de trabajo podrá realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación de acuerdo al inciso anterior”

            Asimismo se reforma el inc. 8 (anterior inc. 7) ya que ahora la adjudicación no debe efectuarse indefectiblemente al precio mas alto sino que “el juez ponderará especialmente el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa pertinente y la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo. El plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación”.

            Es decir que si un interesado ofrece $ 1.000.000 que permite cancelar todo el pasivo, pero reducirá la planta de personal en un 90 % mediante la incorporación de procesos automatizados y otro ofrece $ 200.000 pero contratando a todo el personal que lo hacía en la fallida, debe preferirse a esta última, independientemente que con ésta queden saldos insolutos de las acreencias verificadas.

 

k. Posibilidad de compensación.

 

            A fin de regular esta situación se incorpora el art. 203 bis que dispone que “Los trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo están habilitados para solicitar la adquisición de conformidad con el artículo 205, incisos 1) y 2) y podrán hacer valer en ese procedimiento la compensación con los créditos que le asisten a los trabajadores de la fallida, de conformidad a los artículos 241, inciso 2) y 246, inciso 1) de la ley concursal, no siendo aplicable en este caso la prohibición del artículo 211. El monto de las indemnizaciones será calculado, a los fines de la compensación, de conformidad con el artículo 245 de la ley 20.744 (t.o. 1976), los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, según el que resultare más favorable a los trabajadores. A tal efecto, podrán utilizarse total o parcialmente los créditos laborales de los que resulten titulares trabajadores que voluntariamente los cedan a la cooperativa. La cesión se materializará en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con intervención de la asociación sindical legitimada. El plazo del pago del precio podrá estipularse al momento de efectuarse la venta”.

            Es decir se regula la posibilidad de efectuar la adquisición del establecimiento de la fallida por los trabajadores. Si bien no se indica si compensarán todo el crédito o sólo lo que eventualmente les corresponda en una distribución, parecería que la intención del legislador es que se compense el total, lo cual difícilmente pueda llevarse a la práctica y podría llegar a ser tildado de inconstitucional, debiendo en definitiva adoptarse la segunda interpretación.

            Nos explicamos. Supóngase que de un plantel de 100 trabajadores 80 deciden conformar una cooperativa y utilizan el procedimiento que estamos analizando y sus acreencias son mayores al valor fijado por el juez. ¿La compra se efectuará sin abonar un solo peso? ¿Y los gastos de justicia? Si existieran bienes hipotecados o prendados ¿el privilegio laboral desplaza a aquellos violentando el orden establecido por la LCQ? ¿Y el crédito de los 20 trabajadores que no integran la cooperativa cuándo y como se cancela?[19]

            En definitiva reiteramos que la solución que vislumbramos correcta consistirá en que el síndico realice una un proyecto de distribución “proforma” para luego poder considerar aquel eventual dividendo en la compensación, abonándose la diferencia con el fin de cancelar las restantes acreencias[20].

           

l. Vista en caso de venta directa.

 

            Conforme la nueva redacción del art. 213 se debe corrérsele vista a la cooperativa si estuviera funcionando en el supuesto de venta directa de bienes.

             

XII. El nuevo concurso especial.

 

            El nuevo art. 195 de la ley 24.522 limita el ejercicio de esta prerrogativa de los acreedores titulares de créditos con derecho real de garantía cuando:

                        1) los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el síndico satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido; previsión idéntica a  la actual.   

                        2) los créditos se hallen vencidos a la fecha de la declaración, mientras no cuenten con resolución firme que acredite su calidad de acreedor hipotecario o prendario. Si bien en principio vemos correcta la limitación estimamos que puede favorecer la presentación de impugnaciones y revisiones para dilatar la ejecución. Se aclara que todo pacto contra este inciso o el anterior queda fulminado de nulidad.

                        3) exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario para la suspensión de la ejecución, disposición que estimamos sobre abundante.

            Asimismo se agrega que “por decisión fundada y a pedido de la cooperativa de trabajadores, el juez de la quiebra podrá suspender las ejecuciones hipotecarias y/o prendarias por un plazo de hasta dos (2) años”

            La norma nada indica si deben ser satisfechos los créditos ante nuevos vencimientos ni respecto de la situación de los intereses. En nuestra opinión resultaría justo y equitativo que los intereses fueran abonados por la cooperativa, sin embargo ante la omisión legal de imponérselos estimamos que será la quiebra la que deba afrontar los mismos.

            Por ello si la cooperativa realizara algún pago al acreedor se estaría efectuando un pago por subrogración de las acreencias privilegiadas por parte de la cooperativa y ocuparía de este modo el lugar de aquel.

 

XIII. Obligaciones laborales del adquirente de la empresa.

 

            Se modifica el art. 199 disponiendo que “El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado sólo será considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período. En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso”.

            Al respecto se ha vuelto prácticamente a la redacción de ley 19551 considerando al adquirente continuador de los contratos del personal que se ha desempeñado durante la continuación.

            En nuestra opinión y siguiendo a las críticas que se han vertido sobre el régimen anterior la previsión puede volverse un “boomerang” y terminar por desalentar la compra de las empresas en marcha por parte de empresarios.

            Se agrega que en el supuesto que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deberá estarse al régimen de la ley 20.337.

 

XIV. Carácter de la continuación.  

 

            Tanto en los supuestos de continuación inmediata como cuando es decidida por el Juez se elimina la mención a su “excepcionalidad” y que el daño resulte “evidente”.

            También podrá continuarse cuando se entendiere que el emprendimiento resulta económicamente viable, para lo cual se modifican los arts. 187 y 190 LCQ, además de la participación ya comentada referente a la intervención de la cooperativa de trabajadores.

            Asimismo se reforma el art. 203 LCQ disponiendo que no se comenzará con la realización de los bienes cuando se haya resuelto la continuación de la explotación según lo normado por los artículos 189, 190 y 191, situación que en definitiva puede producir

 

XV. La supresión de la espada de Damocles.

 

            La reforma atinadamente elimina la previsión de que la falta de realización de los bienes en el plazo previsto da lugar a la remoción automática del síndico y del martillero o la persona designada para la enajenación y que respecto del juez, dicho incumplimiento podrá ser considerado causal de mal desempeño del cargo.

            En definitiva no se hace mas que receptar la crítica de la doctrina al respecto.

 

XVI. Colofón.

 

            La ley 26684 ha venido a modificar el escenario concursal con una reforma que se tornaba imprescindible ante una realidad: los trabajadores agrupados en cooperativas que continúan las actividades de empresas fallida, pero la reforma va más allá, mucho más allá como hemos pretendido esbozar.

            Los distintos operadores jurídicos serán quienes ahora deberán responder los interrogantes planteados.