“Isabella Pascual c/Bingo Caballito S.A. s/sumario” - CNCOM – 21/10/2011

SOCIEDADES COMERCIALES. ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA. Pretensión nulificatoria interpuesta por uno de los socios al cual se le impidió la asistencia por medio de un representante. Posibilidad de asistir a las Asambleas mediante representación. Prueba mediante ACTA NOTARIAL. Confirmación en virtud de la discusión de su contenido. Procedencia de la NULIDAD. MEMORIA. Contenido y finalidad. Art. 66 Ley 19.550. Insuficiencia. Incompatibilidad entre las funciones del SÍNDICO y del contador certificante como AUDITOR

“La sentencia entendió probado que la demandada impidió sin derecho la presencia de Isabella o de su representante, en la reunión de socios que fuera impugnada en el sub judice. La recurrente intenta controvertir tal conclusión mediante una interpretación, a mi juicio escasamente creíble y lógica, del acta notarial que acompañó el señor Isabella. (…) Es que amén que, desde lo procesal, la demandada no redarguyó de falso tal acto notarial, lo cual convalida su aptitud probatoria; argumentar en base a su contenido importa claramente entenderlo veraz. Interpretarlo de otro modo importaría cohonestar una conducta contradictoria e incompatible con la inmediatamente anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CSJN, Fallos 275:235; 275:256; 12.12.74, “Palomeque V.”; CSJN, 11.3.1976, “Gutierrez O.”; SC Buenos Aires, 17.8.1993, “Seri, O. c/ Municipalidad de Gral. San Martín”, LL diario 25.7.1994; CNCom Sala C, 16.6.1987, “Rivas Jorge y otros c/La Cardinal Cia. Arg. de Seg SA”; esta Sala, 7.9.1984, “El Sombrerito S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, LL 1985-A, 193; CNCom Sala E, 27.4.1987, “Saribal c/ Banco del Buen Ayre S.A.”; CNCom E, 24.12.1987, “Bordinuk, Mateo y otros c/ Transporte Unión Formoseña SRL s/ sumario”; Moisset de Espanes L., La teoría de los propios actos en la doctrina y la jurisprudencia nacionales, LL 1984-A-152; Diez Picazo, Luís, La doctrina de los propios actos, p. 145, Edit. Bosch, Barcelona, 1963).”

“… el accionista tiene derecho a optar por participar de la asamblea a través de un representante; en lugar de hacerlo personalmente. Como lo ha destacado la doctrina, “…manteniendo la línea instaurada por el viejo Código de Comercio, la ley 19550 reputó válida la concurrencia de los accionistas a las asambleas por medio de representantes. Ello así, en virtud de que no es relevante para la sociedad que la persona asista al acto asambleario para lograr una deliberación válida, ya que al tratarse de una sociedad anónima, corresponde hablar de accionistas y no de socios, por cuanto lo que interesa -a diferencia de las sociedades de personas- es el capital” (López Tilli, A., Las asambleas de accionistas, p. 117).”

“No puede sostenerse que el actor o sus representantes hubieren teatralizado la situación con el único fin de autoexcluirse de la asamblea. Como lo indica el acta notarial, la representante, escribano y letrado concurrieron con varios minutos de antelación a la hora de la convocatoria, manifestaron su intención de ingresar a la reunión, un conserje les requirió que aguardaran en una antesala con el objeto de ser anunciados. Tiempo después, y frente a los reclamos de los profesionales, se les facilitó el acceso. Sin embargo les fue anunciado, con una evidente mala fe, que la asamblea había concluido.”

“Los hechos referidos en el acta notarial no pueden ser interpretados sino como una clara maniobra para impedir el acceso de los representantes de Isabella a la reunión de socios. Las consecuencias de tal accionar no pueden ser otras que la nulidad de la asamblea, como bien lo predica y funda la sentencia y no cuestiona, desde lo jurídico, la expresión de agravios.”

“Uno de los aspectos cuestionados por el actor en su demandada -que es receptado en el fallo- es el relativo a la memoria que acompañó el estado de resultados y el balance puesto a consideración en la asamblea (…). Como recuerda Verón, “La memoria es aquella información complementaria de los estados contables, que expone subjetivamente los hechos, circunstancias, datos, y razones vinculados en conjunto con los mismos, con el fin de ilustrar al usuario (accionista o socio, principalmente), sobre la gestión pasada, actual y prospectiva de la sociedad” (Verón, A. V., Sociedades Comerciales, T. 1, p. 675).”

“Es claro que la memoria constituye una pieza esencial para facilitar a los accionistas y a terceros vinculados con la sociedad, la interpretación del balance (Cabanellas de las Cuevas G., Derecho societario – Parte General, T. 7, página 463), universo que ampliamente supera el reducido ámbito al cual pretende la recurrente sumir a tal pieza documental. Es que la “memoria” suministra “…una información panorámica precisa y orientaciones concretas sobre el estado actual de la sociedad y sus perspectivas; aspectos de la gestión, relaciones y actos sociales que por su naturaleza o contenido no pueden incluirse en el balance” (Halperín I., Sociedades Anónimas, página 507).”

“La ley de sociedades, en su artículo 66, define conceptualmente a la memoria y luego dispone su contenido orientado a cumplir con las funciones y finalidades que he señalado con apoyo en doctrina y jurisprudencia. El cotejo de estos recaudos legales con el contenido de la supuesta “memoria” glosada en autos permite concluir que esta última no reúne “ni mínimamente” como dice la sentencia las exigencias normativas.”

“El fallo desautorizó que pudiera reunirse en una única persona las calidades de síndico y auditor, al considerar incompatible las funciones que la ley asigna a cada uno de ellos. Nuevamente la recurrente imputa a la sentencia cierto dogmatismo al resolver este punto, aunque al hacerlo sólo desarrolla una opinión discrepante sin criticar puntualmente los fundamentos que abonan la solución de primera instancia.”

“… existe una esencial incompatibilidad entre las funciones del síndico y del contador certificante como del auditor. Como lo destaca el fallo y lo ha hecho con otra composición esta Sala, resultaría incongruente que el contador que certificó los estados contables o aquel profesional que los auditó puedan luego, cambiando su ropaje por el de síndico, revisar su propia labor y, más inverosímil aún, dictaminar su desaprobación (CNCom Sala D, 25.4.1995, “Benavent, Oscar c/ Benavent Hnos. S.A.”, LL 1996-A, 502; Suárez Anzorena, C., La incompatibilidad del síndico y la función sindical, RDCO 1968, Año 1, página 251 y siguientes, en particular página 481/482; Roitman H., Ley de Sociedades Comerciales Comentada, T. IV, página 660).”

“No debe olvidarse que si bien ambas funciones son en general diversas, ambos profesionales (síndico y auditor) ejercen tareas de control (interno y externo) que requieren de una total independencia entre sí para que pueda cumplirse realmente la finalidad que les asigna la ley. Aún cuando se ha dicho que la función sindical radica sustancialmente en un control de legalidad de la marcha de la sociedad, es claro que este cometido requiere del análisis de la documentación contable (art. 294, inc. 1 ley 19.550) como insumo necesario para pronunciarse sobre la regularidad de los balances mediante el informe que le impone el inciso 5 del artículo 294 de la ley específica. Es evidente que esta puntual tarea lo llevará, indefectiblemente, a realizar un nuevo contralor de los elementos ya auditados. Función que claramente no podría cumplir si una sola persona reuniera las calidades de síndico y auditor externo.”

Citar: elDial.com - AA72A0

Publicado el 01/02/2012