- I -

En el número 287 de esta Revista (Octubre/2011, p. 1112) se ofrece una información sucinta de un fallo de la C.Civ. Com. de Mercedes, 19/V/10, en el cual –y en términos de la referida síntesis- leemos que “la manifestación de la impotencia patrimonial formulada por el peticionante de su concurso preventivo no puede ser la única prueba justificante de dicha situación, por lo que se requiere su acreditación conjunta con otros hechos reveladores”. Tal el argumento en que se funda el rechazo. Se agrega que “el proceso concursal es inquisitivo, por tanto el reconocimiento del concursado no es vinculante, a diferencia de los juicios dispositivos.

Tal, repetimos, el sumario que figura en la Revista. Accedimos al fallo, y encontramos que en Primera Instancia se denegó la apertura pretendida por el deudor, considerando que “la cesación de pago es presupuesto y razón de ser de la apertura del concurso preventivo”, y en el caso “dicha situación no se encuentra configurada”.

      Apeló el frustro convocatario, y en la pieza de agravios agregó documentación “que el Sr. Juez no había considerado en la resolución que resultó atacada”, por lo cual, la Cámara decide correctamente que “la apertura a prueba en esta instancia resulta improcedente”.

      La fundamentación de la Cámara es acertada y sobreabundante. Menciona el recordado criterio de Yadarola –año 1934- para quien “la cesación de pagos” sería “el estado de un patrimonio que se manifiesta impotente para afrontar el cumplimiento de las obligaciones exigibles”. Observamos al pasar que el autor habla de “la cesación de pagos como el estado de un patrimonio…”, cuando lo es de un deudor, no de un patrimonio según generalizada hipóstasis extensamente repetida (Quintana Ferreyra dice “…aquel estado del patrimonio…”, tomo 1, p. 17 y passim. En la p. 21 cita a Satanowsky, jurista eminente, quien adscribe a “el deudor” el “estado de cesación de pagos”).

 

 

- II -

 

Salteamos diversas consideraciones –acertadas- del Tribunal para atender lo que nos ocupa en esta nota. Consigna la Cámara que “la manifestación de la impotencia patrimonial, formulada por el peticionante de su concurso preventivo no puede ser la única prueba justificante de dicha situación, por lo que se requiere su acreditación conjunta con otros hechos reveladores”. Tal el argumento básico en que se funda el rechazo.

Dijimos que es correcta la decisión del Tribunal, y las razones aducidas son convincentes; empero, el fallo reedita una vieja despreocupación, generalizada en doctrina y jurisprudencia, que requiere ser mostrada; y decimos “mostrada” porque entendemos que con ello basta para no reincidir. Específicamente queremos señalar que la confesión a favor es un oxímoron: si es confesión no puede ser a favor del confessus, y si es a favor queda excluida su posibilidad de considerarla como probatio probatíssima según calificación ganada en los procesos ordinarios. Cuando un deudor pide que se abra el concurso preventivo invocando su estado de insolvencia, esto último es enarbolado en  favor del peticionario y de su pedido. El recordado brocardo contra se pronuntiatio, característica definitoria de la confesión, liquida el problema –que ni siquiera debió existir- de su operancia en orden a conformar el requisito de un proceso concursal.

      Como surge de la trascripción referida, el Tribunal advirtió esa insuficiencia, pero no fue todo explícito y terminante que hubiéramos preferido. Por el contrario, al decir que “la manifestación de la impotencia patrimonial formulada por el peticionante (…) no puede ser la única prueba” justificativa de aquélla, sino que “se requiere su acreditación conjunta con otros hechos reveladores”, rechaza el valor suficiente de aquella prueba sobre un punto en que la negativa debió ser total y rotunda.

Lo mismo cabe señalar en relación con un libro de Chomer y Sícoli citado por el Tribunal:”…la mera declaración formulada por un peticionario, su propia confesión, no puede ser la única prueba de dicha situación, pues si es un presupuesto objetivo para entrar en el concurso, no se lo puede acreditar con una mera apreciación subjetiva del interesado”, lo cual es correcto, pero hubiéramos preferido más punch.  

 

 

- III -

 

 

En varias oportunidades y diversas publicaciones nos ocupó el problema señalando nuestra profunda extrañeza al encontrar, en fallos de tribunales que respetamos y de autores válidos, que aceptan la confesión a favor del confeso demandante de su concurso preventivo como suficiente  para dar por satisfecho ese recaudo. Incluso hemos leído que la “presentación del deudor peticionando su propia quiebra implica confesión judicial del estado de cesación de pagos revistiendo por ello la máxima eficacia probatoria acerca de la existencia de la insolvencia, lo cual revela al juez de todo análisis sobre el presupuesto objetivo de la quiebra”. Innecesario reiterar nuestro desacuerdo total con ese punto de vista que consideramos un error flagrante. 

Dijimos que el caso nos ocupó en diversas publicaciones. Sintetizaremos a seguido   las razones aducidas:

En primer lugar, porque en la confesión hallamos, como dijimos, la clásica contra se pronuntiatio, y según consignara una atenta doctrina desde hace largos años, reconocer algo que beneficia al confessus -como en este caso la apertura de su concurso-, no es, por cierto, pronunciarse en contra.

También se ha señalado que la confesión del peticionario no incide únicamente sobre sus derechos, sino en los de una generalidad de interesados, en especial acreedores, sobre quienes habrán de percutir las consecuencias del concurso.

 Asimismo, fue señalado que no existe otra parte a quien favoreciera el pronunciamiento en contra del confeso.

Palacio enfatiza que la confesión sólo concierne a hechos, no a situaciones legales genéricas.

Otrosí: si el estado de insolvencia es el componente “objetivo” de la concursabilidad, su existencia es por completo independiente de que el deudor lo sepa o lo ignore, lo confiese o lo guarde, lo diga o lo omita y, en definitiva lo conozca o lo ignore.

A manera de epítome, insistimos en la definitividad de la contra se pronuntiatio: “los hechos confesados deben ser desfavorables al confesante y favorables a la otra parte” (Arazi), “otra parte” que no existe, ni sabemos si llegará a existir, cuando recién se promueve el concurso por el deudor.

 

 

- IV -

 

 

Ante los óbices que estimamos ilevantables contra la operancia de la confesión en vista a la apertura de un concurso, se ha sostenido explícitamente que la inquisitoriedad del procedimiento posibilita al juez la disposición de medidas que apoyasen aquel acto inicial del deudor. Negamos terminantemente que ello fuese viable. Admitida la confesión del deudor, lo que se inicia es el juicio de antequiebra  (el mismo que la ley regula y después de regularlo dice que no existe), y el juicio de antequiebra o instrucción prefalencial o anteconcurso o prequiebra -entre otras denominaciones- no es inquisitivo, sino contencioso¸ por tanto subtipo del tipo dispositivo (inquisititivo es el procedimiento que comienza tras la sentencia declarativo-constitutiva de quiebra). Esas circunstancias, básicas aún cuando elementales, tal vez por ese mismo carácter son despachadas con ligereza. Hemos señalado  que autores y fallos se pronuncian correctamente por la inquisitoriedad del proceso falencial cuando el punto se presenta  en términos explícitos, pero en el manejo rutinario, lo tratan como contencioso. En un capítulo anterior recordamos el plenario “Pombo”, donde si en algo coincidió la Cámara fue en hablar del proceso concursal  mediante los términos: “actor”,“demandado”,“imposición de costas al vencido”, “principio objetivo de la derrota”.

Idéntica consideración se impone en orden a los dos momentos, tan distintos, del juicio de antequiebra y del trámite falencial, contrapuestos toto caelo en orden al tipo de procedimiento que los gobierna. Si tuviéramos presente esa básica noción, o sea la instrucción prefalencial por un lado, y el proceso de quiebra por otro, y asimismo sus características opuestas en orden a tipo procesal –contencioso el primero, inquisitivo el segundo- se disiparían las frecuentes dudas y al par la mención írrita de inquisitoriedad en un trámite como la pre-quiebra. El señalamiento de ese error, extrañamente puede favorecer, en vez de excluir, la actuación oficiosa del magistrado, porque fuera de las prescripciones procesales explícitas de la ley de concursos rigen las normas del proceso común, entre ellas el art. 34 inc. 5º c. proc. civ. según el cual entre los “deberes y facultades de los jueces” figura “dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en éste código (…) señalar (…) los defectos u omisiones de que adolezca, (…). Y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades”. Es decir, el juez tiene facultades para disponer medidas incluso antes del emplazamiento que ordena el art. 84 L.C., en especial por la concreta prescripción del art. 83 pár. 2º (“El juez puede disponer de oficio las medidas sumarias que estime pertinentes para tales fines…”).

En alguna publicación se hace referencia al carácter inquisitivo del proceso concursal para fundar la validez  de las medidas que el magistrado adopte. Así fue afirmado incluso en la etapa concreta de prequiebra.

Se trata de un descuido, consistente en no reparar la índole contrapuesta, desde el punto de vista procesal, de la etapa de antequiebra y del proceso falencial –contenciosa la primera, inquisitivo el segundo-, que explica la obviedad de que los poderes inquisitivos asistirán al magistrado recién en el proceso de quiebra, pero no en la etapa anterior. Esta fase expresa una contienda entre el acreedor demandante y el deudor demandado; pero ello dista de equivaler a un juicio entre partes contrapuestas al modo familiar. El acreedor que pide la declaración de quiebra de su deudor, no solicita que el juez lo condene al pago del crédito que enarbola en prueba de su personería, y es una característica del fallo judicial que generalmente se enfatiza para destacar lo específico de la sentencia a dictarse, que si hace lugar a la demanda y pronuncia la quiebra, no condena en cambio al vencido en punto a pago de lo adeudado al peticionario. Y a tal punto dista esa sentencia de una condena a pagar, que si el acreedor instante omite pedir verificación, o la pide y le es denegada, esa extromisión de quien pidió y obtuvo la quiebra carece de toda incidencia en la continuación del proceso. Se trata, en definitiva, de un juicio contencioso del acreedor contra el deudor, pero nada que ver con los familiares juicios por cobro de pesos. Con ese trasfondo se entiende que el reconocimiento por el deudor de su estado de insolvencia no puede identificarse con la familiar prueba de confesión de las causas ordinarias.  

 

29/02/12-Se publicará en “Doctrina Societaria y Comercial”, Editorial Errepar en el mes de Marzo de 2012.