Jueces con mucho oficio

 

La Justicia Comercial rechazó el pedido de homologación de un acuerdo celebrado entre una empresa concursada y sus acreedores por considerar que “la propuesta ofrecida vulnera el orden público económico, porque daña la protección del crédito”. La Cámara reivindicó las facultades de los jueces para tomar este tipo de medidas, aún de oficio, en el marco de un concurso preventivo.

La Cámara Nacional en lo Comercial, por mayoría, rechazó la apelación interpuesta por una empresa concursada y confirmó la decisión de grado de no homologar el acuerdo suscripto entre la impugnante y sus acreedores por ser contrario al orden público económico. La recurrente había fundado su petición en el hecho de que los acreedores habían dado su aceptación y en una crítica a la jueza de primera instancia, relativa al momento procesal en que decidió rechazar la propuesta.

En particular, la mayoría de la Sala F del Tribunal de Apelaciones sostuvo que “la propuesta ofrecida vulnera el orden público económico, porque daña la protección del crédito” y, entonces, “la homologación del acuerdo implica desvirtuar la eficacia de los medios compulsivos con que cuentan los acreedores para hacer valer sus derechos”.

La decisión fue tomada por los vocales Juan Manuel Ojea Quintana y Rafael Barreiro, quienes destacaron que “el juez no se encuentra obligado, en todos los casos y en forma absoluta e irrestricta, a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado formalmente por las mayorías legales”. Entre tanto, la jueza Alejandra Tévez se pronunció en disidencia.

En el caso, una sociedad anónima presentó una propuesta de acuerdo para sus acreedores en el marco del concurso preventivo, la que fue aceptada por aquellos. Sin embargo, la jueza de grado rechazó la homologación de la propuesta de acuerdo y dispuso la intervención de la persona jurídica en grado de coadministración, hasta tanto esta decisión quedara firme.

Entonces, ante tal pronunciamiento judicial, la sociedad concursada dedujo un recurso de apelación. De modo puntual, la impugnante sostuvo que la magistrada debía haber cuestionado la propuesta al momento de recibirla o cuando se concedió la prórroga para obtener las conformidades de los acreedores, y no posteriormente, al solicitarse la homologación. Además, destacó que se obtuvo el acuerdo del 75% de los acreedores.

Primero, la Cámara Comercial señaló que “el juez es hoy parte fundamental del proceso concursal” y que “no resulta un mero controlador de su corrección formal, ya que tiene facultades para evaluar la pertinencia del acuerdo, no sólo sobre la base de su conveniencia económica –respecto de la cual los acreedores son, en principio, los mejores árbitros-, sino fundamentalmente que la propuesta no constituya un abuso a los acreedores”.

“Así pues, los magistrados siempre se encuentran facultados –y aún constreñidos- a valorar los principios que informan el orden jurídico en su integridad, porque la legislación concursal no es una isla o un compartimento estanco, circunstancia que conduce a que deba siempre prevalecer el interés general del comercio, del crédito y de la comunidad en general, por sobre el individual de los acreedores o del propio deudor”, puntualizó la Justicia Mercantil de Alzada.

Luego, los vocales expresaron que “el magistrado conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad”.

Dicho eso, la mayoría del Tribunal de Apelaciones manifestó que conforme los lineamientos sentados, “el ejercicio anti funcional que configura el abuso puede presentarse tanto frente a la licuación de los pasivos concursales, como en caso de carencia de adecuada proporción entre la solución preventiva que la ley dispensa al insolvente y el sacrificio patrimonial que este ofrece (e impone) a sus acreedores”.

Además, “parece que en algún punto el abuso y el fraude a la ley se confunden, se vincula tan estrechamente, que no es posible escindirlos”, agregaron los jueces. “No es posible admitir la mera alegación de ejercicio abusivo de un derecho o configuración de fraude sin un perjuicio cierto o potencial” y “corresponde al juez anticipar los efectos prudenciales del fraude o abuso, sea actuando oficiosamente o a requerimiento de los legitimados”, añadieron.

Por otra parte, la mayoría de la Cámara Mercantil destacó que en el memorial de agravios de la empresa concursada se advertía “una actitud que puede considerarse desdeñosa cuanto menos respecto de sus acreedores, al sostener allí que el escaso pago ofrecido compensa las ganancias que tuvieron en otra época”.

Finalmente, la mayoría de la Cámara Nacional en lo Comercial decidió confirmar la resolución de la jueza de primera instancia de no homologar el acuerdo con los acreedores presentado por la empresa concursada y rechazar el recurso de apelación de esta última.

Buenos Aires…

Y Vistos:

l. Fueron elevados estos autos con motivo de la apelación que interpusiera la concursada respecto de la resolución obrante a fs. 1952/1958 mediante la cual la Sra. Juez de Grado no hizo lugar a la homologación de la propuesta de acuerdo formulada por la deudora, disponiendo hasta tanto quedare firme esa decisión, adoptar como medida para preservar el patrimonio concursal, la intervención de la sociedad en grado de coadministración.

El memorial de fs. 1971/1975 fue contestado por la sindicatura a fs. 1986.

La Sra. Fiscal de Cámara emitió dictamen a fs. 1995/1997.

b. Con motivo de la presentación conjunta por parte de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y la concursada -v. fs. 1998/201- se celebró la audiencia que da cuenta el acta de fs. 2016.

Consecuencia de lo que en ese acto expusieran los comparecientes, es que fueron agregados los antecedentes de fs. 2019/2024 y en cuyo mérito, opinó nuevamente la Sra. Fiscal General -v. fs. 2034/2036-.

2. En el contexto descripto, esta Sala habrá de pronunciarse respecto del recurso de apelación que motivó la remisión de las actuaciones a esta Sala, sin dejar de conocer, claro está, los hechos que se invocaron a posteriori.

Los agravios de la deudora radican en que: i) la Magistrada debió haber cuestionado la propuesta por abusiva al momento de tomar conocimiento de la misma o cuando concedió la prórroga para obtener las conformidades y no en esta instancia; ii) fue votada favorablemente por el 75% de los acreedores y que respecto de los fiscales, la deudora se adhiere a los planes propuestos por cada uno de los organismos; a partir de ello refiere que la supuesta licuación forzosa sólo alcanzaría al 25% restante de los acreedores; iii) no hay sacrificio por parte de los proveedores pues éstos durante años, merced al alza incontenible de las materias primas y de los bienes intermedios, obtuvieron pingües ganancias aprovisionando a la concursada; en razón de ello ese sacrificio debe ser visto desde una dinámica en la cual aquellos atesoraron una importante ganancia a lo largo del tiempo, la cual unida a la que se encuentra encerrada dentro de la venta que no se les canceló por la presentación en concurso, impide que pueda considerarse, en rigor, que harán sacrificio alguno.

3.a. Es preciso recordar que el juez es hoy parte fundamental en el proceso concursal; no resulta un mero controlador de su corrección formal ya que tiene facultades para evaluar la pertinencia del acuerdo no sólo sobre la base de su conveniencia económica -respecto de la cual los acreedores son, en principio, los mejores árbitros- sino, fundamentalmente, que la propuesta no constituya un abuso a los acreedores que no vean otra forma de procurarse, cuanto menos, un magro dividendo (Sala D, 16.12.86, “Ediciones Mercurio (sociedad de hecho) s/ quiebra”).

En esta dirección se orientó la decisión dictada por la colega Sala C en el caso “Línea Vanguard SA” de fecha 4.9.01. En dichas actuaciones, en concordancia con el dictamen de la Sra. Fiscal General, se descartó la interpretación formulada con base en el espíritu de la legislación entonces vigente, según la cual los acreedores serían los únicos que estarían en situación de decidir sobre lo que mejor se ajusta a su propio interés o conveniencia sin que los jueces se encuentren habilitados para juzgar sobre esa decisión.

Así pues, los magistrados siempre se encuentran facultados -y aún constreñidos- a valorar los principios que informan el orden jurídico en su integridad, porque la legislación concursal no es una isla o un compartimiento estanco, circunstancia que conduce a que deba siempre prevalecer el interés general del comercio, del crédito y de la comunidad en general por sobre el individual de los acreedores o del propio deudor.

Síguese de lo expuesto que, no obstante lo que pareciera resultar del texto actual del art. 52 LCQ, el juez no se encuentra obligado, en todos los casos y en forma absoluta e irrestricta, a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado formalmente por las mayorías legales.

Ello así toda vez que el magistrado conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad (considerando 5º y sus citas del precedente citado).

El texto del art. 52, apartado 4 LCQ, según el criterio de la ley 25.589, impone al juez la obligación de no homologar en ningún caso una propuesta abusiva o en fraude a la ley.

En rigor, como advirtió en su momento la mayoría de la doctrina nacional, el juez nunca perdió sus facultades homologatorias desde la ley 11.719 hasta el régimen actual: por ello, no debe homologar el acuerdo cuando se trata de la consumación de un fraude (Julio César Rivera - Daniel Roque Vitolo, Comentario al proyecto de la ley de concursos y quiebras, p. 48; Adolfo A. N.Rouillon; Régimen de Concursos y Quiebras ley 24.522, p. 128; Mauricio Boretto, Las facultades legales del juez concursal con respecto a la homologación de la propuesta de acuerdo preventivo de quita y espera, E.D. 197-210; Héctor Alegría, Nueva reforma a la Ley de Concursos y Quiebras (Ley 25.589), L.L. sup. especial Reformas a la Ley de Concursos (25.589), junio 2002, p. 8; Ricardo S. Prono y Mariano R.Prono, La novísima legislación de Concursos y Quiebras. Algunas consideraciones sobre la Ley n° 25.589, rev. cit., p. 28; Ignacio A. Escuti (h), Los poderes del juez concursal en la ley 24.522, E.D. T. 164-1137; Pablo D. Heredia, Tratado de Derecho Concursal, Ed. Abaco, Año 2000, t. 2 p. 210).

En esa línea, varios autores destacaron que aún bajo el régimen originario de la ley 24.522 no era tolerable el abuso del derecho ni el fraude, por lo que el magistrado debía abstenerse de homologar el acuerdo obtenido si el mismo violaba los estándares de los arts. 953 y 1071 del cód. civ. y normas concordantes (Fassi- Gebhardt, Concursos y Quiebras, 6ta. Ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 173; García Martínez, Roberto, La homologación del acuerdo preventivo en la nueva ley de concursos, ED 164- 1250; Grispo, Jorge D., “Homologación del concordato y facultades del magistrado”, ED 197-761; Lorente, Javier, Ley de concursos y quiebras, Gowa, Buenos Aires, 2000 p. 558; Mosso, Guillermo El juez concursal ante la homologación del acuerdo preventivo ED 176-969; Monti, José L., El concordato como negocio jurídico. Sobre la homologación del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso, LL 2000-F-1089, entre muchos otros).

Estas facultades del juez fueron también reivindicadas por la jurisprudencia al rechazar en no pocos casos la homologación de acuerdos abusivos (Com. D, 19.12.95, “Banco Extrader SA s/quiebra”, L.L.1997-E-247; Com. C, 27-10-95, “La Naviera Línea Arg.de Navegación Marítima y Fluvial s/Quiebra” BJCNCom. N° 5 año 1995; Com. B, 3.9.96, “Coviello, Francisca M. s/Quiebra”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario n° 13, sección jurisprudencia, Concursos, pág. 411; Com. A, 9.4.97, “Btesh, José David s/Quiebra”, E.D. 175-172; Tercer Juzgado de Procesos Concursales y Registros, Mendoza, 25.9.98, “Frannino Industrias Metalúrgicas SAACIF, p/ Conc, prev.”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario n° 20, sección jurisprudencia, Concursos, p. 385; Primer Juzgado de Procesos Concursales, 22/5/97; “Martín S.A. Pedro y José”, con nota de Ariel A. Dasso, La primera homologación de un cramdown, JA 1997-IV-162.; Tercer Juzgado de Procesos Concursales y Registro de Mendoza, 22.3.02, “Pedro López e Hijos S.A. p/concurso preventivo”, expte. N° 5759, Rev. de Derecho Privado y Comunitario”, 2002-1 Emergencia y Pesificación, p. 700; Com. B, 30-4-01, “Invermar SA s/concurso preventivo”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario n° 2001-3, sección jurisprudencia, área Concursos, p. 654).

Por lo demás, y como es sabido, la reforma de la ley 25.589 hizo explícitas aquéllas facultades, disponiendo en el art. 52 inc. 4 de la ley 24.522 que “En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley” (.Julio César Rivera, Instituciones de Derecho Concursal, T°. I, p. 478; Roberto García Martínez, La homologación del acuerdo preventivo en la nueva ley de concursos, E.D. T. 164-1249; Pablo C. Barbieri, Las facultades judiciales ante la homologación del acuerdo preventivo. Implicancias de la Ley 25.589, L.L. sup. especial Reformas a la Ley de Concursos (25.589), junio 2002, p. 41)

Procede, así, ingresar en el análisis de la propuesta efectuando un control que trascienda la mera legalidad formal, pues ello viene impuesto por los principios que fluyen de los arts. 953 y 1071 del cód.civil y del hecho de que la ley concursal no es un compartimento estanco separado del resto del ordenamiento jurídico (Juzgado Comercial n° 13, 14.9.2005, “Micro Ómnibus Norte S.A. - MONSA- s/acuerdo preventivo extrajudicial” -firme-).

La solución contraria, por lo demás, importaría renunciar al cumplimiento de deberes propios de la función jurisdiccional. Como ha sido dicho, le cabe siempre al Poder Judicial decidir si la solución consensuada a que se arribara con las conformidades de la mayoría, lo es sin los vicios descalificantes establecidos por criterios éticos y de equidad (Porcelli, Luis A., “No homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley”, L.L. 2002-D Sec. Doctrina, p. 979); y que tal atribución legal debe ser ejercida sea a instancia de parte o aún de oficio (Rubín, Miguel Eduardo, Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del Derecho Concursal Argentino, E.D. 198-964).

De allí que procede, en síntesis, en uso de las facultades legales que ostenta el juez al momento de decidir sobre la homologación, juzgar la presencia o ausencia de “.todos los elementos que hacen a la corrección procedimental y la concreción de los valores superiores del ordenamiento jurídico.” (Alegría, Héctor: “Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial”, Suplemento especial de la revista jurídica argentina La Ley noviembre 2004, p. 61).

La terminología que emplea el art. 52:4 de la LCQ, a la larga, constituye un estándar cuya valoración deberá realizarse en el caso concreto (Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval Carlos “El informe general del síndico y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25589″, ED 198:676)

Y esa facultad conduce a estimar la relatividad de la imposición de homologación que prevén los incisos 1. y 2. a). del art.52 LCQ que deberán pasar, a criterio del juez, por el tamiz que contempla el inciso 4º. Al emitir pronunciamiento sobre la homologación del acuerdo, en todos los casos y aún en ausencia de cuestionamiento sobre el particular, el juez se encuentra constreñido a evaluar si la propuesta conlleva abuso o fraude, situación frente a la que deberá denegar la homologación.

La noción de ejercicio anti funcional (o disfuncional) de los derechos ha sido objeto de profundos estudios de la doctrina nacional y, a partir de esa elaboración, fecundamente aplicada por los tribunales de todas las instancias.

Truffat ha ofrecido, a partir del pensamiento de Alfredo Orgaz, una definición del abuso del derecho, comprensiva de los perfiles que han sido asignados al instituto: existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal que contraría los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe o las buenas costumbres (E. Daniel Truffat, “Algunas pautas para el empleo de la facultad de no homologar un concordato presuntamente abusivo (LC:52, inc 4)”, ED 198:762.).

Conforme el criterio aludido el ejercicio antifuncional que configura el abuso puede presentarse tanto frente a la licuación de los pasivos concursales, como en caso de carencia de adecuada proporción entre la solución preventiva que la ley dispensa al insolvente y el sacrificio patrimonial que este ofrece (e impone) a sus acreedores. Y aunque conceptualmente puede distinguirse entre ambos institutos, parece que en algún punto el abuso y el fraude a la ley se confunden, se vinculan tan estrechamente que no es posible escindirlos. Esta afirmación, quedará aclarada seguidamente.

Los precedentes jurisprudenciales y las opiniones de la doctrina resultan contestes en punto a que la consideración de una propuesta como fraudulenta o abusiva es cuestión que debe apreciarse con arreglo a las circunstancias de cada caso y, particularmente, atendiendo a las distintas órbitas de intereses comprometidos. Queda claro que esa apreciación debe tener, por lo tanto, un contenido concreto. En otros términos:que alguno o algunos sujetos deben resultar merecedores de la protección que la ley dispensa, en tanto se hallen expuestos a experimentar daños generados por el obrar abusivo o fraudulento de su deudor concursado.

No es posible admitir, en esa dirección, la mera alegación de ejercicio abusivo de un derecho o configuración de fraude sin un perjuicio cierto o potencial, pues la actividad jurisdiccional cumple en esta materia también una función correctiva del desvío en forma preventiva. Corresponde al juez anticipar los efectos perjudiciales del fraude o abuso, sea actuando oficiosamente o a requerimiento de cualquiera de los legitimados por el art. 50 LCQ, sin desconocer la facultad que asiste al Ministerio Público (art. 276 http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifLCQ).

Pues bien: el art. 52:4º se halla orientado a la protección de los acreedores, quienes ya han sido reconocidos como tales y, principalmente, aquellos cuyos créditos se hallan pendientes de incorporación y, más aún, los que todavía no se han insinuado. Si se tiene en cuenta entonces el universo de posibles afectados, cobra sentido la calificación de la actividad jurisdiccional que venimos examinando como tutelar preventiva. Y también adquiere significado la aseveración hecha con relación a que el abuso debe consistir en la producción de algún perjuicio a los acreedores, intencionalmente, con el propósito de infligirles un detrimento patrimonial y su contrapartida, el beneficio consiguiente para el deudor concursado.

En este punto, estímase necesario hacer un paréntesis en las consideraciones generales. En efecto, en relación con lo expuesto, adquiere especial relevancia la lectura del memorial de agravios donde se advierte de parte de la deudora una actitud que puede considerarse desdeñosa cuanto menos con respecto a sus acreedores al sostener allí que el escaso pago ofrecido compensa las ganancias que tuvieron en otra época. Esa posición refuerza aún más la abusividad de su propuesta, en tanto parece proponerse una suerte de medio extintivo del pasivo que carece de asidero legal.

Retomando el análisis de la cuestión, señálese que en oportunidad de requerirse la homologación de la propuesta de acuerdo que ha logrado las mayorías legales el juez tiene básicamente dos posibilidades: disponer la homologación o rechazarla, con fundamento en lo dispuesto por el art. 52:4º LCQ.

No obstante, se ha recurrido también a otra solución que en algunos supuestos se revela como más práctica: la denominada tercera vía. En esta situación el juez puede: (i) reformular la propuesta por aplicación analógica, según el caso, de la disposición del art. 52:2º b) del ordenamiento concursal, o (ii) fijar un plazo para que esa reformulación sea hecha por la concursada fijando un contenido que estime mínimamente aceptable para superar la calificación de abusiva que juzgó con anterioridad.

3.b. En el sub lite no obstante las conformidades acompañadas y la propuesta formulada por UOMRA y OSUOMRA -acompañada de la aquiescencia de la concursada-, estima esta Sala que no cabe conferir esa tercera opción.

Es que los términos en que sido concebida no encuentran respaldo jurídico; ello más allá de que penden de clarificar cuestiones de variada índole, las que por otro lado exceden el conocimiento de esta Sala en esta instancia.

Así enfocada la cuestión, señálese a la deudora que la propuesta dirigida a los acreedores quirografarios, si bien aceptada por el 62,07% de los acreedores y el 82,63% del capital -computando a la UOMRA y OSUOMRA en razón de las conformidades traídas a esta Sala (fs.1998/2001)-, y que consiste en abonar los créditos verificados con una quita del 60%, en el plazo de cinco años a contar desde el vencimiento del plazo de espera de cuatro (4) años y en diez (10) cuotas semestrales; con interés a la Tasa Libor incrementada en 0,5% anual es inadmisible .

Tal decisión, reiterase no implica desatender los intereses de los trabajadores, que es a favor de quienes estarían dirigidas las presentaciones referidas en el punto 1.b. de esta resolución.

En efecto, más allá que la forma de participación de aquellos a través de la constitución de una sociedad anónima no encuentra respaldo legislativo en la ley de la materia, lo aquí decidido permite la apertura del proceso de cramdown, y en tal sentido la Ley 24.522, con la modificación introducida por la reforma de la Ley 26.684, en los arts. 48 y 48 bis faculta a los trabajadores, a través de la “cooperativas de trabajo”, aún en formación, a participar de dicho proceso en las condiciones que allí se establece.

Consecuentemente y a modo de síntesis, evaluadas las circunstancias del caso y meritando el análisis efectuado por la Sra. Fiscal ante esta Cámara a fs. 1995/1997 cabe concluir que la propuesta ofrecida vulnera el orden público económico, porque daña la protección del crédito. Y la homologación del acuerdo que implica desvirtuar la eficacia de los medios compulsivos con que cuentan los acreedores para hacer valer sus derechos, va más allá de su particular interés, para convertirse en una cuestión que afecta al interés general (véanse también, los fundamentos del dictamen de fs. 2034/6, en lo pertinente).

4. En base a ello, se resuelve: 1. (i) desestimar el recurso de apelación interpuesto y (ii) confirmar la resolución adoptada en la anterior instancia en todo cuanto fuera motivo de agravio.

2. Encomendar a la Sra. Juez de Grado disponga conforme a derecho -LCQ:48 y 48 bis- adoptando además las medidas que estime necesarias en orden a los antecedentes acompañados en autos.

Notifíquese, a la Sra. Fiscal General en su despacho y devuélvase a la anterior instancia.

Alejandra N. Tevez (en disidencia), Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro. Ante mí: Silvina D.M.Vanoli. Es copia del original que corre a fs. 2037/2041 de los autos de la materia.

Silvina D.M. Vanoli

Prosecretaria de Cámara

Disidencia de la Doctora Alejandra N. Tevez

1. Resulta prematuro, en el presente estadio procedimental, pronunciarse respecto del recurso de apelación que motivó la remisión de las actuaciones a esta Sala.

De allí que no procede expedirse ahora en torno de la abusividad de la propuesta concordataria, ni disponer la apertura del procedimiento previsto en los arts. 48 y 48 bis de la LCQ, como postulan mis distinguidos colegas.

Ello así, en la medida en que no se ha adoptado ninguna decisión en torno de la validez o invalidez de la transferencia de acciones de la concursada, denunciada tras la elevación del expediente a este Tribunal (v. fs. 2009/11).

Lo que corresponde es, en mi parecer -y sin que ello implique en modo alguno desatender los intereses de los trabajadores, a favor de quienes se habría efectuado aquélla presentación-, disponer la devolución de los autos a primera instancia a efectos de que la ‘a quo’ dicte resolución sobre la pretendida venta; lo que posibilitará, luego, que este Tribunal se aboque a la solución integral del caso.

2. Estimo apropiado efectuar una brev e reseña de lo aquí acontecido e introducir algunas consideraciones que juzgo dirimentes para concluir del modo anticipado.

Veamos.

a. Tras examinar la propuesta de acuerdo preventivo, la juez de grado dispuso: (i) no homologarla, por considerarla abusiva; ii) diferir la apertura del mecanismo previsto en el art. 48 de la LCQ para el momento en que se encontrase firme o ejecutoriada su decisión; y iii) decretar la intervención de la sociedad concursada en grado de coadministración.En la misma resolución, que obra en fs.1952/8, dejó en claro que la concursada no podría realizar ningún acto sin contar con la previa conformidad del coadministrador (a la sazón, la sindicatura; v. fs. 1957), medida que fue inscripta en la Inspección General de Justicia según se desprende de fs. 1967/68.

b. Posteriormente, la Unión Obrera Metalúrgica - a través de Marcelo Urban- denunció la administración de la empresa a cargo de los trabajadores y solicitó la aprobación de la propuesta concordataria para posibilitar la continuación de la explotación (v. fs. 1991/93)

c. Encontrándose ya los autos en esta Alzada a efectos de resolver el recurso interpuesto por la concursada contra la decisión de no homologación de la propuesta, se presentaron a fs. 2009/11 aquel sindicato y la concursada señalando: i) que “hemos superado y zanjado toda diferencia y vicisitudes o circunstancias atinentes al personal y a la organización gremial pues las acciones de la sociedad concursada han sido transferidas en su totalidad a los trabajadores, quienes actualmente administran y llevan adelante su gerenciamiento” (sic.;v. fs. 2009 vta; y ii) requiriendo “la homologación del concurso, toda vez que la propuesta presentada es la única posible para que pueda ser pagada por los trabajadores” (sic.; v. fs. 2011).

d. La concursada acompañó, a fs. 2019/20 y fs. 2021/23 y en cumplimiento del compromiso asumido en la audiencia celebrada en este Tribunal (v.fs. 2012 y 2016), los antecedentes documentales relativos a los acuerdos denunciados.

Así:

i) A fs. 2021/3 corre el contrato de cesión de acciones cuyo objeto fue la venta del paquete accionario de Talleres Reunidos Italo Argentino S.A. -en adelante, TRIA S.A.-. El acto aparece celebrado entre: a) Elizabeth Cristina Vasmulaky y Graciela Beatriz Ojeda -en su carácter de vendedoras de las acciones de TRIA S.A.-; y b) Talleres Recuperados Industria Argentina S.A.en formación y Néstor Horacio Acuña -señalo que este último denunció que actuaba por sí y en representación de los trabajadores ocupantes de la empresa recuperada-, en su carácter de compradores. De acuerdo con esta denuncia de venta, “Talleres Recuperados Industria Argentina S.A. (en formación)”, habría adquirido el 95 % de las acciones que componen TRIA S.A. y Néstor Horacio Acuña el 5% restante, por un precio de pesos novecientos ($900).

ii) A fs. 2019/20 luce agregado contrato de comodato suscripto entre: a) Thrace Group S.A., en su carácter de titular del inmueble asiento de la planta fabril de la concursada; y b) “Carlos Humberto Cisneros.en su carácter de presidente de la empresa Talleres Recuperados Italo Argentino S.A. (en formación) y Néstor Horacio Acuña. por sí y en representación de los obreros de la empresa recuperada, que también firman de conformidad.”. Adviértase que tal instrumento, datado el 08.08.11, aparece también suscripto por la concursada, quien reconoció que el comodatario resultaba continuador de la actividad desarrollada por TRIA S.A.; y que la dación del inmueble de propiedad de Thrace Group SA en comodato lo era con destino específico al uso de la planta fabril.

3. En tales condiciones, en el análisis que compete realizar a esta Sala cobra particular relevancia la mutación del contexto fáctico del caso tras la interposición del recurso de apelación.

Obsérvese que: i) la venta del paquete accionario de TRIA S.A. aparece efectuada fuera del período de exclusividad y en el interregno temporal en el que pendía de resolver respecto de la abusividad de la propuesta; y ii) TRIA S.A.ha convalidado el comodato efectuado sobre el inmueble asiento de la planta fabril, siendo que no se conoce si tuvo en ello participación alguna el coadministrador designado.

Repárese que el presunto traspaso de las acciones de la convocataria se operó, reitero, cuando el expediente se encontraba ya en este Tribunal a efectos de decidir sobre la apelación incoada; y que el hecho de disponer ahora el inicio del cramdown implicará la apertura de un procedimiento cuyo objeto es, precisamente, la adquisición de la totalidad de un paquete accionario cuya titularidad no aparece definida.

4. Señalo, a mayor abundamiento, que el complejo panorama exhibido en el expediente se evidencia a través del contenido del informe general que presentara la sindicatura en su momento.

En efecto, en fs. 1616/36 señaló aquella que, en caso de decretarse la quiebra, la transferencia del inmueble fabril sito en La Matanza que realizó TRIA S.A. a favor de Thrace Group S.A. el 30.04.03 en pago de una deuda contraída con anterioridad, sería atacable por vía de la acción de simulación y, subsidiariamente, por la acción revocatoria o pauliana (v.fs. 1632 vta.). Y añadió, en punto al negocio jurídico en cuestión y en lo que aquí interesa destacar, lo siguiente: i) existen préstamos del exterior recibidos en el año 2002, ii) en los libros diarios e inventarios y balances, no se menciona el nombre del acreedor, iii) no existe comprobante de la debida transferencia internacional, iv) de las registraciones contables surge que fueron retirados por Mauricio Bosi, presidente de la concursada, v) no fueron afectados al giro económico de la empresa, vi) Thrace Group S.A. es una sociedad “off shore” que aparece otorgando un préstamo a la concursada sin garantía, vii) luego de la transferencia TRIA S.A.siguió ocupando el inmueble y lo hace en la actualidad, viii) no hay pago de alquiler por ese concepto, ni se tuvo acceso a otra documentación que justifique la ocupación del inmueble, ix) Mauricio Bosi es socio y presidente del directorio de Thrace Group S.A., x) esta sociedad y la concursada tienen el mismo domicilio , xi) el monto de la deuda cancelada a través de la transmisión del inmueble asciende a pesos setecientos veintinueve mil ciento veinticinco ($729.125), cuando su valor estimado oscilaría entre U$S 800.000 y US$ 1.200.000 (v. fs. 1634 vta.).

5. En tales condiciones, y oída la Sra. Fiscal de Cámara, procede: a) diferir el conocimiento del recurso interpuesto por la concursada respecto de la resolución obrante a fs. 1952/8; y b) disponer la devolución de los autos a primera instancia a efectos de que la ‘a quo’ se pronuncie sobre la venta del paquete accionario denunciada en fs. 2009/11; extremo que posibilitará, luego, que este Tribunal se avoque a la solución del caso. Encomiéndasele, a tal fin, su oportuna elevación.

Alejandra N. Tevez. Ante mí: Silvina D.M.Vanoli. Es copia del original que corre a fs. 2041/2042vta de los autos de la materia.

Silvina D.M. Vanoli

Prosecretaria de Cámara