Graduación de las sanciones al síndico concursal.

 

 

Por Claudio Alfredo CASADIO MARTÍNEZ

 

I. Introducción

 

            El precedente que hoy nos convoca nos permite abordar una cuestión de suma utilidad práctica: ¿como deben ser graduadas las “sanciones jeráquico - administrativas” que pueden aplicarse al contador público que actúe como síndico.

            Liminarmente cabe consignar que resulta claro que el obrar del síndico debe ajustarse a la normativa concursal, con diligencia, seriedad y responsabilidad (latu sensu).

            Graziabile[1] explica que el régimen disciplinario tiene que ver con el mérito de la función del síndico y el cumplimiento de sus deberes funcionales, y no con la verificación de responsabilidad, la cual se desarrolla en un segundo estadio, luego de la aplicación de la sanción, la cual acotemos, no es un presupuesto imprescindible para aquella.

 

II. Sanciones en general que puede recibir el síndico.

 

            La multiplicidad de tareas que debe desempeñar el síndico (informativa, actuarial, pericial, entre muchas otras) hace que deba actuar en distintos ámbitos (manteniendo oficina abierta al público, realizando una auditoria del pasivo laboral en 10 días, presentando informes, interponiendo acciones y recursos ante el mismo juez concursal, participando en las incidencias que se susciten, actuando en todo juicio que se incoe contra el concursado en carácter de parte necesaria, continuando con las actividades de la fallida, entre muchas otras).

            Esta multiplicidad de tareas redunda en una amplia gama de posibles sanciones que puede llegar a percibir, las cuales estimamos que pueden clasificarse en:

ü      jerárquico - administrativo: que analizaremos a continuación, y en definitiva objeto de este comentario

ü      civiles: cuando el síndico es llamado a responder por daños y perjuicios producidos

ü      patrimoniales: como una variante de lo anterior cuando el síndico debe responder no ya por los daños causados, sino que se lo responsabiliza por ejemplo por las costas de una acción incoada o en una incidencia[2].

ü      penales: cuando se le impute la comisión de algún delito en el ejercicio de la función de síndico sea dolosa o culposamente

ü      profesionales: cuando le son aplicadas sanciones por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas en que se encuentra matriculado

ü      tributarias: sea por omisiones o bien por que el fisco en su afán recaudatorio coloca en cabeza de este profesional distintas obligaciones[3]

           

            Si bien es cierto que muchas de las sanciones terminan siendo de índole patrimonial, así por ejemplo las sanciones administrativas pueden consistir en multa o reducción de honorarios, empero quisimos colocar en una categoría distinta a las consecuencias netamente patrimoniales que puede derivarse del accionar sindical y que no encuadren en ninguna de las restantes.

 

III. Las sanciones jerárquico - administrativas.

 

            Se ha resuelto que cuando el síndico viola el deber que le imputa la función, el órgano jurisdiccional viene investido de la facultad-atribución de aplicarle sanciones disciplinarias. Éstas, que derivan del poder jerárquico disciplinario jurisdiccional y cuyo fundamento en su procedencia asienta en el mejoramiento del servicio, cubren una amplia gama, ya sea como correctivas o sanciones menores (apercibimiento, llamado de atención, multa) o como depurativas (remoción) cuando provienen del poder disciplinario de los jueces[4].

            En concreto el art. 255 LCQ prevé 3 posibles sanciones:       

ü      apercibimiento,

ü      multa hasta el equivalente a la remuneración mensual del juez de Primera Instancia,

ü      remoción.

            Como agravante se establece que ante la remoción el síndico cesa en sus funciones en todos los concursos en que intervenga y causa la inhabilitación para desempeñar el cargo de síndico durante un término no inferior a cuatro años ni superior a diez, término que debe ser fijado en la resolución respectiva. Asimismo la remoción puede importar la reducción para el síndico de entre un treinta y cincuenta por ciento de los honorarios a regularse por su desempeño salvo en caso de dolo, en cuyo caso la reducción podrá superar dicho límite.

            Es competente para aplicar estas sanciones el juez concursal, con apelación ante la Cámara respectiva. Acotemos que si bien la LCQ sólo hace referencia a la competencia en caso de remoción estimamos indubitable que ello también se aplica a las restantes dos sanciones previstas.

            Esta escala de penas tiene implícitos los principios de progresividad y proporcionalidad dentro de los distintos grados de penalidad previstos en la norma[5].

            Vinculada a esta cuestión tenemos la posibilidad o no de suspender al síndico que no es unánimemente receptada, como así la posibilidad que estas sanciones sean acumuladas (¿o son alternativas?) por una misma acción[6].

            Cabe acotar que las sanciones pueden provenir de una falta de obrar del síndico o bien un accionar no ajustado a derecho, que trasunta la falta de diligencia en el desempeño de sus funciones. Por ello se entendió[7] que la inactividad en las obligaciones que son de menester para la sindicatura pueden hacerla pasible de la máxima sanción si revisten la necesaria gravedad, de igual modo cuando se advierte que ha existido una indebida delegación de sus funciones.

 

III. Conductas tipificadas para disponer la remoción.

 

            Son causales para aplicar la máxima sanción descripta en el acápite precedente la negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones.

            Conforme el diccionario de la Real Academia Española “negligencia” implica “descuido, falta de cuidado” y en una segunda acepción “falta de aplicación”. Desde un punto de vista jurídico sería omitir hacer aquello a lo cual estaba obligado, por la ley o por el juez en las modalidades de tiempo, modo y lugar en que debía efectuarse, es decir que puede hacerse tardíamente aquello a que estaba obligado, empero igual habrá negligencia.

            Por “mal desempeño” debe entenderse (verdad de perogullo) una incorrecta realización de aquello para lo cual estaba obligado a hacer.

            Finalmente la  “falta grave”  puede consistir tanto en un hacer como en un no hacer que produzca o sea idóneo para producir un perjuicio, siempre y cuando sea de cierta entidad, es decir no cualquier acción u omisión.

            No obstante las diferencias conceptuales esbozadas entre uno y otro calificativo, éstos poseen zonas grises y superposiciones; por ello es que concordamos con quienes postulan[8] que en realidad estamos ante una enumeración meramente enunciativa y genérica, que marca pautas generales a quien deba interpretar la norma y así el “mal desempeño de sus funciones” podría ser el efecto de actuar con “negligencia” o de la comisión de una “falta grave” o que cometer una “falta grave”, podría ser el producto de actuar con “negligencia”.

            Asimismo no es necesario que se hubiera producido algún daño ya que las normas sobre responsabilidad civil son las que buscan indemnizarlo, mientras que las referidas a la responsabilidad disciplinaria tienen por norte castigar el incumplimiento a las obligaciones legales[9].

            Se ha expresado que en caso de verificación de estos supuestos corresponde indefectiblemente la remoción y jamás pueden ser reemplazados por apercibimiento o multa[10].

            Claro está que el accionar del síndico debe ser pasible de ser criticado objetivamente por incumplimiento (latu sensu) de sus obligaciones y no por disentir con las conclusiones a que arribe. Así se ha llegado al extremo de requerirse la remoción de un síndico por cuanto éste no impugnó tres acreencias insinuadas en oportunidad del art. 32 LCQ, lo cual estimamos resulta a todas luces improcedente, máxime si al emitir opinión sobre las mismas reseñando la información obtenida, emitiendo opinión fundada sobre cada solicitud de verificación en particular y observando parcialmente algunas de ellas, que acotemos fueron rechazadas tanto en primera instancia como por la Alzada[11].

 

IV. Tramitación previa.

 

            Es discutible si al síndico debe dársele oportunidad de ser oído antes de aplicársele alguna de estas sanciones jerárquico administrativas.

            Por un lado se ha expresado que deviene innecesario el previo requerimiento de explicaciones o conferirle un traslado que le posibilite articular su defensa al sindico que actúa en la quiebra, toda vez que su negligencia resulta de la falta de cumplimiento de sus obligaciones en los términos o plazos establecidos -en el caso, las diligencias ordenadas en el auto de quiebra-, siendo casual suficiente de remoción, la que puede ser promovida por todo interesado o declarada de oficio por el juez[12].

            En las antípodas se entendió[13] que cuando ello es requerido por un acreedor (situación asimilable al requerimiento del deudor) sin dársele traslado previo se ve severamente comprometiendo su derecho de defensa. Claro que aquí la cuestión discurrirá por otro carril: si la acción u omisión imputada al síndico es pasible de ser considerada dentro la trilogía caracterizante prevista por la LCQ o no.

            Por nuestra parte estimamos que si la sanción es impuesta motus proprio por el juez, luego de intimaciones formuladas bajo apercibimiento no es imprescindible que el síndico sea notificado previo a la imposición de la sanción. Empero si la misma es aplicada a requerimiento de un tercero, sea deudor o acreedor, el previo traslado para que ejerza su defensa se torna imprescindible.

 

V. El caso comentado.

 

            El juez de primera instancia dispuso la remoción e inhabilitación por el término de cuatro años de un síndico y éste apeló.

            Conforme surge de la sentencia de la Cámara se habrían realizado cesiones de derechos transgrediendo lo normado por el art. 17 LCQ, de las cuales el funcionario concursal tuvo conocimiento por lo menos en el año 1998 sin que actuara en consecuencia, cuando conforme se expresa, debió instar la declaración de ineficacia en tiempo útil.

            Si bien se reconoce que se trata de una falta que merece sanción, se hace merito de la circunstancia que la legislación no fija un plazo de caducidad o prescripción para la acción fundada en el art. 17 de la LCQ, lo cual implicaría que no hay perjuicio para la masa. A ello se agrega que el síndico sólo recibió una sanción previa de multa.

            En consecuencia se estima que corresponde la reducción de la sanción aplicada analizada bajo un prima de razonabilidad y proporcionalidad.

            Por ello se deja sin efecto la remoción y la inhabilitación, imponiéndose al síndico una multa equivalente a la remuneración mensual del juez de primera instancia.

            Asimismo la Sala entiende que resulta pertinente en el caso encomendar al juez de primera instancia la designación de un síndico ad hoc a fin de que evalúe los antecedentes del caso, se expida respecto de la existencia de daños y perjuicios causados a la masa por el retardo aludido y opine respecto de la eventual procedencia de una acción tendiente a obtener, en su caso, el resarcimiento que corresponda.

 

VI. Falta de daño, antecedentes  y el “re-exámen” de la actuación del síndico.

 

            El primer argumento que pone en consideración la Cámara para reducir la sanción impuesta es que en principio no se habría producido un daño y decimos en principio por cuanto el retardo en que incurrió, conforme se resuelve, debe ser analizado por un síndico ad hoc, a fin de determinar si le cabe responsabilidad.

            Es decir que se ratifican dos afirmaciones efectuadas por la doctrina:

ü      para aplicar una sanción disciplinaria no es necesario que exista un perjuicio

ü      la sanción disciplinaria y la responsabilidad civil del síndico son dos cuestiones, independientes.

            Con referencia a la primera cuestión en similar sentido a lo aquí resuelto se entendió[14] que correspondía modificar la resolución que removió al síndico, le aplicó una reducción de honorarios del 50 % y 4 años de inhabilitación, aplicándose las sanciones de apercibimiento y pérdida de un 10% de honorarios que le correspondan percibir, pues la morosidad en contestar una intimación en que incurrió el síndico no trasunta una gravedad tal de la que haya devenido un perjuicio evidente para el concurso, sino que, por el contrario, ha sido la peligrosidad de su conducta la que potencialmente podría llegar a causarlos.

            Asimismo en otro precedente se resolvió que la falta imputada al síndico no depende del perjuicio que ocasione, sino del apartamiento de una conducta debida, o de la violación de la ley, razón por la que se ha dicho que alcanza -para respaldar la sanción- haber podido generar daño, aunque no se concrete o produzca, ya que esa violación compromete a todo el proceso concursal[15].

            Empero debe quedar claro que aún sin daño puede ser removido el síndico. Así en un caso se lo removió e inhabilitó por el término de cuatro años, teniendo en cuenta que el procedimiento falencial llevaba más de dieciocho años de trámite sin haber concluido con la distribución de los fondos obtenidos en la liquidación de los bienes del fallido, pese a las intimaciones y sanciones que en varias oportunidades fueron cursadas al síndico para que cumpla sus funciones[16].

            Con referencia la segunda cuestión es también conteste la jurisprudencia en que al ponderar la conducta del síndico con vista a la aplicación a él de medidas disciplinarias, no sólo se deberá valorar su conducta en el concurso o quiebra de que se trate, sino también su historial y antecedentes que registra en el desempeño de funciones semejantes[17].

            Finalmente en lo atinente al reexamen del accionar del síndico a fin de determinar posibles responsabilidades estimamos que no se hace mas que ratificar lo que hemos expuesto respecto de la independencia de la sanción disciplinaria de la responsabilidad civil.

 

VII. Colofón.

 

            Todas las tareas que se asignan al síndico y consecuencias que se derivan de ellas hacen que pareciera que estemos frente a un “superhéroe terrenal” al que nos tiene acostumbrado la cinematografía: una especie de “Rambo” o “Indiana Jones” y no ante un profesional liberal que en muchos casos (aunque lamentablemente, no en todos, acotemos) hace lo humanamente posible a su alcance para cumplir las mismas.

            Truffat[18] con la solvencia que lo caracteriza concluye un elaborado estudio sobre la naturaleza de la función sindical y su responsabilidad ha expresando que “Es difícil ser síndico hoy. Nunca fue fácil, pero en la actualidad es tarea más ardua”.

            Por volviendo a la cuestión de este comentario ¿Cómo graduar las sanciones a un síndico negligente? Estimamos que la prudencia de los magistrados, sopesando todos los factores, entre ellos el daño o perjuicio causados y los antecedentes, deben brindar la respuesta en cada caso concreto, ponderando todas (reiteramos todas) las circunstancias del caso.

 

Publicado en LL 2010-A, 464  • Enfoques 2010 (marzo), 69