EL FIDEICOMISO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

 

Por ROBERTO SERGIO REGGIARDO

 

En base al Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191 de 2.011[1] (en adelante, el Ante Proyecto), a fines de la primera semana de Junio del corriente año, el Poder Ejecutivo Nacional elevó al Congreso de la Nación, el respectivo Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial (en adelante, el Proyecto).

 

Con una variante menor del Proyecto sobre el Ante Proyecto en el tema que motiva esta colaboración, y que se destacará en su oportunidad, en lo sustancial, continúa y supera la senda de tipificación legislativa del Fideicomiso iniciado con la Ley 24.441 (en adelante, la LF).

 

Su tratamiento dentro de los contratos “nominados” en el Código lo excluiría, por derogación de la legislación especial que hasta ahora, y con éxito, lo contuvo.

Pero debemos decir que se respeta en general la concepción del Fideicomiso tal como se lo trata en la legislación latinoamericana, y en particular, los lineamientos de la LF.

Los Fundamentos, en cuanto al Fideicomiso respecta, dicen:

“La propuesta se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió la Ley 24.441. El Proyecto de 1998 propuso la incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la Ley y propuso la modificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesaria.

El régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación.

Por ello proponemos mantener la sistematización y el texto del Proyecto de 1998, sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarios, a saber:

Se aclara que las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respecto a herencias futuras.

Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevención de que debe evitar cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes.

Se aclaran las facultades del fiduciario y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se constituye con fines de garantía.

Se determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial.

Se determina la responsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad civil.

Se deslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario y sus efectos con respectos a terceros contratantes con el fideicomiso.

Se aclaran las normas del dominio imperfecto y sus efectos.

 

Vamos directamente al examen de la normativa proyectada:

 

CAPÍTULO 30

Contrato de fideicomiso

SECCIÓN 1ª

Disposiciones generales

ARTÍCULO 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.

Por Fideicomiso se entiende tanto el acto jurídico que sirve de causa fuente –contrato o testamento- a la propiedad fiduciaria, como el patrimonio especial que sea crea a partir de aquel. Llamamos Fideicomiso tanto al contrato como a su consecuencia más importante: el patrimonio fideicomitido que reconoce como titular al Fiduciario[2].

El art. 1 de la LF define al Fideicomiso, habiendo en general coincidencia en que se refiere al patrimonio especial que califica como “propiedad fiduciaria”[3], aunque brinda suficientes elementos como para reconocer los elementos esenciales del contrato.

Kiper y Lisoprawski dicen que debe diferenciarse el negocio jurídico fiduciario (relación obligacional) del dominio fiduciario (derecho real), que surge de aquel, siempre y cuando aquel transmita un derecho patrimonial sobre cosas, conforme art. 11 LF[4]. Pese a su ubicación dentro de los derechos reales, la norma del art. 2662 C. Civil denotaba elementos propios de los derechos personales, por lo que la transferencia a título fiduciario era inconcebible sin el pactum fiduciae. La transferencia de la propiedad a título fiduciario sólo puede tener por causa un Fideicomiso[5].  

Se ha dicho que es un negocio único integrado por relaciones varias[6] . El objeto es el cumplimiento del encargo respecto al bien que se transmite[7]. El acto fuente del Fideicomiso se vincula con alguna relación subyacente, que habrá que considerar tanto para prepararlo como para interpretarlo[8]

Hay un tercer elemento clave en la consideración de la figura y que lógicamente se interpone entre los anteriores: la transmisión fiduciaria.

Hay quienes sostienen que hay una verdadera dualidad (una real y externa, la otra obligacional e interna) de relaciones en un negocio único, con unidad de causa y efectos complejos, a cuya  consecuencia, por ejemplo, el incumplimiento del Fiduciario a sus obligaciones se resolverá en el plano resarcitorio, pero no afectará los derechos reales por él constituidos.[9]. Carregal dice que no hay dualidad de negocios, uno real y otro obligacional; el contrato de Fideicomiso será la causa fuente de la transferencia de la propiedad fiduciaria[10] .

 Los aspectos real y obligacional del negocio fiduciario se funden en un mismo acuerdo[11]. Hay un solo negocio, con causa única, que tiene un nexo inescindible entre el acto real de transferencia de la propiedad y la relación obligacional, vínculos que coexisten necesariamente[12]. En el acto de creación están comprendidos un negocio con objeto real y otro con contenido obligacional[13] . Se trata de un solo acto  que determina un complejo de relaciones coexistiendo el vínculo real con el vínculo  obligacional  para alcanzar la finalidad del negocio[14]

La definición proyectada en el art. 1.666 se refiere claramente al Contrato como acto jurídico bilateral que, en todo caso, tendrá como efecto natural la creación de un Fideicomiso en concreto, llamando correctamente “parte” a los sujetos intervinientes: Fiduciante, quien transmite o se obliga a transmitir la propiedad de bienes (confirmando la casi unánime opinión autoral que lo considera un contrato personal[15], pese a que la definición del art. 1 LF genera algunas dudas), y Fiduciario, el destinatario de tal transmisión, quien se obligará a ejercerla a favor del Beneficiario y ulteriormente a transmitirla al Fideicomisario.

El Fiduciante deberá tener aptitud como tradens, capacidad reconocible a quien es titular de la propiedad plena, con la paradoja, propia de esta figura, que quien la reciba tendrá “sólo” la propiedad fiduciaria (imperfecta) de los bienes transmitidos.

Debe tener capacidad para “disponer” de los bienes a transmitir fiduciariamente[16], sin desatender la capacidad necesaria para realizar el negocio “subyacente” al fideicomiso[17]. En razón de que el Fiduciante es tal a partir de que transmite o promete transmitir (acto de disposición) bienes, hace a la validez del Fideicomiso que cumpla una serie de requisitos: ser titular (propietario) de los derechos respectivos, y que sea capaz[18].

 

 

ARTÍCULO 1667.- Contenido. El contrato debe contener:

a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes;

b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso;

c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;

d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671;

e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;

f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

 

Este artículo contiene los elementos que la norma requiere consten en el instrumento contractual. Replica, con modificaciones, los requisitos contenidos en el art. 4 LF.

a): identificación de los bienes que son objeto del contrato, con la posibilidad de su precisión futura, a condición de que no se los pueda individualizar al momento de celebrarse el contrato y que se describan “requisitos y características” que permitan tal futura identificación.

b): precisión sobre el modo en que se puedan incorporar otros bienes al Fideicomiso con posterioridad a la celebración del contrato. Norma similar de la LF había sido juzgada innecesaria o imprecisa (art. 4 inc. b), pues si al Fideicomiso ingresan bienes en sustitución de otro/s preexistente/s, y/o sin son adquiridos por el Fiduciario en ejercicio de sus potestades, no se necesita de cláusula especial que prevea su incorporación al patrimonio fideicomitido, pues tal es su destino natural.

c) Se reemplaza el término “dominio” por el de “propiedad”, lo que es correcto, porque el patrimonio fideicomitido puede estar integrado por bienes que no son cosas.

d) La individualización del/los beneficiario/s está contenido en el art. 2 LF, norma que pretende contener las principales referencias a éste sujeto. La proyectada modifica la técnica legislativa, porque si bien lo enumera dentro de los requisitos del contrato, se completa, para el caso de que no se lo determine al momento de celebración de su celebración, por remisión al art. 1.671.

e) A la necesidad de determinar el destino de los bienes que integren el Fideicomiso a la “finalización” de éste, la norma proyectada agrega la necesidad de identificar al Fideicomisario, con la posibilidad de determinarlo posteriormente, remitiéndose al art. 1.672.

f) Los derechos y obligaciones del Fiduciario surgen en primer lugar de la propia ley, por lo que no cabría enumerarlos como requisitos del Contrato; de tal modo que si en el Contrato se omite su especificación, ello no provocaría su nulidad, sino la limitación de dichos derechos y obligaciones a los que surgen del texto legal. Tampoco es requisito esencial la previsión sobre el modo de sustituir al Fiduciario cesante, porque el propio texto proyectado prevé un mecanismo de sustitución (art. 1.679), pero la solución legal supletoria puede llegar a ser tan inconveniente que resulta a todas luces conveniente prever una vía convencional de designación del sustituto.  

 

 

ARTÍCULO 1668.- Plazo. Condición. El fideicomiso no puede durar más de TREINTA (30) años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de su incapacidad, o su muerte. Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto. Cumplida la condición o pasados TREINTA (30) años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben trasmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben trasmitirse al fiduciante o a sus herederos.

 

Estos aspectos están tratados en la LF en sus arts. 4 inc. c y 26. A la imposición del plazo máximo –se mantiene el de 30 años- para la duración del Fideicomiso, y su excepción para los casos de Beneficiario incapaz o “con capacidad restringida”, se agregan como novedad:

(i)     La expresa mención de que si se pacta un plazo superior, se reduce al plazo de 30 años. Es la solución interpretativa de la doctrina argentina frente al silencio de las LF, que los proyectistas han compartido. También debió preverse el silencio contractual en este aspecto, disponiendo que en tal caso se considerará como plazo del Fideicomiso el previsto como máximo.[19].

(ii)    La disposición, también expresa, de que si la condición resolutoria del Fideicomiso no se ha cumplido al momento de momento de vencer el plazo máximo, los bienes deben ser transmitidos por el Fiduciario a quien corresponda, en su defecto, al Fiduciante o sus herederos. También coincide en esta solución la interpretación doctrinaria mayoritaria de la LF, pues en tal caso la causa de extinción del Fideicomiso es el acaecimiento del plazo resolutorio (legal) y no la condición (convencional), no correspondiendo aplicar el art. 554 del C. Civil[20] pues esta norma es incompatible con la prohibición de que el Fiduciario adquiera para su plena propiedad los bienes fideicomitidos[21].

 

 

ARTÍCULO 1669.- Forma. El contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya trasmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.

 

No conteniendo la LF una norma específica sobre la “forma” del Contrato, salvo en el art. 12 respecto a la oponibilidad frente a terceros, el tema generó algún debate en la doctrina argentina. Hay coincidencia generalizada en cuanto a la necesidad de realizarla en instrumento escrito, pues de otro modo no se puede dar cumplimiento a los requisitos del art. 4, pero no respecto a si el mismo debía necesariamente debía ser instrumento público cuando involucraba inmuebles. La solución de la norma en comentario está de acuerdo con el criterio interpretativo de la mayoría de la doctrina que comentó la LF: si el Fideicomiso se documenta en instrumento privado pese a referirse a bienes cuya transmisión debe efectuarse por instrumento público, el privado sirve como promesa de otorgarlo por instrumento público. Además, considera la posibilidad de que los bienes en cuestión se incorporen posteriormente, en cuyo caso será suficientemente la instrumentación pública en oportunidad de dicha adquisición posterior, con la debida integración al Contrato que le sirve de base. Puede distinguirse entonces el Fideicomiso como contrato, con sus efectos obligacionales, de la forma que debe tener el título de adquisición de la propiedad fiduciaria, que requerirá en algunos casos de la instrumentación pública, como en el caso de inmuebles[22].    

 

Persiste el problema de la falta de publicidad del Fideicomiso en la medida que no tenga por objeto bienes registrables.

 

 

 ARTÍCULO 1670.- Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.

 

La doctrina que comentó la LF era conteste sobre la posible inclusión de cualquier tipo de bienes en el Fideicomiso, no así sobre la posibilidad de comprender “universalidades”. Si bien no hay prohibición expresa de transmitir universalidades y la redacción dada art. 2.662 del C. Civil por la LF (eliminando el término “singular”) permiten entender que tal limitación no existe[23], en tanto el art. 1 se refiere a “bienes determinados” y el art. 4 inc. 1, exige “individualización de los bienes objeto del contrato” hubo doctrina que entendió lo contrario[24].

 

La norma en comentario supera ésta discusión, de tal modo que, por ejemplo, un “fondo de comercio” podrá ser objeto de un Fideicomiso. La prohibición de incluir “herencias futuras” tiene que ver con el mantenimiento de la prohibición genérica de los “pactos sobre herencias futuras”, pero no impide que, por vía de testamento, se instituya heredero al Fiduciario.

 

SECCIÓN 2ª

 

Sujetos

 

ARTÍCULO 1671.- Beneficiario. El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura.

Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.

Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.

Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.

El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.

 

Este artículo reproduce casi íntegramente al art. 2 de la LF. La gran novedad contenida en este artículo es la posibilidad de que el Fiduciario sea Beneficiario, posibilidad cuya admisibilidad dividió a los autores argentinos, pronunciándose la mayoría por la inconveniencia de superponer ambos roles en la misma persona

 

La doctrina negatoria está fundada en la necesidad de evitar conflictos de intereses, por la necesaria “neutralidad” que cabe esperar del Fiduciario, que se supone actúa en interés de otro[25].

Molina Sandoval sintetiza las motivaciones para la negativa en confundir los roles de fiduciario y beneficiario en que el fiduciario debe actuar en interés del fideicomiso y no en el propio, es inevitable el conflicto de intereses, no podría rendirse cuentas a sí mismo y que es incompatible con la estructura del fideicomiso[26]

Camerini dice que no pueden coexistir en la misma persona las funciones de Fiduciario y de Beneficiario, en ningún Fideicomiso, menos en uno de Garantía, pues podría abusar de su posición, habrá conflicto de intereses pues priorizará su propio interés en percibir sus acreencias, porque no se puede rendir cuentas a sí mismo, no se permite en el trust, y la figura se desnaturaliza con inseguridad para el Fiduciante[27].

Giraldi y Gómez Leo han sostenido que el fiduciario debe ser ajeno a la finalidad del fideicomiso, el que se constituye en exclusivo interés del beneficiario, de lo que se infiere la imposibilidad de confusión de las figuras del beneficiario y del fiduciario (por ello el fideicomiso no puede constituirse en beneficio del fiduciario)[28].

Barreira Delfino dice que a partir de la definición del art. 1 LF, no pueden coincidir las personas del Fiduciario y del Beneficiario. También lo funda en que la LF se inspiró en el trust, cuando se actúa en interés ajeno, no propio[29].

Rodríguez Azuero elogia las legislaciones que prohíben la coincidencia entre Fiduciario y beneficiario / Fideicomisario, para evitar, dice numerosas hipótesis de conflictos de intereses[30]

La doctrina permisiva de la posibilidad de que el Fiduciario sea, simultáneamente, beneficiario del Fideicomiso se sustenta principalmente en la ausencia de prohibición legal[31]

Con lo propuesto en el artículo 1.671 del Proyecto, el modelo argentino se aleja del trust y se acerca más al tipo romano, en cuya variante “cum creditore” el Fiduciario es también Beneficiario.

 

No comparto la solución propuesta: el Fiduciario debe ser una persona que actúa en interés ajeno, que debe priorizar el interés de otro –Beneficiario y/o Fideicomisario- sobre el propio. Nótese que la posible simultaneidad de las calidades de Fiduciario y Beneficiario es discordante con la propia definición del art. 1.666 (….quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario…)

 

No es una cuestión meramente dogmática: en el empleo más frecuente de esta posibilidad, el Fideicomiso de Garantía, es en donde es necesario que el Fiduciario sea un tercero neutral entre los intereses del Fiduciante / Deudor y los del Beneficiario / Acreedor.

 

No hay que olvidar que los frecuentes abusos de los Fiduciarios /Acreedores, fue una de las principales causas de la desaparición de la fiducia “cum creditore” de la vida romana, y su reemplazo por la prenda y la hipoteca.

 

Cabe agregar que la prohibición de ejercicio simultáneo de los roles de Fiduciario y Beneficiario, no sería obstáculo para que el Fiduciario cobre su remuneración, si está así dispuesto en el acto fuente del Fideicomiso, apropiándose de parte de los frutos de dicho patrimonio, lo que lo constituye en una suerte de Beneficiario parcial[32]. En ningún caso, la prohibición del art. 7 LF, impide que se pacte que la remuneración y el reintegro de gastos a favor del Fiduciario, se pague mediante aplicación directa de fondos fiduciarios[33]. En esto coincidimos aun quienes sostenemos que no pueden coincidir las figuras de Fiduciario y Beneficiario.[34]

Se dispone, otra novedad, aunque de menor magnitud, el reconocimiento de la potestad de otorgar derecho de acrecer en caso de pluralidad de Beneficiarios.

 

Otra es la de prever la posibilidad de que el derecho del Beneficiario se extinga con su muerte. Se supone que ello dependerá de las condiciones impuestas por el Fiduciante en el acto fuente.

 

     

ARTÍCULO 1672.- Fideicomisario. El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el fiduciario.

Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo precedente.

Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante.

 

El Proyecto mantiene la tradición argentina de diferenciar las figuras del Beneficiario del Fideicomisario, éste último, como destinatario final de los bienes fideicomitidos a la extinción del Fideicomiso, con la particularidad de asignarle a su tratamiento un artículo específico.

 

Al no permitirse que el Fiduciario sea Fideicomisario se mantiene la prohibición de que el Fiduciario adquiera –en propiedad “plena”- los bienes fideicomitidos (que se transmitan del Fideicomiso a su patrimonio “personal”), contenida en el art. 7 de la LF.

 

 

 

ARTÍCULO 1673.- Fiduciario. El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica. Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir.

El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

 

Se conserva el criterio del art. 5 LF en cuanto a la amplitud de sujetos que pueden desempeñar el rol de Fiduciario, lo que me parece elogiable, pues atiende a la infinidad de situaciones en las que el Fideicomiso puede ser la mejor herramienta para satisfacer los intereses legítimos de los sujetos que lo puedan emplear. Reservar este papel sólo a entidades especializadas, sujetas o no a control estatal, puede llegar a ser excesivo en innumerables casos que no lo justifican, sobre todo porque estas entidades suponen costos de actuación que no son siempre justificables –absorbibles- en el supuesto concreto.

 

En lo que no estoy de acuerdo es en que se insista en reservar la posibilidad de ofrecer servicios fiduciarios al público sólo a entidades inscriptas en los registros del “organismo de control de los mercados de valores”  (hoy la C.N.V.) en los casos en que el servicio fiduciario ofrecido nada tenga que ver con la oferta pública de valores negociables.

 

Por último, me parece que peca de cierta ingenuidad la disposición que luego de permitir la yuxtaposición en el mismo sujeto de las funciones de Fiduciario y de Beneficiario –con lo que no estoy de acuerdo, como expuse “supra”- le impone el deber de evitar conflictos, privilegiando los intereses de los restantes sujetos. Ese es un deber propio de la figura del Fiduciario, pero si se admite que sea a la vez Beneficiario, es prácticamente imposible que no privilegie sus intereses, por ejemplo, en el supuesto de mayor utilización de esta posibilidad –el Fideicomiso de Garantía- frente a los intereses del deudor / Fiduciante.

 

 

ARTÍCULO 1674.- Pauta de actuación. Solidaridad. El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.

 

La primera parte reproduce el texto del art. 6 LF.

 

Si bien es plausible la previsión legislativa de la pluralidad de Fiduciarios, y que se imponga la solidaridad en materia de responsabilidad, entiendo que debió preverse que tal calificación pudiera dejarse de lado por pacto en contrario, lo que puede justificarse en casos de pluralidad de Fiduciarios que asumen distintos roles en el mismo Fideicomiso.

 

 

ARTÍCULO 1675.- Rendición de cuentas. La rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a UN (1) año.

 

 

ARTÍCULO 1676.- Dispensas prohibidas. El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

 

Estos artículos ratifican el contenido del art. 7 LF, mejorando su redacción y ampliando el elenco de legitimados a exigir rendición de cuentas al Fiduciante y al Fideicomisario, criterio compartido con la doctrina que comenta la legislación vigente. También agrega a la ley como fuente determinante de la modalidad de la rendición.

 

 

ARTÍCULO 1677.- Reembolso de gastos. Retribución. Excepto estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se estipula en el contrato. Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario.

 

Modifica la redacción y amplía el contenido del art. 8 LF, disponiendo que las obligaciones que corresponden a estos derechos del Fiduciario estarán a cargo de quien/es se designe en el contrato, y sumando como  pautas de valoración para fijar retribución judicial la eficacia en la gestión y las circunstancias de actuación.

 

Creo que son plausibles las ampliaciones, aunque debió preverse que en caso de silencio sobre legitimado pasivo para afrontar el reintegro de gastos y remuneración del Fiduciario, el obligado sería el Fiduciante, y subsidiariamente Beneficiario/s y Fideicomisario/s, en proporción y con límite en los beneficios obtenidos del Fideicomiso, salvo pacto en contrario. 

  

 

ARTÍCULO 1678.- Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por:

a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante;

b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana;

c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso;

d) quiebra o liquidación;

e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

 

Reproduce en gran medida el art. 9 LF.

 

Y agrega, como supuestos que justifican la remoción y la renuncia, a la imposibilidad material o jurídica parta desempeñar la función, lo que está totalmente justificado.

 

En otro agregado que se justifica por sí mismo se agrega al Fideicomisario en el elenco de legitimados para promover la remoción del Fiduciario.

 

La “inhabilitación y la capacidad restringida” del Fiduciario persona “humana” se agregan como causales de cese.

 

Se exceptúan los casos de fusión y absorción de la disolución del Fiduciario persona jurídica como causal de cese.

  

 

ARTÍCULO 1679.- Sustitución del fiduciario. Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690.

En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes.

En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación de la ocurrencia de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local.

En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora.

Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante.

Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario.

 

La primera parte prácticamente repite el texto del art. 10 LF. Y reitera lo que creo es un error del legislador al disponer que ante la ausencia de previsión contractual el juez “debe” designar a una entidad de las entidades autorizadas conforme a lo dispuesto en el art. 1.690. Esta “solución” legislativa es inaplicable en numerosos supuestos en los que a las entidades autorizadas no les interese aceptar el encargo concreto (por ejemplo, por su escaza remuneración o excesivo riesgo) y/o en los que la reducida importancia económica del Fideicomiso no justifique el costo de actuación de estas entidades. Hubiera sido mejor disponer que en tal caso se designará al sustituto por acuerdo unánime de Fiduciante/s, Beneficiario/s y Fideicomisario/s, y sólo ante la ausencia de tal acuerdo, la designación será judicial, con libertad para el juez para designar sustituto si ninguna entidad acepta o es inviable su actuación como Fiduciario.

 

El resto del artículo intenta solucionar problemas prácticos motivados en la necesidad de sustituir al Fiduciario. Así queda claro que, en caso de fallecimiento del Fiduciario persona humana, la transmisión de los bienes fideicomitidos al sustituto es ajena al eventual proceso Sucesorio de aquel. Sólo será necesario recurrir a la Justicia  frente a la ausencia de previsiones contractuales y de acuerdo entre los interesados.

 

La justificada norma contenida en el tercer párrafo, respecto a adoptar medidas cautelares tendientes a proteger al patrimonio fideicomitido hasta tanto se haga cargo el sustituto, tiene la virtud de precisar quiénes son los interesados (agregando a los acreedores del Fideicomiso), pero el defecto de excluir al supuesto de remoción, caso en el cual la adopción de medidas provisorias puede llegar a ser aún más necesaria que en los restantes supuestos.

 

Es prudente la norma que dispone darle la oportunidad de intervención del Fiduciante, si la designación se hace en sede judicial.

 

Luego de repetir la disposición, ya contenida en el art. 10 LF, de que los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al sustituto, se ocupa de la delicada problemática registral en estos casos, simplificando la cuestión al punto de permitir la anotación del nuevo titular de la propiedad fiduciaria hasta con instrumento privado autenticado, y permitiendo que la rogación sea realizada por el propio sustituto.        

 

 

ARTÍCULO 1680.- Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.

 

La regulación del Fideicomiso de o en garantía –es mejor la denominación usada “con fines de garantía”, pero es permitido usar aquellas por comodidad y simplificación- es una de las más importantes y mejores novedades del Proyecto en este instituto.

 

La principal ventaja resulta del sólo hecho de tipificarlo legalmente, con lo que se despeja cualquier duda sobre su licitud. Con ello el Anteproyecto expresa la opinión doctrinaria y jurisprudencia abrumadoramente mayoritaria en Argentina[35].

 

Se permite expresamente la posibilidad de adoptar la modalidad en la cual el Fiduciario, además de ser el soporte jurídico del patrimonio fideicomitido, administra el pago de la deuda, mediante la aplicación con tal destino de bienes del Fideicomiso o de sus frutos. En realidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se puede prever cualquier mecanismo –dentro de lícito-  por el cual el Fiduciario gestione el pago de la deuda garantizada.

 

Insisto en que, al permitirse que el Fiduciario sea simultáneamente el Beneficiario de la garantía, se incrementan las posibilidades de abusos en detrimento del  Fiduciante Deudor.

 

Un Fideicomiso de Garantía  en el cual el Fiduciario se identifique con el Beneficiario de esa garantía, sea porque son la misma persona o se trata de personas “vinculadas” (por ejemplo Fiduciario sociedad controlada por el Beneficiario) no es admisible y tiene una vulnerabilidad mayor que si el Fiduciario es persona realmente independiente, por las siguientes razones:

-          por definición, el Fiduciario debe ser persona de confianza “también” del Fiduciante, no solo del Beneficiario, por lo que habiendo intereses contrapuestos propios de la relación garantizada, el Fiduciario debe ser persona “neutral”.

-          el Fiduciante podrá, con mayor facilidad obtener pronunciamientos judiciales contra Fiduciario – Beneficiario, fundados en abusos en su perjuicio.

-          otros acreedores del deudor, tendrán más posibilidades de cuestionar la garantía, sea en el ámbito concursal, sea mediante la acción de fraude.      

-          La inspiración de la figura en el trust anglosajón impide considerar la posibilidad de confusión de derechos e intereses en una misma persona, suponiéndose que el Fiduciario siempre actúa en beneficio de otro[36]

 

La opinión que sustentamos es compartida por la mayoría de la doctrina argentina y la legislación latinoamericana[37], en tanto importante sector la admite con condicionamientos o directamente propugna su admisión[38], debiendo reconocer que no registro pronunciamientos jurisprudenciales contrarios a la posibilidad que permite el Proyecto en comentario.

 

Molina Sandoval funda la posición negatoria (de la posibilidad de que el Fiduciario sea la misma persona que el Beneficiario) en: (i) la existencia de conflicto de intereses, que llevará al acreedor a privilegiar el propio; (ii) identificación de acreedor y deudor (de la garantía), adhiriendo a esta postura, sobre todo, a partir, de que la posible concentración de tales roles en la misma persona sería “asistemática”, y porque de la propia LF (art. 7) surge que el Fiduciario no se puede beneficiar con la gestión del fideicomiso, porque carecería de sentido la imperiosa rendición de cuentas del Fiduciario al Beneficiario, y que frente al incumplimiento, el Beneficiario se requeriría a sí mismo la ejecución de la garantía[39].

Barreira Delfino dice que la tesis permisiva se inspira en el antecedente romano; el riesgo está dado por la posibilidad de abuso, y sostiene que como la LF se inspiró en el trust y éste no admite la confusión entre Fiduciario y Beneficiario, descarta esta posibilidad, reafirmado por la sustitución legal de Beneficiario prevista en el art. 2 LF así como la interpretación literal del art. 1 LF; funcionalmente, se requiere que el Fiduciario sea un tercero ajeno a la finalidad perseguida. El negocio fiduciario no se pude estructurar para beneficiar al Fiduciario, a lo que se agrega que la “confianza” requerida es del Fiduciante, lo que no se daría si el Fiduciario fuera el propio acreedor. No se compadece la confusión con la estructura del contrato a favor de tercero. Además, la LEF (arts. 21, 22 y 24) autoriza a ciertas entidades financieras a recibir encargos fiduciarios, esto es, a favor de terceros. Por último, no se explica cómo el Fiduciario, si es Beneficiario, podría rendirse cuentas a sí mismo. La tesis de la inadmisibilidad de la dualidad preside los criterios de las reglamentaciones, tanto del BCRA como de la CNV[40].

Lamentablemente, el proyecto no contiene previsiones para los supuestos más conflictivos del Fideicomiso de Garantía, que son los casos en los que el Fiduciante deudor está sometido a un proceso concursal[41].

            

 

ARTÍCULO 1681.- Aceptación del beneficiario y del fideicomisario. Fraude.

Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales.

La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros.

No mediando aceptación en los términos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado.

El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe.

 

Beneficiario/s y Fideicomisario/s, si son terceros en la estructura contractual, serán beneficiarios de estipulación en su favor contenida en el contrato celebrado entre el Fiduciante /estipulante y el Fiduciario / promitente (art. 504 C. Civil). Sus derechos nacen, se incorporan a su patrimonio, desde que acepten el beneficio y se lo comuniquen al Fiduciario y hasta entonces su otorgamiento sería revocable[42].  La aceptación, conforme lo dispone la propia norma proyectada, también podría ser tácita, por actos que indubitablemente permiten suponer tal voluntad.

 

No me parece necesario que el Fiduciario deba requerir la aceptación por vía judicial, si no se produjo habiendo sido notificado extrajudicialmente por medio adecuado; debería quedar dispuesta como una potestad del Fiduciario, sólo justificable cuando la prudencia aconseje utilizar ese camino.

 

Considero correcta la previsión del último párrafo, porque si bien la legitimación de Beneficiario/s y Fideicomisario/s para exigir el cumplimiento del contrato y la revocación de actos que lo/s perjudique/n igualmente surge de las normas comunes, resulta útil evitar cualquier duda al respecto.

 

 

SECCIÓN 3ª

Efectos

 

ARTÍCULO 1682- Propiedad fiduciaria. Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de los bienes.

 

Sin dudas, la innovación más importante de la  Ley 24.441 en el Derecho Privado argentino, fue la de abrir la posibilidad de que una persona, el Fiduciario, pueda ser titular de una pluralidad de patrimonios[43], de tal modo que existirá un patrimonio separado, continente de los bienes fideicomitidos de propiedad del Fiduciario, con la separación que ello supone[44].

Tiene dicho uno de los autores del Ante Proyecto, respecto a la legislación vigente: “El patrimonio está integrado por un activo y un pasivo que, en virtud de la separación, no se trasladan a las partes, interactuando ambos dentro de la autonomía del patrimonio fiduciario, fundamentalmente en base a la subrogación real; se vende un bien, ingresa otro, se integran rentas, se pagan gastos e impuestos, se grava un bien, y se obtiene un crédito.”[45]

 

Adecua la redacción del art. 11 LF a la incorporación del  instituto al C. Civil, manteniendo, con mejor redacción, la idea de la propiedad fiduciaria como género comprensivo del dominio fiduciario, que se regula a partir del art. 1.701.

 

Se mantiene el criterio de la LF de una propiedad imperfecta, con un titular necesario (el Fiduciario) y una finalidad determinada, desechando la idea del patrimonio de afectación propiamente dicho, esto es, sin titular, lo que hubiera conducido a “personalizar” al Fideicomiso.

 

 

ARTÍCULO 1683.- Efectos frente a terceros. El carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos.

 

Repite el texto del art. 12 LF, salvo al utilizar el término “propiedad” en lugar de “dominio”, que es más correcto, pues el Fideicomiso puede comprender bienes que no sean cosas.

 

 

ARTÍCULO 1684.- Registración. Bienes incorporados. Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.

Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los registros pertinentes.

 

Mantiene, con mejor redacción, el contenido del art. 13 LF.

 

Se trata de regular la publicidad registral con efectos de oponibilidad a terceros, del carácter fiduciario de la propiedad adquirida por el Fiduciario.

 

En la segunda parte, queda ahora en claro que la adquisición de bienes que el Fiduciario haga con frutos o productos del Fideicomiso, por regla, ingresan al patrimonio fideicomitido, no siendo necesario que el contrato prevea tal consecuencia. Al contrario, será la excepción (que los bienes así adquiridos no ingresen al Fideicomiso) lo que precisará de especial pacto en contrario para lograr tal efecto. De tal modo que la asignación de frutos al Beneficiario, dependerá de lo que se disponga en el Testamento o Contrato de Fideicomiso, ya que, por regla, permanecerán dentro del patrimonio fideicomitido.

  

 

ARTÍCULO 1685.- Patrimonio separado. Seguro. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.

Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos del art. 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro, o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos.

 

En el primer párrafo se reproduce la misma parte del art. 14 LF, con el agregado del Beneficiario y del Fideicomisario al elenco de sujetos cuyos patrimonios no se confunden con el Fideicomiso. Si bien podría considerarse tal ampliación como innecesaria, la finalidad de aclarar cualquier duda que pudiera haber así se logra.

 

El segundo párrafo aborda uno de los aspectos más debatidos y criticados respecto al régimen de la LF, cual es la responsabilidad del Fiduciario como propietario de las cosas que integran el Fideicomiso, por los daños causados por dichas cosas.

 

El Proyecto eliminó la última parte que obraba en el Ante proyecto y que decía: “En el ámbito de la responsabilidad prevista en este artículo, se reconoce al damnificado acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro”.

 

En mi opinión el texto proyectado, si bien mejora en contenido y forma al vigente en la LF, adolece de suficiente claridad y es, en cierto modo, insuficiente.

 

Creo debe interpretarse en los siguientes términos:

-         El Fiduciario tiene, frente a terceros, la responsabilidad civil común a toda persona, subjetiva, legislada hoy en el art. 1.109 y cdtes. del C. Civil. Ello también surge de lo dispuesto en el artículo siguiente del Proyecto.

-         También tiene responsabilidad civil “objetiva” como dueño de la cosa fideicomitida dañosa, pero esta responsabilidad se elude si contrata seguro contra la responsabilidad civil para responder por los eventuales daños que puedan provocar las cosas que integran el activo del Fideicomiso, y la cobertura es razonable.

 

Hay imprevisión para el supuesto de que el aseguramiento resulte técnica o económicamente inviable.

 

Creo que el texto proyectado debió establecer claramente que en estos casos el damnificado tendrá frente a si dos patrimonios separados para agredir: el Fideicomiso, sin las limitaciones del art. 14 LF, y el propio del Fiduciario (si no contrató seguro en los términos expuestos, para el caso de responsabilidad objetiva).          

 

 

ARTÍCULO 1686.- Acción por acreedores. Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.

 

Prácticamente reitera el art. 15 LF, agregando a las acciones de ineficacia concursal, como aquellas que se pueden emplear en beneficio de los acreedores del Fiduciante, con lo que se recoge la opinión unánime de la doctrina argentina sobre el particular.

 

Se reemplaza la disposición sobre posible acción de los acreedores del Beneficiario sobre los frutos de los bienes fideicomtidos, que deja lugar a dudas en aquellos casos en que se ha dispuesto que dichos frutos no generen derechos al Beneficiario sino que “engrosan” el Fideicomiso, por la genérica que posibilita la subrogación, también de los acreedores del Fideicomisario, de tal modo que queda claro que los acreedores subrogantes no tienen más derechos que sus deudores subrogados, lo que es de toda lógica y justicia.  

 

 

ARTÍCULO 1687.- Deudas. Liquidación. Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos.

Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales, si así corresponde.

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.

 

La primera parte del primer párrafo repite el art. 16 LF, manteniendo el “contraídas” que deja lugar a dudas en el texto vigente de la LF. Debió decir las obligaciones causadas por o en la ejecución del Fideicomiso, de tal manera de que quede claro que se comprenden no sólo las obligaciones de fuente contractual, sino todas las que están motivadas en la propia existencia del Fideicomiso[46]. En la segunda parte, agrega algo que podría considerarse innecesario atento a la vigencia plena de los principios del patrimonio separado: tampoco responden Fiduciante, ni Beneficiario ni Fideicomisario, salvo que lo asuman expresamente, al modo de garantía personal que podría otorgarse por cualquier obligación que pese primariamente sobre el patrimonio fideicomitido.

 

A continuación se agrega otra disposición que podría considerarse innecesaria, pero, me parece de utilidad su expresión: el Fiduciario responde conforme las reglas generales de la responsabilidad civil.

 

En el último párrafo dispone que, frente a la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para satisfacer  las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso no se declarará la quiebra sino que –de no suplirse aquella insuficiencia con otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales- se procederá a su liquidación judicial, quien fijará el procedimiento en base a la normativa concursal.

 

¿Cuál es el régimen vigente (LF) en materia de insuficiencia patrimonial del Fideicomiso?

El patrimonio “separado”, es la “prenda común” de aquellos acreedores cuyos créditos tiene causa en las obligaciones nacidas de la ejecución del Fideicomiso. Conforme lo dispuesto por el art. 16 L.F., en caso de que los activos fideicomitidos sean insuficientes para atender dicho pasivo, y no se provean “externamente” para solventarlos, deberá el Fiduciario proceder a su liquidación, quien deberá satisfacer a los acreedores del Fideicomiso conforme sus privilegios según la LCQ. Para el caso de Fideicomisos Financieros, la norma específica está en el art. 24 L.F.

La LF, frente a la crisis del patrimonio fideicomitido, ha introducido en su tratamiento “estructuras privatistas”, con criterios de “paraconcursalidad”. La mayoría de la doctrina argentina opina que debería asimilarse el concepto de la “insuficiencia” al concursal de cesación de pagos[47][48]. Para determinar dicha insuficiencia, debería computarse sólo el pasivo por acreedores “externos” del Fideicomiso (excluyendo a Beneficiarios y Fideicomisarios, salvo tenedores de títulos de deuda de un Fideicomiso Financiero)[49].

En el esquema textual de la LF, sólo se recurre a la legislación concursal a efectos de determinar la prioridad de cobro.

La “ratio legis” se funda en dos “razones”: el Fideicomiso carece de personalidad, y por ende no puede concursarse[50] y que la liquidación a cargo del Fiduciario será más “eficiente” que la concursal.

Pueden sintetizarse las críticas al régimen de la LF en lo siguiente:

-         En realidad no prevé ningún régimen, limitándose a excluir su liquidación del falencial, y ponerla a cargo del Fiduciario. Hay un evidente vacío legal[51]

-         No permite –al menos expresamente- solución preventiva de esa liquidación.[52]

-         No hay razón para impedir su quiebra por su carencia de personalidad. En la misma LCQ hay casos de liquidaciones concursales de patrimonios delimitados, siendo en tales supuestos la personalidad del concursado un tema secundario: el de la persona fallecida y el de la persona domiciliada en el extranjero respecto de los bienes radicados en el país (art. 2 LCQ)[53].

-         No es razonable que sea el propio Fiduciario quien decida si procede dar inicio al procedimiento ni quien lo tenga a cargo[54] (hasta podría estar liquidando un Fideicomiso “in bonis”[55]), cuando es probable que sea el responsable de la situación[56]. Hasta es posible que se esté tramitando una acción de remoción en su contra[57] [58]. Hay en la regulación legal, despreocupación por los posibles conflictos de intereses[59] [60].

-         No se producirían una serie de efectos propios de la quiebra, en beneficio de los acreedores del Fideicomiso, como ser su efecto retroactivo y la suspensión de acciones de ejecución contra el mismo[61]. Tampoco tiene herramienta el acreedor para provocar la liquidación colectiva[62]

-         Quedan sin legislación específica varias situaciones delicadas e importantes, como la verificación y graduación de los créditos[63].

-         Si se interpreta que la liquidación es extrajudicial, la situación empeora, porque en tal caso ninguna garantía tendrán los sujetos involucrados, sobre todo, los acreedores del Fideicomiso[64].    

En cualquier caso, es obvio que tratándose de un patrimonio “separado” que, como todos, puede padecer distintos grados de crisis, hasta la definida como “estado de cesación de pagos”, debió el legislador prever con mayor detalle un procedimiento concursal o paraconcursal que administre tal su liquidación. Problemas como la ineficacia de actos celebrados por el Fiduciario en tal estado patrimonial, en perjuicio de la generalidad de los acreedores “del Fideicomiso”, deberían merecen la atención del legislador.

El último párrafo de la norma proyectada conserva la criticada disposición de la LF de mantener la insuficiencia patrimonial del Fideicomiso fuera del régimen falencial ordinario. Incluso deja abierta alguna duda sobre la posible asimilación de los conceptos de insuficiencia patrimonial con estado de cesación de pagos,  definición ésta suficientemente establecida en Argentina, y por la cual hubiera sido conveniente optar expresamente.

 

Sí mejora en cuanto somete la liquidación al ámbito judicial, pero le carga innecesariamente al juez competente la tarea de fijar las normas de dicha liquidación sobre la base de la normativa concursal.

 

Hubiera sido más correcto directamente disponer la aplicación al Fideicomiso de todo el régimen concursal, pues ello es posible sin necesidad de otorgarle personalidad jurídica, si ello es lo que se quiere evitar, como no es necesario de reconocérsela a supuestos previstos en la propia LCQ (art. 2): el patrimonio de la persona fallecida mientas se mantenga separado de los patrimonios de los herederos y respecto de los bienes situados en el país de la persona domiciliada en el extranjero.

 

Seguimos pues con el vacío legal, como si trasladando la responsabilidad al juez fuera suficiente en orden a tener suficiente previsión sobre la normativa aplicable. Seguimos sin solución preventiva expresamente admitida. Seguimos sin otorgarle instrumento a un acreedor del Fideicomiso para provocar la liquidación forzosa, Seguimos sin efectos retroactivo de la decisión de liquidar, etc. Ni siquiera se define quien tiene legitimación para solicitar la proyectada liquidación judicial.

 

En síntesis, la norma proyectada mejora la previsión legislativa, pero deja una amplia franja de cuestiones sin resolver, cuando hubiera bastado con aplicar a los Fideicomisos ordinarios el régimen de la LCQ, para que las dudas y problemas que pueda tener la insolvencia del Fideicomiso ordinario, y sus efectos sustanciales y procesales, no fueran mayores que la que tiene la de las personas físicas y jurídicas del art. 2 de la ley falencial.   

 

 

ARTÍCULO 1688.- Actos de disposición y gravámenes. El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.

El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.

Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto en el artículo 1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso.

Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en esta norma.

 

Con mejora de redacción y un agregado con fines aclaratorios, el primer párrafo repite el correspondiente del art. 17 LF.

 

El segundo párrafo amplía respecto a la posibilidad de pactar en contrario respecto a la regla contenida en el primero, estableciendo expresamente la posibilidad de limitar y hasta de prohibir al Fiduciario disponer o gravar bienes. También, lo que es elogiable, ordena que tales limitaciones o prohibiciones se tome razón en los registros que inscriban la propiedad fiduciaria de bienes en cabeza del Fiduciario. Por último, en lo que no es más que una aplicación de normativa genérica, se dispone la inoponibilidad de dichas prohibiciones y limitaciones a los terceros de buena fe, sin perjuicio de la acción –personal- del tercero contra el Fiduciario que se extralimitó (quien en su caso, deberá responder con su propio patrimonio, no con el Fideicomiso). Aunque creo que ello surge del contexto, hubiera sido necesario que el texto manifestara que el tercero no podrá ampararse en su buena fe si la limitación o prohibición que se le pretende oponer tiene publicidad registral.

 

En el tercer párrafo se admite la posibilidad del condominio fiduciario, lo que es motivo de controversias doctrinarias respecto a la LF[65] y reglamenta su desempeño, estableciendo la actuación conjunta como regla –salvo convención contraria- y la imposibilidad de partición, hasta que el Fideicomiso se extinga.

 

El último párrafo hubiera merecido una mejor redacción. Debe interpretarse en el sentido de que si el Fiduciario ajustó su conducta a lo previsto en esta norma, y a las consecuentes reglas contractuales, los actos que haya realizado en ejercicio de tal rol, serán irrevocables. Es coherente con lo dispuesto en los arts. 1.704 y 1.705 del Ante Proyecto.        

 

ARTÍCULO 1689.- Acciones. El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.

El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.

 

Cambia algunos términos del texto del art. 18 LF y le agrega al Fiduciante y al Fideicomisario como sujetos pasivos potenciales de las acciones del Fiduciario; y, en el segundo párrafo al Fideicomisario como posible sustituto del Fiduciario en acción no ejercida por el Fiduciario.

 

 

 

SECCIÓN 4ª

Fideicomiso financiero

 

ARTÍCULO 1690.- Definición. Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.

 

Reproduce el texto de la primera parte del art. 19 LF, salvo en lo que reemplaza la referencia a la C.N.V. por “el organismo de control de los mercados de valores” y por un genérico “títulos valores garantizados” a la mención de “certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda”.

 

Si bien con la modificación se evitan las confusiones que la mención de los Certificados de Participación (CP) podía provocar sobre una suerte de relación de co propiedad entre los Beneficiarios, la sustitución no es feliz, porque en el caso de los CP, los títulos no cumplen una función principal de garantía, sino que otorgan a su titular un derecho personal (no real) sobre el producido del activo fideicomitido[66].

 

 

ARTÍCULO 1691.- Títulos valores. Ofertas al público. Los títulos valores referidos en el artículo 1690 pueden ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre oferta pública de títulos valores. En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, quien puede dictar normas reglamentarias, que incluyan la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario.

 

Repite la segunda parte del art. 19 LF, con las adecuaciones terminológicas resultantes de las modificaciones insertadas en el artículo anterior, y el agregado de la delegación en la autoridad del mercado de valores de la reglamentación para actuar como Fiduciario de Fideicomisos Financieros, lo que es lógico.

 

 

ARTÍCULO 1692.- Contenido del contrato de fideicomiso financiero. Además de las exigencias de contenido generales previstas en el artículo 1667, el contrato de fideicomiso financiero debe incluir los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios, que incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso financiero.

 

Contiene el texto del art. 20 LF adecuado a los nuevos términos y estructura legal, agregando, como requisito de contenido de los contratos de Fideicomiso Financiero, las reglas sobre el modo de tomar decisiones por parte de los Beneficiarios, incluidos los supuestos de insuficiencia o insolvencia (¿cómo dos supuestos distintos?) del Fideicomiso, así como la denominación del Fideicomiso en cuestión.

 

 

SECCIÓN 5ª

Certificados de participación y títulos de deuda

 

ARTÍCULO 1693.- Emisión y caracteres. Certificados globales. Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos, en los términos del artículo 1820, los certificados de participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros. Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda pueden ser al portador, nominativos endosables o nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente. Los certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la descripción de los derechos que confieren.

Pueden emitirse certificados globales de los certificados de participación y de los títulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se consideran definitivos, negociables y divisibles.

 

Reproduce, con adecuaciones terminológicas, el texto del art. 21 LF, con la inicial e importante aclaración de que lo dispone es “sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos”, toda una novedad para el derecho patrimonial argentino regulada en otra parte del Proyecto.

 

 

  ARTÍCULO 1694.- Clases. Series. Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos representativos de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series. Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva.

 

Repite el art. 22 LF, agregando a los títulos de deuda (TD) entre quienes pueden ser emitidos en clases con derechos diversos, e incorpora la necesaria disposición respecto al carácter de título ejecutivo de los TD.   

 

 

SECCIÓN 6ª

Asambleas de tenedores de títulos representativos de deuda o certificados

de participación

 

ARTÍCULO 1695.- Asambleas. En ausencia de disposiciones contractuales en contrario, o reglamentaciones del organismo de contralor de los mercados de valores, en los fideicomisos financieros con oferta pública las decisiones colectivas de los beneficiarios del fideicomiso financiero se deben adoptar por asamblea, a la que se aplican las reglas de convocatoria, quórum, funcionamiento y mayorías de las sociedades anónimas, excepto en el caso en que se trate la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de sus pagos a los beneficiarios. En este último supuesto, se aplican las reglas de las asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna decisión es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación.

 

Reemplaza, en forma y contenido, a los arts. 23 y 24 de la LF.

 

En primer lugar porque contiene una disposición normativa que se aplicará en ausencia de norma contractual o reglamentaria específica. Y en segundo lugar, porque se prevé el funcionamiento de asamblea de Beneficiarios no limitada al supuesto de insuficiencia patrimonial del Fideicomiso.

 

La técnica legislativa consiste en aplicar las reglas previstas en el régimen societario para las asambleas ordinarias para su funcionamiento común, y las de la asambleas extraordinarias para aquellos supuestos que se han considerado más relevantes, cuales son la insuficiencia de patrimonio fideicomitido (única causal prevista en la LF) y la reestructuración de los pagos a los Beneficiarios, con una mayoría calificada para la decisión en estos casos: ¾ de los títulos emitidos y en circulación.

 

  

ARTÍCULO 1696.- Cómputo. En el supuesto de existencia de títulos representativos de deuda y certificados de participación en un mismo fideicomiso financiero, el cómputo del quórum y las mayorías se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los títulos valores en circulación. Sin embargo, excepto disposición en contrario en el contrato, ninguna decisión vinculada con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de pagos a los beneficiarios es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en circulación, excluyendo los títulos representativos de deuda subordinados.

 

Completa al anterior, supliendo una notoria ausencia en el art. 23 LF: la situación de los tenedores de Certificados de Participación, ya que la LF sólo prevé la convocatoria de tenedores de TD.

 

 En la norma proyectada se los computa, al igual que a los TD, sobre el valor nominal, pero se hace la salvedad que para tomar decisiones sobre reestructuración de la deuda se necesitará, salvo disposición contractual en contrario, del voto favorable de las ¾ parte de los TD emitidos y en circulación, excluyendo a los subordinados.

 

    

SECCIÓN 7ª

Extinción del fideicomiso

 

ARTÍCULO 1697.- Causales. El fideicomiso se extingue por:

a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal;

b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda;

c) cualquier otra causal prevista en el contrato.

 

Se trata de causales de extinción del Fideicomiso “patrimonio separado”, calificables como “absolutas”, por oposición a relativas (si lo que se extingue es el Contrato que le dio origen), aunque cabe aclarar: (i) que podría haber otras incluibles en aquella categoría y (ii) que pueden coincidir en una misma situación[67].

 

La extinción del Contrato por acuerdo de partes, que es legalmente posible[68], provocará la extinción de la propiedad fiduciaria si no se limita a la sustitución del Fiduciario, pero en tal caso, deberá considerarse la adquisición de derechos por terceros, (acreedores del Fideicomiso, Beneficiarios, y Fideicomisarios). La nulidad del acto constitutivo tendrá el mismo efecto.

 

Si el bien fideicomitido es colocado fuera del comercio o se destruye se produce la extinción, total o parcial, del Fideicomiso,  salvo que a cambio ingrese, por subrogación real, otro bien.   

 

El primer inciso repite el pertinente del art. 25 LF.

 

¿Qué sucedería si en el acto constitutivo se omitió disponer el plazo?, ¿se declarar la nulidad del mismo y por ende liquidar el Fideicomiso?, ¿se puede considerar al plazo máximo de la Ley como disposición supletoria[69]? Opino que el principio de conservación de los actos jurídicos conduce a integrar el vacío con el plazo de 30 años.

 

Otra duda es desde cuando se computa el plazo. Podría interpretarse que desde la celebración del contrato[70] o, por el contrario  desde la transmisión del bien fideicomitido (del primero si fueran varios) si acto constitutivo y transferencia no coinciden en el tiempo.

 

Si se fijó un plazo mayor queda reducido al máximo legal permitido[71]. La condición resolutoria debería cumplirse dentro del plazo máximo legal, pues en caso contrario, la extinción se producirá por el vencimiento de éste[72].

Si la condición resolutoria prevista en el acto constitutivo deviene imposible, supuesto no previsto en la LF ni en el Proyecto, no se consolida el dominio en cabeza del Fiduciario, sino que éste debe transmitir los bienes al Fideicomisario[73]. En este sentido, la mayoría de la doctrina que comenta la LF en el sentido que la prohibición de adquisición de bienes por el Fiduciario del art. 7 LF y lo dispuesto en el art. 26 la misma Ley (arts. 1.676 y 1.698 del Proyecto)  hacen inaplicable el art. 554 del C. Civil[74], posición con la que coincido. Hay autores que sostienen que en tal caso, el Fiduciario adquiría el dominio pleno[75]

La Sala C de la CNACom., tiene dicho que el cumplimiento del plazo, al ser cierto, provoca la extinción automática del Fideicomiso, sin depender de requerimiento alguno al Fiduciario[76]

El cumplimiento del objeto o la imposibilidad (definitiva) de cumplirlo, operarán como condiciones resolutorias (obviamente tácitas si no fueron previstas en el acto constitutivo). La insuficiencia patrimonial es un supuesto de imposibilidad de cumplimiento del objeto de tal modo que la liquidación del Fideicomiso por insolvencia producirá su extinción, aunque el supuesto no está previsto en la Ley ni en el acto constitutivo[77].

El inciso b) también reproduce el correspondiente del mismo artículo, pero agrega la ineficacia de la revocación en el caso de los Fideicomisos Financieros si se ha iniciado la oferta pública de los títulos.

 

La irretroactividad de la revocación consolida los actos celebrados por el Fiduciario por el período que va desde la constitución del Fideicomiso hasta la revocación, en clara protección de los terceros que se hubieran vinculado al Fideicomiso dentro de ese período.

 

En realidad, se trata de la rescisión unilateral del contrato (no es concebible en el testamentario[78]) cuya consecuencia es la revocación de la propiedad fiduciaria [79].

Varias dudas, planteadas frente a las disposiciones de la LF subsisten:

¿es necesario que la decisión del Fiduciante sea fundada o basta una manifestación de voluntad incausada? Para Lascala, la revocación debe ser motivada[80], en tanto que para Iturbide no es necesaria decisión judicial, ni es menester fundarla en causa alguna,  bastando la voluntad del Fiduciante[81]. Comparto esta última opinión.

¿qué efecto produce la revocación sobre los derechos de Beneficiario y Fideicomisario que hubieran comunicado su aceptación al Fiduciario siendo personas distintas que el Fiduciante, teniendo en cuanta que, en principio, la revocación produce una reversión patrimonial (irregular) a éste[82]?

Hay quienes piensan que desaparece el derecho del Fideicomisario, retornando el bien al Fiduciante[83],  que si se trata lo fideicomitido de cosas, deben retornar (mediante tradición) al Fiduciante desapareciendo el derecho del Fideicomisario[84]. Y hay quien piensa que la revocación no sería admisible si a cambio del “beneficio”, el Beneficiario /Fideicomisario  ha comprometido prestaciones, dependiendo su consideración de las particularidades de cada Fideicomiso[85].

En posición contraria, Barbier[86] considera que una vez que el Beneficiario comunicó su aceptación al Fiduciario, el Fideicomiso es irrevocable (y no pueden introducírsele modificaciones al Contrato).

En mi opinión, si la revocación pone fin a la propiedad fiduciaria, no se sigue de ello que necesariamente el patrimonio fideicomitido deba retornar a la propiedad plena del Fiduciante. Hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 26 LF, reproducido en el art. 1.698 del Proyecto en el sentido de que producida la extinción (sin distinguir causas de extinción) los bienes deben transmitirse al Fideicomisario, por lo que si éste aceptó el beneficio, tiene un derecho adquirido respecto a la propiedad del patrimonio fideicomitido, salvo estipulación en contrario que el Fideicomisario (de que en caso de revocación, los bienes retornaban al Fiduciante) conoció o debió conocer actuando con diligencia debida.

Diversa es la situación, creo, respecto al Beneficiario, porque la continuidad de su beneficio, aunque haya aceptado, depende de la subsistencia del Fideicomiso, por lo que la extinción del Fideicomiso, por cualquier causa, incluida obviamente la revocación, implica la pérdida de ese derecho, salvo que se hubiera estipulado su continuidad aun concluido aquel.      

¿Debe tener publicidad registral la cláusula revocatoria? Iturbide responde negativamente, porque, dice, es una causal de extinción del contrato y no del dominio[87]. Highton considera que no es necesario inscribir la cláusula en el registro de la propiedad del bien fideicomitido, pero sí cuando se la ejercita[88].

El último inciso reitera el pertinente del art. 25 LF.

 

Surgirían de su previsión en el Contrato o Testamento que originan el Fideicomiso, expresa o tácitamente. Por ejemplo, el cese del Fiduciario, por cualquier causa, extinguirá el Fideicomiso si se ha previsto que tal función “sólo” podrá ser desempeñada (intuito personae) por el designado y no por un sustituto[89]

Ya me referí a la posible ocurrencia de “circunstancias” que aun cuando no estén previstas en la ley ni en el acto constitutivo del Fideicomiso como causales extintivas, tendrán ese efecto. Si están previstas en el acto constitutivo serán ubicables en el inciso c); en caso contrario, deberán calificarse como condiciones resolutorias tácitas, inciso a). Así,  por ejemplo la destrucción del activo fideicomitido, “hechos del príncipe” (que hicieran imposible material o legalmente o antieconómico el proyecto), y, en general los casos de imposibilidad de cumplir el objeto, como la impotencia patrimonial del Fideicomiso[90].  Otro caso es el de “confusión”; situación que se podría dar si hubiera herencia del Fideicomisario al Fiduciario[91]. Para Graziábile, si el sustituto no acepta, se impone la cesación del Fideicomiso[92].

 En cualquier caso, la ausencia de elementos esenciales, determinará su extinción[93].

 

   

ARTÍCULO 1698.- Efectos. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que corresponden.

 

Reproduce al art. 26 LF, con algún cambio en la redacción. Y el art. 26 LF es copia textual del art. 1312 del Proyecto de Unificación, a su vez tomado del art. 14 del Proyecto del PEN de 1986[94]

Los bienes que se transmitirán al Fideicomisario no necesariamente serán los mismos que adquirió en su origen el Fiduciario, en tanto aquellos sean el resultado de la transformación material o jurídica (subrogación real) de estos[95].

La “retransmisión” (cuya “forma” depende de la naturaleza de los bienes) supone la aceptación del Fideicomisario, y tendrá como antecedentes necesarios el Contrato o el testamento que causaron el Fideicomiso y el acto o hecho extintivo del mismo[96].   

Importa el cese de la situación transitoria durante la cual nadie era propietario pleno de los bienes fideicomitidos[97], pues la transmisión por el Fiduciario, a la conclusión del Fideicomiso, es de la propiedad plena[98], no de la propiedad “fiduciaria”[99].

 

 

SECCIÓN 8ª

Fideicomiso testamentario

 

ARTÍCULO 1699.- Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667.

Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento.

En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el 1679.

El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante.

 

Viene a reemplazar al art. 3 LF, contenido al cual no sólo cambia de ubicación, de redacción y de remisiones al texto proyectado, sino que también le extiende –ahora expresamente- las disposiciones del Contrato de Fideicomiso. Respecto a lo normado para el caso de no aceptación del Fiduciario, reitero mi crítica al comentar el art. 1.679-

 

Y se agrega que el plazo máximo se computa desde la muerte del causante, tal cual lo interpretan Ferrer y Lascala[100] respecto a la LF.

 

El testador hace las veces de Fiduciante[101], estando en discusión, no superada por el Ante proyecto en comentario, si debe tratarse de bienes determinados del haber relicto (en cuyo caso el Fiduciario sería un legatario particular o de cosa cierta)[102]o si se puede transmitir por esta vía la herencia como universalidad total o parcialmente (en cuyo caso el Fiduciario sería heredero instituido o legatario de cuota)[103].

 

NOTA DEL AUTOR (no incluida en el texto original): Me corrijo: la discusión está superada por lo dispuesto en el art. 1670 del Proyecto, en el sentido de que las universalidades pueden ser objeto de Fideicomiso.

 

Otra discusión se plantea sobre si basta el Testamento como causa del Fideicomiso, sin perjuicio de la necesaria aceptación por el Fiduciario[104], o es necesario hacer un contrato con el Fiduciario, que haría las veces de causa del Fideicomiso[105]        

 

Su mayor utilidad se da cuando los Beneficiarios son menores o incapaces, y su gran limitante es el régimen de la legítima[106]. Es frecuente su utilización en el derecho angloamericano[107]

 

 

ARTÍCULO 1700.- Nulidad Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser trasmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura.

 

Es novedoso respecto al régimen de la LF pero no en cuanto al C. Civil, pues sirve para mantener la prohibición de las “sustituciones fideicomisarias”.

 

 

CAPÍTULO 31

Dominio fiduciario

 

ARTÍCULO 1701.- Dominio fiduciario. Definición. Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

 

En este Capítulo y a partir de este artículo, la legislación vigente “afectada” es la del Código Civil.

 

Lo primero que llama la atención es la ubicación del tratamiento del dominio fiduciario (Capítulo 31), no dentro de la parte dedicada a los derechos reales, sino a continuación del espacio legislativo dedicado al Fideicomiso (Capítulo30), dentro de Título IV: “De los contratos en particular”, pese a que se continúa considerando –como no podía ser de otro modo- al dominio fiduciario como una especie de dominio (v. art.1702).

 

El art. 1.701 del Proyecto reproduce el art. 2.662 C. Civil, cuyo texto vigente es el que le proporcionara la LF. Se confirma pues la relación entre el acto jurídico constitutivo que tiene por efecto principal el derecho real que se define y cuya duración depende de la del Fideicomiso que le dio vida.

 

En primer lugar se deben precisar conceptos y términos: la propiedad fiduciaria es un concepto amplio que comprende bienes (i) que no son cosas y (ii) al dominio fiduciario, que sólo puede recaer sobre cosas[108]

El dominio fiduciario se diferencia del perfecto o pleno, entra dentro de la categoría de “imperfecto”[109], en primer lugar por su carácter temporario[110], pero también porque las facultades de su titular están limitadas por los fines del Fideicomiso y por las limitaciones previstas en el acto constitutivo (art. 17 LF), por lo que no es absoluto para alguna doctrina[111] (hay quienes consideran que dichas limitaciones no empecen al carácter absoluto[112] ).

Su gran diferencia con el revocable sería que éste vuelve siempre al propietario original[113].

El dominio fiduciario, a partir de la LF (art. 74, agregando un segundo párrafo al art. 2670 C Civil) es un “derecho real nuevo”, distinto del regulado originariamente, porque:

(i)          la revocación ex tunc no es aplicable al dominio fiduciario[114];

(ii)         en el Fideicomiso del C. Civil, el Fiduciario usa y goza del bien en su provecho, en tanto que en el de la LF, los derechos del Fiduciario son ejercidos a favor del Beneficiario[115];

(iii)  en el sistema de Vélez los bienes fideicomitidos ingresan al patrimonio único del Fiduciario, quedando por ende expuestos a la agresión de sus acreedores, en tanto en el de la LF constituye un patrimonio separado[116];

(iv)      el dominio fiduciario de Vélez no tiene  plazo máximo[117]

La duda que ha dividido a la doctrina que comenta la LF y su incidencia en el C. Civil velezano es si coexisten el dominio fiduciario creado por la autonomía de la voluntad del C. Civil original y el regulado por la L.F.[118] o si desde la vigencia de la LF, hay un solo régimen aplicable al dominio fiduciario[119].   

 

ARTÍCULO 1702.- Normas aplicables. Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro Cuarto de este Código.

 

Por vía de remisión se mantiene al dominio fiduciario como una especie de dominio, cuyas normas generales se le aplican.

 

 

ARTÍCULO 1703.- Excepciones a la normativa general. El dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo.

 

Se destaca en esta norma como significativa particularidad del dominio fiduciario la posibilidad de incluir en el acto fuente (dice contrato, aunque debió mencionar también al testamento, omisión superable por la remisión del art. 1.699) las limitaciones a las facultades del Fiduciario, dependiendo su oponibilidad a terceros de su publicidad.

 

 

ARTÍCULO 1704.- Facultades. El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas.

 

La validez y oponibilidad de los actos realizados por el Fiduciario dependen de su ajuste a los fines del Fideicomiso y a lo  pactado en cada caso.

 

Quedará, en algunos supuestos, una zona de duda sobre si el Fiduciario tiene o no facultades para realizar determinados actos, cuando ello no surja directamente de los fines del Fideicomiso, aunque coadyuven a que se los alcance. Ello obligará a una redacción más amplia y detallada en los actos fuente del Fideicomiso o a posteriores ampliaciones –imposibles si la fuente es un Testamento-, sobre todo frente a terceros celosos acerca de las facultades del Fiduciario que con ellos contrata.  

 

 

ARTÍCULO 1705.- Irretroactividad. La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.

 

La LF, agregando un último párrafo al art. 2.670 del C. Civil, impuso la validez y vigencia de los actos del Fiduciario “realizados…de conformidad con lo previsto en la legislación especial” aun frente a la revocación del dominio por el Fiduciante.

 

En forma más amplia el texto proyectado dispone la irretroactividad respecto de los actos realizados por el Fiduciario, cualquiera fuera la causa de extinción del Fideicomiso, como regla general; estableciendo las excepciones, que se producirán si se dan las siguientes condiciones: (i) que el acto no se ajuste a los fines del fideicomiso o a las estipulaciones contractuales del Fideicomiso (y si ello es oponible al tercero en cuestión) y (ii) que el tercero carezca de buena fe y título oneroso (llama la atención que el supuesto legal se limite a los negocios transmisivos de derechos) 

 

 

ARTÍCULO 1706.- Readquisición del dominio perfecto. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.

 

La primera parte de la norma pretende solucionar el problema de la naturaleza de la situación del Fiduciario que continúa detentando la cosa fideicomitida, luego de extinguido el Fideicomiso, disponiendo la finalización “inmediata” del dominio fiduciario.

 

En la segunda parte se distingue, para la adquisición del dominio pleno por el Fideicomisario, si se trata de un bien registrable con modo consistente en inscripción constitutiva, en cuyo caso será menester inscribir la “readquisición”, del supuesto en el que la inscripción tiene solo finalidad de publicidad y oponibilidad a terceros., en cuyo caso, la inscripción se requerirá solamente a esos efectos, pero, se infiere, bastará para que el Fideicomisario adquiera la posesión plena, el cumplimiento del modo propio de la naturaleza del  bien de que se trate, vg. la tradición.   

 

 

ARTÍCULO 1707.- Efectos. Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados.

 

Se regulan los efectos “naturales” de la extinción del dominio fiduciario, según sea retroactiva o no. En el primer caso, que será excepcional a tenor de lo proyectado en el art. 1.705, los actos del Fiduciario serán inoponibles al Fideicomisario; en el segundo, el Fideicomisario deberá soportar los actos (de administración y disposición) realizados por el Fiduciario, aunque tendrá acción resarcitoria contra éste, si se han realizado en violación de lo pactado o de la normativa aplicable al caso. 

          

PUBLICADO EN “Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa” de LA LEY

Año III, Nº 5, Octubre 2.012, p. 239 y stes.



[35] Sala D de la C.N.A.Com., en “Trenes de Buenos Aires S.A. s/ Concurso Preventivo”  del 09/09/08. Camerini, Marcelo; “El contrato de fideicomiso de garantía y el concurso preventivo del fiduciante. El necesario camino de definir su alcance.”; E.D. 215-997. Molina Sandoval, Carlos; “El Fideicomiso en la dinámica mercantil.”; Ábaco; p. 368. Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio; “Tratado del Fideicomiso”; 2da, ed.; Lexis Nexis; ps. 469/486. Iturbide; Gabriela; “El fideicomiso de garantía”; Hammurabi; ps.  466 a 481 y  ps. 521 a 526. Rodríguez Azuero; Sergio; “Negocios fiduciarios”; Legis.; ps. 468 a 478. Carregal, Mario: “Fideicomiso de garantía: lícito y necesario” L.L. 2000-E-948 y en “Fideicomiso”; Heliasta; ps. 264 a 274. Barreira Delfino, Eduardo; “Fideicomiso de garantía” en  “Bancos y Empresas” Año 3 n° 5, p. 89. Giovenco, Arturo; “Fideicomiso de garantía: un importante fallo”; La Ley on line. Ton, Walter; “La medida de no innovar en el fideicomiso de garantía”, en “Las medidas cautelares en las sociedades y los concursos”; IADC – Legis. Malumian, Nicolás; “La ejecución de un fideicomiso en garantía”; LL 2005-E-878; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 01/01/2009, 435. Lubat, Gustavo; “El fideicomiso de garantía ante la situación concursal del fiduciante”; J.A. 5 2011-III, p. 3. Voto de la Vocal Dra. Piaggi  en - CNACom., Sala B, “Construnoa S.A. y otro c/ Banco Hipotecario”, 15/11/11, NL Abeledo Perrot,  06/02/12.