SOBRE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL.

Por: Dra. Lidia Vaiser[i]

 

 

I.- Consideraciones generales sobre la responsabilidad concursal:

 

El reciente IX Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, celebrado juntamente con el V CEDIN (V Congreso de AEDIN, Asociación Española de Estudios sobre la Insolvencia) motivó la  intervención que me cupo y que en las líneas siguientes volcaré, con una aproximación al derecho argentino y al derecho español. (Palma de Mallorca, Abril 11-13-2013)

 

Principio por señalar que el Congreso tuvo por lema  “La calificación del concurso y la responsabilidad por la insolvencia”. De allí el contenido de mi disertación y de estas notas.

 

La concursalidad, término que fuera frecuentemente aludido por nuestro querido amigo, el Profesor Jesús María Sanguino Sanchez, maestro del derecho e inspirador del  Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal , plantea desafíos permanentes a la ciencia del Derecho y la materia de la responsabilidad no le es ajena, como casi  ninguna otra.-

 

En tiempos de la posmodernidad,  el enjambre con que se nomina a la  responsabilidad, es ya inocultable: La responsabilidad societaria, la responsabilidad social empresaria, la responsabilidad de los grupos empresarios, la responsabilidad frente al mercado, la responsabilidad en el derecho de la competencia, etc.-

 

Por  cierto y por añadidura,  todos los regímenes concursales tienen organizado un sistema propio de responsabilidad que  regula las conductas del deudor, la de los acreedores, ya sea  actuando individualmente o nucleados en comités, y la de los funcionarios concursales (nomenclatura esta última sobre la cual – me hago cargo- no existen definidos consensos)  Y como consecuencia de ciertas conductas reprochadas al deudor aparece su responsabilidad, apreciada en una doble vertiente a cuyo respecto adopto desde ya una definición problemática per sela sancionatoria y la resarcitoria.

 

Sin embargo y sin pretensión de facilismos, entiendo que se trata siempre de la misma noción jurídica, afincada en la teoría general de la responsabilidad. Debemos recordar que “responsabilidad” deriva de la raíz “responder”, es decir que todo acto jurídico sujeta a su autor al evento de responder por ellos;  en caso - claro está- de que se dieran sus tres factores fundantes: la ilicitud, el daño y el nexo causal.

 

Si bien y habitualmente se hace foco en la responsabilidad del deudor según las acciones especiales del estatuto concursal, o en la calificación de conducta (derogada en el derecho interno argentino, pero mutada en una cara nueva,  convengamos que mucho más fea) la cuestión abarcar otros aspectos, los que a mi modo de ver plantean un contexto más amplio que aquel en el cual  normalmente se repara.

 

En primer lugar, la conducta del deudor se valora o califica en el acceso mismo al remedio concursal. La mayoría de las legislaciones establecen recaudos y requisitos que tienen un patrón común: el cumplimiento de ciertas normas que hacen a la responsabilidad de la empresa,  principalmente en lo inherente  a su gestión. Existe en consecuencia una valoración previa, una calificación previa si se me permite la expresión, ya que no cualquier deudor accede al concurso. Dicho ello,  más allá de los impedimentos y limitaciones que se asignan a ciertas personas en particular  en todas las legislaciones de América latina y Europa.

 

 De otro lado señalar cabe también, que  existen normas represivas de carácter penal en la mayoría de las legislaciones concursales.  Y que un interrogante que resulta de interés dilucidar es si esa coexistencia  está o no  justificada.  Dicho de otro modo: si las normas penales  deben quedar insertas en su disciplina específica o por el contrario caben en la legislación concursal, es un  gran dilema que distrae a la doctrina desde muy antigua data.

 

También nos proponemos,  discurrir acerca de si el  apotegma  “decoctor ergo fraudator” quedó en la historia, o si por el contrario se ha aggiornado a los tiempos que corren, con una  especial referencia al  derecho interno argentino.

 

Efectuaré también alguna consideración valorativa sobre la supuesta labilidad del derecho norteamericano en materia de fresh start, en contraposición con el  derecho continental europeo y el iberoamericano, tal como se considera  habitualmente,  y que a mi modo de ver no es tal. Sobre el particular, no dejamos de destacar que en cierto punto la calificación del concurso se enlaza con el aludido “comienzo fresco”, en español literal.  Ya que  - según entiendo -  la calificación lleva – tal vez como  última ratio -  establecer las consecuencias y las condiciones relativas  a la ulterior participación del concursado en el mercado.

 

La nomenclatura, también en este caso, merece cierta atención porque más allá de que las normas jurídicas puedan referir a la calificación del concurso, (como en varias legislaciones y también en  la española), entendemos que lo que siempre se califica es una conducta volitiva capaz de resultar dañosa.

 

Como bien lo señaló el Profesor Gerardo Carlo, Juez de Concursos en Puerto Rico, el régimen legal de los EEUU (que se aplica a ese Estado asociado) no prevé un sistema específico de responsabilidad o de calificación del deudor, lo cual no quita que el juez concursal se encuentre habilitado para penalizar conductas que entrañen culpa o  fraude. De otro lado, el elevado número de créditos que no resultan redimibles por el concurso, hablan a las claras de que al menos el deudor persona física, se encuentra bastante condicionado para su reinserción en el mercado,  contrariamente a lo que  se supone a menudo (p. ej. deudas alimentarias, préstamos otorgados para estudios, impuesto a la renta, multas de tránsito y otras, etc.)

 

La calificación del concurso o la calificación de la conducta del deudor (en la terminología que tuvo en el derecho interno argentino) es la manifestación tal vez más saliente de la responsabilidad concursal, que tiene como base , según mi juicio, el daño social producido al comercio en general, aunque en algunos casos (vg. en el derecho español)  se tome como factor de atribución de responsabilidad el  detrimento que sufren los acreedores en la  satisfacción de sus créditos, según resulte de la propuesta concordataria aprobada u homologada. Lo cual parece remitir a lo mismo aunque por una vía indirecta.

 

Dicha calificación, además y  en ciertos casos,  puede acarrear consecuencias definidamente penales, tal como se establece en  legislación nacional, tanto anteriormente  en la ley 19551, como en la normativa vigente (LCQ 24522). Donde  la falta de activo en la quiebra es presunción de fraude y el juez debe informarlo al juez penal a fin que se ordene la instrucción del proceso punitivo. Se trata, y no tengo dudas al respecto, de un presupuesto de procedibilidad en materia penal.

 

Claro que después, y por la vetustez de las normas penales y por otras razones que hacen a la administración de justicia, resulta harto improbable llegar a la punibilidad penal. Pero eso es harina de otro costal. Destaco en este punto  que la reforma concursal  española de 2005,  trajo aparejada la reforma del Código Penal en materia de quiebra punible. Donde bien se aprecia una pulida definición del tipo penal que –cuanto menos- trae una mayor eficacia legal, muy alejada de nuestros vetustos textos normativos.

 

 Finalmente, todas las leyes  concursales proveen  un  régimen de responsabilidad especial de deudores y/o de terceros,  que puede adoptar variadas formas, y  que parten del daño producido a los acreedores, reparado generalmente mediante la reintegración de la masa o del activo concursal. Por ello juzgo provechoso considerar que las acciones de responsabilidad típicamente concursales forman parte del conjunto que engloba  la recomposición patrimonial del deudor, según la expresión usada en Argentina,  donde la extensión de la quiebra lleva igual propósito (objetivo muchas veces fracasado por supuestas ventajas a lo Pirro, como es bien sabido) 

 

II.- Carácter sancionatorio de la quiebra.-

 

Es un lugar común decir  hoy día como sugieren muchos autores,  que la quiebra  tenía un claro contenido sancionatorio y que fue avanzando hacia un sentido sanatorio o resarcitorio.

 

Sin embargo y a mi modo de ver, los regímenes de quiebra en el mundo mantienen un cumulo de normas punitivas, las que  alcanzan un verdadero clímax en nuestro derecho interno, tal y como se verá.

 

La doctrina concursal se ha empeñado en dejar sentada la absoluta independencia de la calificación en sede concursal con todo matiz  represivo y alejado de la esfera penal. Sin embargo, y en última instancia  encuentro que no puede obviarse ese sesgo sancionatorio y su vinculación con lo penal, considerando especialmente que en muchos casos la calificación concursal abre la instancia penal o es motivo y antecedente del proceso penal. Tal, lo que se aprecia en nuestro derecho interno.

 

En cambio las acciones de responsabilidad, que como ha sido visto  pueden considerarse como acciones de recomposición patrimonial, están vinculadas estrictamente a la responsabilidad civil – patrimonial.

 

En un caso (la calificación) responde al interés público comprometido en el concurso. Es como, fuera dicho, el mercado o la economía en general, el eventual afectado por la conducta reprochada. En el otro, se apunta al resarcimiento de los acreedores (dicho esto sin desconocer que en España ambos conceptos se encuentran íntimamente ligados)

 

Es útil la calificación del concurso o del deudor individual ¿? Sobre las acciones de responsabilidad patrimonial, no existe controversia acerca de su objeto y utilidad. En cambio sí se ha puesto en tela de juicio si corresponde al concurso sentar un régimen de responsabilidad emparentada – al menos- con el régimen penal o si por el contrario, sería materia exclusiva o excluyente del Derecho Penal la vía punitiva.

 

A mi modo de ver la cuestión podría subsumirse, perdóneseme si se trata de una simplificación, en las reglas generales del derecho. Existe una culpa y un dolo civil, que es materia de las leyes concursales. Y existe el dolo o la culpa penal, que es resorte del derecho penal.

 

Otro elemento que podría tomarse en cuenta es si resulta válida la calificación del concurso en base a circunstancias objetivamente consideradas. Me mueve a esta inquietud la calificación del concurso en la ley española, donde uno de los supuestos de culpabilidad del concursado tiene base en el detrimento patrimonial que sufren los acreedores merced al  concordato. Podríamos hablar en tal caso de una culpa objetiva, lo cual abre muchas y variadas dudas acerca  de su procedencia o conveniencia.

 

Uno de los atributos de la responsabilidad es el nexo causal entre el daño y la conducta. Me pregunto si en la negociación del acuerdo puede aplicarse al deudor el 100% de la responsabilidad por la quita producida a los créditos concurrentes;  o si en cambio y en  tales circunstancias se presentan los presupuestos propios de  toda negociación, en la cual y obviamente, también intervienen los acreedores y los órganos del concurso, cuanto menos en una misión de contralor. (El derecho argentino resulta tal vez la única excepción en la cual el síndico no opina sobre la propuesta de acuerdo)

 

Otro interrogante que formula la doctrina y resulta interesante explorar es el siguiente: Que se juzga estrictamente ¿? La conducta del deudor o las razones de la insolvencia ¿? Siguiendo los inexcusables atributos de la responsabilidad  y tal como se anticipó,  en el plano teórico no cabe ninguna duda de que lo que se juzga es una conducta volitiva capaz de producir un daño.

 

Si bien el  art. 173 LCQ, L 24522, del régimen legal argentino que establece  la responsabilidad de representantes y administradores del fallido,  hace eje en la  insolvencia, [ii] que es la que  dispara el reproche, la responsabilidad y sus consecuencias,  lo que se juzga es siempre la conducta del agente, lo cual es o  debiera ser eminentemente subjetivo. En la norma apuntada,  el factor de atribución de la responsabilidad es el dolo, peculiaridad que fuera seriamente cuestionada por la doctrina nacional interna, que la consideró un enorme paso atrás.  (“Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados…”.

 

Párrafo aparte merecen las consecuencias que trae el art. 233 LCQ 24522,  frente a la clausura por falta de activo: importa presunción de fraude y bien puede apreciarse que el legislador remite al fraude penal, visto y considerando que establece la obligación del juez de comunicar dicha circunstancia a la justicia del Fuero respectivo, para la instrucción del sumario, aclara, no dejando dudas al respecto.

 

No podría obviarse en el contexto de este trabajo, volver sobre la preceptiva del art. 234 LCQ 24522, que establece la inhabilitación del fallido ipso jure , por el término de un año y con el solo decreto de la  quiebra. Hasta la profunda reforma introducida por la ley 24522 del año 1995, existía en la LCQ el incidente de calificación de  conducta, que podía dar lugar al juzgamiento de la conducta del deudor como “casual”, dicho en otros términos, sin que mediara culpa o dolo del deudor, culpable o fraudulenta. Puede considerarse que existía cierto consenso en la doctrina respecto de la utilidad del instituto, aunque la crítica se centraba casi exclusivamente  en las modalidades procesales que llevaban a eternizar el recordado incidente de calificación de conducta.

 

La ley 24522, de clara inspiración angloamericana, intentó supera de cuajo las dificultades que, como se dijo, eran más atribuibles al procedimiento que al instituto mismo.[iii] Se intentó sustituir el régimen de la calificación de conducta concursal,  brutalmente, si se me permite, con la norma del aludido art. 234,   que dispone lisa y llanamente la inhabilitación del fallido y sus administradores por el término de un año. Nótese que se trata de una norma de una imperatividad insuperable. Debe recordarse, además,  que la nueva normativa fue considerada inconstitucional por parte de caracterizada doctrina, particular y especialmente  porque afecta la garantía de la defensa en juicio. No puede atribuirse otra conclusión a una pena legal adoptada sin que el sujeto afectado pueda ser oído,  o sin que se le permita articular algún tipo de defensa.

 

Luego tenemos la norma del art. 233, donde la falta de activo en la quiebra es presunción de fraude (penal) y como fuera ya expresado,  compromete al juez a informar a la justicia  de instrucción penal. Esta modalidad resulta a mi modo de ver la reedición de un  decoctor ergo fraudator, por lo cual anticipé que ese apotegma no se encontraba absolutamente erradicado del derecho de quiebras.- Al menos lo tiene bien incorporado nuestro derecho interno.

 

Concluyo con algunas apreciaciones muy breves, sobre  lo acontecido en el Congreso en el que nos tocó participar. Nada resulta pacífico. Ni la calificación misma, ni el reproche adecuado a los cesantes y sus administradores, ni las medidas preventivas y su alcance. Pero bien se entiende que así sea, porque se trata de un tema muy álgido y de la más elevada política legislativa.

 

Concluyo con algunos conceptos que tal vez den respuesta al porqué de los profundos dilemas que desvelan a la doctrina y a los operadores jurídicos, en estos aspectos de la legislación concursal:  

“….Bankruptcy is a system born of conflict and competing values. To function well, it must remain unpopular and controversial…”

 

(La bancarrota es un sistema nacido en el conflicto y en los valores  en competencia. Para funcionar bien,  a menudo resulta impopular y polémico…”[iv]