Conflicto entre las leyes de títulos abstractos y la Ley de Defensa del Consumidor. Análisis constitucional

Ibarlucía, Emilio A. 

 

Publicado en: LA LEY 15/06/2015 , 1 

Sumario: I. Introducción. — II. Ejecución cambiaria y Ley de Defensa del Consumidor. — III. Análisis de los argumentos constitucionales esgrimidos. — IV. Conclusión.

Cita Online: AR/DOC/1436/2015

 

El conflicto entre la Ley de Defensa del Consumidor y las normas sobre títulos abstractos debe resolverse como se solucionan los conflictos entre leyes infraconstitucionales. Si el conflicto no puede resolverse por aplicación de los principios ley posterior prima sobre ley anterior o ley especial prima sobre ley general, debe hacerse por vía de la ponderación. Para solucionar el conflicto por medio de la ponderación, deben tenerse en cuenta especialmente los fines buscados por las respectivas leyes y sopesar el grado de sacrificio que ellos pueden sufrir ante los posibles remedios que los casos concretos ofrezcan. La respuesta al conflicto puede encontrarse en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor buscando su compatibilización con la ley de títulos de crédito y las normas procesales del juicio ejecutivo.

 

I. Introducción

En los últimos tiempos se ha generado un importantísimo e interesante debate a raíz de diversos fallos provenientes de distintos tribunales del país, que han puesto en crisis los clásicos títulos autónomos, literales y abstractos, que, de acuerdo a las normas procesales, siempre han dado lugar a la persecución de su cobro por la vía del juicio ejecutivo. Ello es así dado que, con relación a algunos aspectos, los tribunales optan por darle prevalencia a disposiciones de Ley de Defensa del Consumidor. La extensión a ultranza de los argumentos que vuelcan la decisión a favor de esto último puede llevar a la lisa y llana extinción de los títulos ejecutivos, consecuencia que, de producirse, puede ser por demás grave.

En efecto, la abstracción cambiaria es tan antigua como el Código de Comercio sancionado en 1889 (ley 2.637), que la contempló en el art. 212, así como dedicó un capítulo a los “vales, billetes y pagarés” (arts. 589 a 741). Cuando por medio del dec. ley 5965/63 (ratificado por la ley 16.478) se reglamentó la letra de cambio y el pagaré no se hizo otra cosa que adoptar —con las adaptaciones necesarias— la convención internacional de Ginebra de 1930 (llamada “Ley Uniforme de Ginebra”) (1). El cheque también fue contemplado en el Cód. de Comercio de 1889 y luego se reguló por el dec.ley 4776/63 (ratificado por ley 16.478), inspirado también en la Ley Uniforme de Ginebra (actualmente es regulado por la ley 24.452 de 1995).

No son los únicos títulos circulatorios y es de señalar que la reciente ley 26.994 no sólo aprueba el nuevo Código Civil y Comercial sin derogar esas leyes, sino que contiene un capítulo especial sobre “Títulos valores” (Cap. 6 de la Sección 1ra. del Libro III, arts. 1815 a 1881), que ciertamente versa sobre títulos abstractos, autónomos, literales y circulatorios.

Por consiguiente, el tema es muy serio, dado que, como dije, si se extrema la aplicación prevaleciente de la LDC, los títulos circulatorios en general pueden correr riesgos de extinción, y no parece — al menos hasta el momento — que sea la intención del legislador. Vale la pena, entonces, abordar el tema. La discusión — como se verá — es de orden constitucional, y a hacer algunas precisiones al respecto apunta este trabajo.

 

II. Ejecución cambiaria y Ley de Defensa del Consumidor

 

1. El origen del conflicto: la cuestión de competencia.

El artículo 36 de la ley 24.240 (texto ref. por la ley 26.361) establece los requisitos que deben tener los contratos de operaciones financieras para el consumo o las de crédito para el consumo. Prescribe que, además del nombre del consumidor o usuario, debe consignarse bajo pena de nulidad: la descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, el precio al contado, el importe a desembolsar inicialmente (si existe) y el monto financiado, la tasa de interés efectiva anual, el total de intereses a pagar, el sistema de amortización del capital y de cancelación de los intereses, la cantidad de pagos a realizar, los gastos extra o adicionales si los hubiere. Establece que, cuando el proveedor omitiere alguno de estos datos, el consumidor tiene derecho a demandar la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas, y que el juez puede declarar la nulidad parcial al tiempo que debe integrar el contrato si es necesario. Luego de otras estipulaciones en esa dirección prescribe que será competente para entender en los litigios relativos a los contratos regulados por el artículo, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor.

Al mismo tiempo el dec.ley 5965/63 regula a la letra de cambio y al pagaré como títulos autónomos, abstractos, literales y circulatorios. Ello significa que se independizan de la causa que los generó, su validez depende de que cumplan determinados requisitos formales, obligan al deudor sólo por su contenido literal expresado en el instrumento y pueden ser transmitidos por vía de endoso, de forma tal que el librador debe pagarlo ante cualquiera tenedor que lo presente para su cobro.

El contenido literal del instrumento debe contener el domicilio de pago — que puede, obviamente, no coincidir con el del librador —, pero como, normalmente, no indican la causa del mismo, no puede saberse si responden a una operación de préstamo para consumo. Esto dio lugar a que varios jueces del país, sobre la base de presumir que el título presentado para seguir la vía ejecutiva respondía a una operación de ese tipo, se declararan incompetentes si la competencia territorial del tribunal no correspondía a la del domicilio del deudor. Otros jueces, en cambio, siguieron el criterio tradicional de que, tratándose de títulos autónomos y abstractos, no podía indagarse en la causa de la obligación y por ende no correspondía la declaración de incompetencia.

La Corte Suprema, al resolver un conflicto de competencia el 24/08/10 se atuvo a la letra del art. 4 del Código Procesal de la Nación que permite la prórroga de la competencia territorial y que, por consiguiente, era improcedente la declaración de oficio de la incompetencia sobre la base de que, existiendo una relación de consumo era aplicable el art. 36 de la LDC (2). Pero casi simultáneamente la Suprema Corte de Buenos Aires., en la causa “Cuevas, Eduardo c. Cáceres, Alejandro” resolvió en sentido contrario, haciendo prevalecer la norma de la ley 24.240 sobre la norma respectiva del ordenamiento procesal de la provincia (3). Dijo el alto tribunal de la Provincia que una interpretación literal del art. 36 de la LDC llevaba a entender que el amparo del consumidor quedaba acotado a las acciones promovidas por convenciones “causales” en las que era posible examinar si se trataba de operaciones financieras para consumo pero que debía imperar un criterio hermenéutico que permitiera arribar a la solución que protegiera del modo más eficiente la finalidad tuitiva de grupos tradicionalmente postergados y vulnerables como los consumidores.

En la Capital Federal, la disparidad de criterios de las distintas salas de la CNCom. generó el conocido fallo plenario dictado el 29/06/11 (4), donde se dispuso: “en las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra residentes fuera de la jurisdicción del tribunal, cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos por la ley 24.240, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución, y que corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la LDC.”

Nos interesan a los efectos de trabajo los fundamentos del plenario. En el primer voto, el Dr. Pablo D. Heredia dijo que la abstracción cambiaria derivaba del art. 212 del Cód. de Comercio, cuerpo legal que formaba parte del derecho común de acuerdo al art. 75 inc. 12 de la C.N., y por lo tanto no podía prevalecer “sobre las leyes generales de carácter constitucional dictadas por el Congreso de la Nación en cumplimiento o ejercicio de la Constitución misma” (con cita de Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, ed. de 1897, p. 490).

“En otras palabras —continuó—, si la aplicación de las leyes generales dictadas en cumplimiento o ejercicio de la Constitución, se viera impedida o restringida por preceptos o principios resultantes del derecho común, los jueces deben asegurar la efectividad de las primeras por encima de los segundos. Así lo ordenan positivamente el art. 31 de la Carta Fundamental y el art. 21 de la ley 48, y a ello no escapa, por cierto, el principio de la ´abstracción cambiaria´, pudiendo consiguientemente dejárselo de lado para proceder a una indagación causal del título cambiario cuando ello sea preciso para hacer posible la aplicación de las citadas leyes dictadas en cumplimiento o en ejercicio de la Constitución misma”. Partiendo de la base de que los derechos del consumidor tenían fuente en el art. 42 de la Const. Nacional y de que, la ley 24.240 y sus reformas, sin ser federal, hacía al ejercicio de la Constitución, sostuvo que resultaba claro que la “abstracción cambiaria” no podía erigirse en obstáculo para impedir la efectividad de tales derechos en la medida reglamentada por la ley mencionada (con cita del art. 28 de la Const. Nacional).

Siendo que los derechos del consumidor eran una especie de los derechos humanos, o más particularmente “un derecho civil constitucionalizado”, y que un principio basilar era asegurar al consumidor el acceso a la justicia, dijo que la interpretación judicial no podía ser otra que darle prelación al derecho constitucionalmente protegido de modo expreso, por encima del que tiene fundamento de derecho común. Es que el derecho del consumidor era un microsistema con principios propios, derogatorios del derecho privado tradicional (5).

El segundo voto (Dr. Miguel Bargalló y otros), si bien desarrolla una argumentación distinta —ya que gira en torno a que la LDC contiene reglas de excepción del derecho común— también habla de la “jerarquía constitucional” de esa ley. A su vez, el voto del Dr. Alfredo Kölliker Frers dice que la LDC es norma federal de naturaleza imperativa, posterior y especial, jerárquicamente superior.

Esta referencia a la jerarquía superior de la LDC se advierte también en fallos de Cámaras de la Provincia de Buenos Aires. Así, la Sala III de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata dice que, siendo que no es la ley sino la Const. Nacional (art. 42) la fuente principal del derecho consumerista, frente a cualquier colisión con normas de derecho común, debe aplicarse la LDC (6). Concordantemente, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Azul, luego de señalar que el régimen tuitivo del consumidor se emplaza en un microsistema normativo emplazado en la constitucionalización del derecho privado, también afirma que debe darse primacía a este último por su fundamento constitucional (art. 42 Const. Nacional y art. 38 de la Const. provincial) (7).

Como se trataba de títulos abstractos, literales y autónomos, estos fallos no podían dejar de abordar el inconveniente de cómo llegar a la conclusión de que el título en ejecución respondía a una relación de consumo. En general se decidió que cabía inferirlo de la sola calidad de las partes (conf. plenario de CNCom.) y que podía, en tal caso, declararse de oficio — atento al carácter de orden público de la LDC y para evitar el fraude a la ley — la incompetencia territorial con fundamento en su art. 36. Es decir, que, pese a la finalidad de la ley cambiaria de impedir la indagación acerca de la causa de la obligación, cabe presumir, en determinados casos, que la causa del título es una relación de consumo.

Bien pronto los jueces resolvieron que la presunción de que se estaba frente a una operación financiera para consumo o de crédito para el consumo (como reza el art. 36 de la LDC) surgía de distintos tipos de indicios. A saber: a) el monto bajo del pagaré (dado que se presume que un comerciante compra al mayorista y por ende por montos altos); b) la calidad de persona jurídica del beneficiario y de persona física del librador; c) ser el ejecutante un banco o entidad financiera; d) el nombre “delator” del ejecutante (por ej.: “Financor”); e) tener el ejecutante varios juicios ejecutivos iniciados (dato que surge de una indagación de oficio chequeando los ejecutivos promovidos en la Receptoría General de Expedientes, lo que puede hacerse ingresando a la página web respectiva); f) conocer el juez que la entidad ejecutante normalmente promueve juicios ejecutivos, de acuerdo a la experiencia adquirida al frente del juzgado, etc..

Algunas Salas de la CNCom. aplican un criterio restrictivo con relación a estas presunciones (8) y otras no (9). La Suprema Corte de Buenos Aires, luego de abrir el tema con el citado fallo “Cuevas” parece que ha decidido “cerrar un poco el grifo”, dado que ha rechazado declaraciones de incompetencia de jueces sobre la base de que no surgían del instrumento ejecutado con claridad elementos que en forma indubitable hicieran presumir que respondía a una operación de crédito para consumo (10).

 

2.- La extensión del criterio respecto de la competencia territorial a la no admisión del trámite del juicio ejecutivo.

Como no podía ser de otro modo, si, a partir de determinados indicios, cabe presumir que el título responde a una operación de consumo, ¿por qué, entonces, ordenar el mandamiento de intimación de pago y embargo si no cumple con todas las especificaciones del art. 36 de la LDC?

Ya indicamos todas las exigencias que debe contener la instrumentación de una operación de crédito para consumo según el art. 36 de la LDC. Por supuesto, normalmente los pagarés no cumplen con tales especificaciones. La consecuencia inevitable es que, en tanto dicha norma las exige bajo pena de nulidad y se trata de una ley de orden público (art. 65), los jueces pongan reparos a dar lugar a la ejecución si presumen que el documento que tienen a la vista responde a una operación subyacente de ese tipo (11).

Ante ello —siempre partiendo de los indicios que el juez, a su criterio, estime suficiente para presumir la existencia de una relación de consumo—, podrá el magistrado rechazar “in limine” la ejecución (declarando o no la nulidad del título), o darle la oportunidad al ejecutante de demostrar que el documento no responde a una relación de ese tipo. Para esto último, se invoca la teoría de las cargas probatorios dinámicas, que —según se argumenta— cuenta con explícito respaldo en la LDC (art. 53 3er. párr.). Naturalmente, si el ejecutante no acompaña documentación respaldatoria acreditante de que no se trata de una relación de consumo, la ejecución será rechazada. De poco valdrá que diga que no tiene la menor idea acerca de para qué utilizó el deudor el dinero que le prestó (diciendo, por ejemplo, que no se lo preguntó). Si por ventura acompañara documentación demostrativa de que la relación subyacente no era de consumo (v.g.: compraventa entre comerciantes), naturalmente tendrá que acompañarse copia de la misma anejada a la del documento que pretende ejecutar con el mandamiento de intimación de pago, y poco sentido tendría ello si no se le posibilitara al ejecutado discutir acerca de su validez, exactitud o contenido. En tales condiciones, la ordinarización del proceso (discusión acerca de la causa) es inevitable.

Otra alternativa es que el juez brinde al ejecutante, aun tratándose de una operación de crédito para consumo, la posibilidad de acompañar documentación complementaria acreditante de las exigencias del art. 36 de la LDC, y de la misma, junto con el título, correr traslado al ejecutado con el mandamiento de intimación de pago. Nuevamente se corre el riesgo de ordinarización del proceso.

 

3. La posible extensión del criterio a otros títulos ejecutivos.

No hace falta ser muy sagaz para advertir que, aunque hasta ahora el tema se ha circunscripto a los pagarés, las mismas sospechas de responder el documento a una relación de consumo pueden surgir en relación a otros títulos ejecutivos.

Por ejemplo, ¿acaso no se utilizan los cheques diferidos (autorizados y reglamentados por la ley 24.452) para operaciones de consumo? ¿Y qué otra cosa es un cheque diferido que no sea una financiación? El cheque diferido normalmente es por una suma mayor que el precio de contado de la operación (sobre todo en un país con altos índices de inflación), y esa diferencia no es más que el costo financiero.

Los indicios para presumir la relación de consumo que se esgrimen con relación al pagaré (monto bajo, beneficiario persona jurídica y librador persona física, cantidad de ejecuciones promovidas por el ejecutante, etc.) bien pueden ser esgrimidos para rechazar la ejecución de un cheque o para exigir la prueba negativa de la relación de consumo.

¿Los saldos deudores de las cuentas corrientes bancarias (art. 793 del Cód. Com., texto dec.ley 15.354/46) cuentan con todas las exigencias del art. 36 de la LDC? Si bien, en principio, no se trata de “operaciones financieras para consumo” o de “créditos para consumo”, señalo solamente que la doctrina y la jurisprudencia incluyen en las previsiones de esa norma a cualquier operación financiera (12).

Es bien claro, entonces, que los títulos abstractos corren serio peligro de extinción. Para aventar este riesgo no ha escapado a las decisiones jurisprudenciales que se han tomado hacer la salvedad de que la presunción de la relación de consumo no se aplica cuando el ejecutante es un tercero ajeno a ella, como ser el endosatorio del pagaré (13). Se procura preservar de esta manera el carácter circulatorio de los títulos, que es uno de sus elementos principales y una de las razones de su nacimiento y reconocimiento histórico (saltear el engorroso trámite de la cesión de créditos) (14). Pero esta salvedad parte en dos la ley de títulos de crédito, ya que habría un régimen aplicable cuando el ejecutante es el beneficiario directo del pagaré y otro cuando es un beneficiario indirecto (endosatario), siendo que se supone que el régimen jurídico debe ser único en tanto título circulatorio.

La cuestión es muy seria y merece, por lo tanto, dedicarle unas líneas al análisis constitucional.

 

III. Análisis de los argumentos constitucionales esgrimidos

 

1. La LDC: ¿ley constitucional o ley?

Como vimos, para resolver de la forma que se ha referenciado, se parte de sostener que la LDC es una ley constitucional a diferencia de las leyes que regulan los títulos abstractos que son leyes de derecho común o, en su caso, leyes procesales provinciales. Se habla también de que es una ley jerárquicamente superior (15).

Lo primero que debe aclararse es que en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional el orden jerárquico es: 1°) Constitución Nacional y tratados o declaraciones con jerarquía constitucional; 2°) tratados internacionales; 3°) leyes nacionales (federales y nacionales de derecho común) (16).

Ello surge claramente del art. 75 inc. 22 de la Const. Nacional, que vino a zanjar el problema interpretativo histórico del art. 31, que decía (y sigue diciendo): “Esta Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten son la ley suprema de la Nación…”. Nunca hubo dudas acerca de que la Constitución estaba por encima de las leyes y de los tratados; la duda existió con relación a la prelación normativa entre estos últimos, que fue zanjada por la Corte Suprema en el fallo “Ekmedjian c. Zofovich” (17) a favor de los segundos, y que la reforma de 1994 plasmó en el primer párrafo del inc. 22 del art. 75. A su vez, por vía del segundo párrafo se dio jerarquía constitucional a algunos tratados y declaraciones de derechos humanos y a los que por el procedimiento allí previsto el Congreso brinde tal jerarquía.

De manera, pues, que no existen leyes constitucionales y otras que no lo son. Todas las leyes nacionales son constitucionales dado que se dictan por el Congreso Nacional en uso de las atribuciones que la Constitución le reconoce. Las leyes de derecho común son reglamentarias de derechos constitucionales. Están contempladas en el art. 75 inc. 12 pero también en los arts. 14 y 20 de la Const. Nacional en cuanto enuncian los llamados derechos civiles de los habitantes que deben ejercerse conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. El art. 14 prevé el derecho a usar y disponer de la propiedad, que comprende a todos los derechos patrimoniales (contratar, comerciar, ejercer industria lícita, etc.). En lo que para este trabajo nos interesa, el art. 212 del Cód. Com. es reglamentario de ese derecho, lo mismo que las leyes de letra de cambio y pagaré o la ley del cheque (complementarias del Cód. Com.). Es que el derecho de propiedad, como desde antiguo ha dicho la Corte Suprema, no se circunscribe al derecho real de dominio, sino que comprende todo lo apreciable económicamente fuera de la vida y de la libertad (18), quedando alcanzado en tal concepto el derecho de crédito.

No advierto que pueda extraerse de la cita de Joaquín V. González invocada por el Dr. Heredia en su voto en el plenario de la C.N.Com. que las leyes nacionales mentadas por el art. 31 de la Const. Nacional xcluyan a las leyes de derecho común, las que —reitero— son dictada por el Congreso en cumplimiento de la Constitución misma. Tampoco surge ello del art. 21 de la ley 48, al que le cabe la misma observación en cuanto a “las leyes que ha sancionado o sancione el Congreso”.

El art. 31 de la Const. Nacional cuando habla de “leyes que en su consecuencia se dicten” se refiere a todas las leyes que dicte el Congreso. El artículo debe leerse completo, ya que a continuación dice: “… y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales ….”. Esta norma fue tomada del art. VI de la Constitución norteamericana, y tanto en el país del Norte como en el nuestro tuvo por intención dejar claramente establecido que se adoptaba el sistema federal de gobierno, pero que los Estados o provincias, si bien se regirían por sus propias constituciones y dictarían sus leyes locales, debían respetar la Constitución Nacional, las leyes nacionales y los tratados internacionales firmados por el gobierno federal.

En nuestro país ello tuvo una peculiar significación debido a los más de cuarenta años de guerras civiles entre unitarios y federales. Luego del Acuerdo de San Nicolás se optó finalmente por el sistema federal pero debía quedar claro que ello no implicaba que las provincias pudieran insubordinarse contra las normas dictadas por las autoridades federales en uso de sus atribuciones constitucionales. De ahí, entonces, que al regularse la organización y jurisdicción de los tribunales federales y contemplarse la competencia por apelación de la Corte Suprema se previó el recurso extraordinario federal en tres supuestos (los tres incisos del art. 14 de la ley 48), siendo uno de ellos que el superior tribunal provincial de la causa hubiera dado preferencia a una norma provincial por sobre una ley nacional (requisito de la “resolución contraria” al derecho federal invocado por el recurrente). Es decir, si ese tribunal superior aplica una ley provincial dejando de lado, por ejemplo, un artículo del Código Civil aplicable al caso, existe cuestión federal. No así, si la cuestión versa sobre una mera cuestión de interpretación del Código Civil, dado que ello está expresamente excluido por el art. 15 de la ley 48, en consonancia con el art. 75 inc. 22, que establece la reserva de jurisdicción de las provincias respecto de la aplicación de los códigos de fondo.

La finalidad del art. 14 de la ley 48 es que la Corte Suprema vele por el cumplimiento del art. 31 de la Const. Nacional. Es decir, que los tribunales provinciales no den prevalencia a las normas locales por encima de las leyes nacionales (sean éstas de derecho común o no) cuando no corresponde.

La Constitución, ni en su texto histórico ni en su reforma de 1994, hace una distinción entre leyes federales y leyes nacionales. Todas son leyes nacionales (son todas dictadas por el Congreso y siguen la misma numeración). Ello distingue especialmente nuestro federalismo del norteamericano en cuanto deliberadamente se decidió que hubiera una legislación nacional de derecho común en consonancia con el art. 24, que —teniendo en mira las bonanzas que había brindado el Código Civil francés— contempló que debía el Congreso procurar la reforma de la “actual” legislación (19).

La diferenciación entre las leyes nacionales surge sí de la especial indicación que hace la Constitución en cuanto a la reserva de jurisdicción provincial con relación a la aplicación de los códigos de fondo, reserva que se introdujo por la Convención revisora de la Provincia de Buenos Aires de 1860 en aras de establecer un matiz federal a la ya decidida diferenciación del modelo norteamericano. De ahí, entonces, que se ha definido al derecho federal como todas las leyes sancionadas por el legislador nacional tendiente a la consecución, de modo inmediato, de todos los fines que se atribuyen al Congreso y al gobierno federal por el preámbulo y la Constitución con la excepción del inc. 12 del art. 75 (20).

Pero el hecho de que los códigos de fondo y sus leyes complementarias sean aplicados por los tribunales provinciales (o por los nacionales de la Capital Federal), no los convierte en derecho de menor jerarquía. De más está decir, que dichos códigos pueden ser de derecho privado o de derecho público (v.g. el Código Penal). Asimismo, las normas de orden público no son exclusivas del derecho federal; tanto los códigos de derecho público como de derecho privado contienen normas de ese tipo. Basta señalar que la Ley de Contrato de Trabajo es de orden público y no por ello deja de ser derecho común (art. 75 inc. 12), aun cuando también puede encontrar su fuente en el art. 14 bis de la Const. Nacional, tal como la LDC la tiene en el art. 42 (21).

Distintos orígenes se atribuyen al término derecho común pero en nuestro país especialmente se hace alusión a que es común tanto para la Nación como para las provincias, y ello, por supuesto, no lo convierte en un derecho de menor jerarquía.

El Dr. Heredia en su voto admite que la LDC no es una ley federal; en cambio el Dr. Köliker Frers dice que es una norma de derecho federal. Coincido con el primero. No hay ninguna razón para considerar a la LDC como ley federal. Regula, en principio, relaciones de derecho privado y como tal es complementaria del Código Civil y del Código de Comercio, tal como lo ha entendido la Corte nacional (22). El hecho de que sus disposiciones se apliquen en todo el país no la torna ley federal, de la misma manera que los códigos de fondo no lo son porque se apliquen en todas las jurisdicciones (23). Tampoco, como ya dije, por la circunstancia de que se trate de una ley de orden público.

Como se ha señalado, se parte de la base de que, como la LDC es sancionada por el Congreso en cumplimiento del art. 42 de la Const. Nacional es de mayor jerarquía que los códigos Civil y de Comercio y demás leyes complementarias. Ello no es así. Tienen la misma jerarquía normativa, ya que los segundos son sancionados en uso de los arts. 14, 20 y 75 inc. 12, a los que deben añadirse los incs. 17, 19 y 23, que también contienen prescripciones dirigidas al legislador al momento de sancionar la legislación de derecho común.

La ley 26.994, al tiempo que aprueba el Código Civil y Comercial, por medio del Anexo II modifica los arts. 1°, 8° 50 de la ley 24.240 y agrega un art. 40 bis. También introduce en el Código un Título sobre “contratos de consumo” (arts. 1092 a 1122), que ciertamente modifica y complementa la LDC, lo cual demuestra a las claras que la LDC no está fuera del derecho común.

El art. 1 de la LDC —en concordancia con el art. 1092 del nuevo Código— es modificado, pues lo reproduce con excepción de que elimina la última frase que fuera introducida por la ley 26.361. Me refiero a la figura del bystander (”y a quien de cualquier manera esté expuesto a una relación de consumo”), exclusión deliberada, conforme se explica en los Fundamentos expuestos por la comisión redactora (24). Tal modificación no hubiera sido posible —de más está decirlo— si la LDC fuera una ley constitucional. No hubo ninguna convención constituyente, simplemente una ley sancionada por el Congreso Nacional.

Es que lo que tiene jerarquía constitucional es el art. 42 y no la ley 24.240 (ni los arts. 1092 a 1122 del nuevo Código). El art. 42 establece los principios básicos en relación a los derechos del consumidor en un breve texto. La LDC y el nuevo Código desarrollan esos principios, pero sus normas no dejan de tener jerarquía legal. Cuando el constituyente quiere que determinados principios o reglas pasen de ser legislativas a ser constitucionales así lo decide incorporándolas a la Constitución. Así ocurre, por ejemplo, en el ámbito provincial, con garantías procesales penales, que, estando en los códigos provinciales, han sido elevadas a las Constituciones locales. Asimismo, los tratados internacionales de derechos humanos han recogido garantías procesales penales que tenían estatus legal en distintos países (v.g. art. 8 de la CADH). Nuestro país, al darle jerarquía constitucional a esos tratados, las constitucionalizó.

 

2. La llamada constitucionalización del derecho privado.

Como hemos visto, se invoca este término para justificar la supremacía o mayor jerarquía de la LDC sobre otras leyes, a las cuales se tilda de derecho común, como si esto, por sí solo, fuera elocuente de tal superioridad. Ya hemos señalado que ello no tiene asidero constitucional, ya que nuestra Ley Fundamental no contempla una categoría de leyes constitucionales, ni aun con jerarquía intermedia entre la Constitución y las leyes (solamente tienen esa jerarquía los tratados internacionales). Se invoca, empero, la constitucionalización del derecho privado para justificar tal supremacía. El término merece algunas precisiones.

Entiendo que es susceptible de dos acepciones. La primera alude a lo que señalamos en el parágrafo precedente. Es decir, al fenómeno por el cual determinadas instituciones pasan de tener jerarquía legal para elevarse al nivel constitucional. Comenzó a hablarse de ello en Europa con la sanción de constituciones que provocaron un gran giro del ordenamiento jurídico preexistente, que se sustentaba en pilares muy distintos (v.g.: España luego de la Constitución de 1978), y en países de nuestro continente luego de realizar importantes reformas constitucionales (v.g.: Colombia con la Constitución de 1991 (25); Argentina luego de 1994).

Como explica Julio César Rivera (26), muchos autores —especialmente civilistas— advirtieron que temas que tradicionalmente habían estado contemplados en los códigos o en las leyes civiles pasaron a estar en las constituciones. Así ocurrió con los derechos de la personalidad, de la familia y de la propiedad. A su vez, el sometimiento de los Estados a la jurisdicción de tribunales internacionales de derechos humanos contribuyó también a ese proceso, dado que los fallos que éstos dictan se vinculan las más de las veces con materias del derecho civil. Acostumbrados a que los temas de derecho civil fueran tratados sólo por las leyes civiles, los autores comenzaron a hablar de derecho civil constitucional o derecho civil constitucionalizado; o sea, derecho civil elevado a nivel constitucional (27).

Ahora bien, existe otra acepción del término —no contradictoria con la anterior— que entiendo que es a la que alude la comisión redactora del nuevo Código en los Fundamentos cuando lo señalan como uno de sus aspectos valorativos más importantes. Me refiero a la Constitución normativizadora o impregnadora de todo el orden jurídico, que, en realidad, siempre fue una característica del sistema norteamericano, como reconocen algunos autores europeos (28).

En nuestro país ello no debería ser ninguna novedad, dado que, como es bien sabido, desde nuestra organización institucional, seguimos las aguas del modelo estadounidense, adoptando con toda naturalidad el sistema del control judicial difuso de constitucionalidad (29). Además, nuestra carta fundamental contuvo desde 1853, gracias a la influencia de Juan Bautista Alberdi, una norma que constituyó un claro límite a la acción del legislador: el art. 28, que estableció —adelantándose a las Constituciones de Alemania y de España de un siglo después— el principio de no alteración de los derechos fundamentales (o sea, de su contenido esencial).

Sin embargo, pese a la filiación de nuestro sistema constitucional, en materia de derecho privado nos inspiramos en el derecho continental europeo; en especial en el Código Civil francés, lo cual hizo que se adoptara un modelo de derecho racional-normativo, consistente básicamente en el estricto apego a la ley, puesto de manifiesto en el Título Preliminar del Código de Comercio con su prohibición expresa a los jueces de expedir disposiciones generales reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso que conocieran, y la directiva de que sólo al Poder Legislativo competía interpretar las leyes de modo que obligaran a todos.

Esto obedeció, no sólo a que ya en 1853/60 se conocían los efectos benéficos que había tenido para Francia y otros países la codificación, sino porque en nuestras tierras antes de 1869 regía una gran anarquía legislativa y era frecuente que los jueces fundaran sus decisiones en razones de equidad, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello acarreaba. Por ello, la directiva que rigió desde los primeros años de la organización nacional fue el apego estricto de la ley, y de ahí que era frecuente que las sentencias dijeran que los jueces no debían juzgar sobre la justicia de la ley, ya que eso incumbía al legislador. Hasta mediados de la década de 1980, si bien existía el control judicial de constitucionalidad —limitado casi siempre a las leyes de emergencia o a las claras violaciones al texto constitucional—, no era común que los jueces citaran en sus sentencias cláusulas de la Constitución.

Esto comenzó a cambiar en 1986 con el fallo “Sejean” (30), por el cual la Corte declaró inconstitucional una norma de la vieja Ley de Matrimonio Civil, que a nadie se le había ocurrido hasta ese momento que pudiera ser inconstitucional. Hubo otros fallos emblemáticos de esos años, como “Risolía de Ocampo”(31) que le dio fundamento constitucional al derecho a la reparación, del cual se derivan importantes limitaciones a la regulación legislativa de la responsabilidad civil. Pero fue, especialmente a partir de la reforma constitucional de 1994, que la incidencia directa de la Constitución comenzó a hacerse más efectiva en el derecho privado y también en el derecho laboral, con los ya citados artículos 41 y 42, con los incisos 17, 19 y 23 del art. 75 y con los tratados de derechos humanos jerarquizados en el inciso 22 de este artículo.

Particular incidencia ha tenido la reforma de 1994 en el derecho de familia donde comenzó a hablarse de nuevos paradigmas. A partir de la reforma de 1994 comenzó a plantearse que determinadas instituciones del derecho de familia, pacíficamente aceptadas hasta el momento, podían ser inconstitucionales como la adopción plena, en la medida que la regulación del Código la prevé como irrevocable y prohíbe a su respecto las acciones de reconocimiento de paternidad ni de filiación. La incidencia del PIDESyC también se ha hecho presente en esta materia, dado que ya no puede decirse que el juez puede desentenderse de los derechos de los niños cuando el Pacto, la CIDN y las leyes le imponen que debe procurar que se satisfagan las necesidades mínimas de su familia. Lo mismo con relación a los discapacitados.

En otras ramas del derecho civil —que tradicionalmente se consideraran ajenas a toda influencia constitucional—, el peso de los principios constitucionales se ha hecho sentir. Así por ejemplo, siguiendo los lineamientos que dejara sentados la Corte Suprema en los fallos “Risolía de Ocampo”, “Gunther”, “Aquino” y muchos otros, el art. 1078 del Cód. Civil ha sido declarado inconstitucional en tanto no reconoce legitimación para reconocer daño moral, en caso de muerte, al conviviente o a los hermanos (32), y en caso de lesiones físicas sólo al damnificado directo (33). El art. 42 sobre los derechos de usuarios y consumidores ha tenido una trascendencia muy grande en materia de interpretación contractual y en el caso de conflictos con leyes especiales, como el que es motivo de este trabajo.

Esta tendencia es la que recepta el nuevo Código Civil y Comercial, procurando, en buena hora, que sus disposiciones se compadezcan mejor con los “nuevos derechos” receptados por la Constitución de 1994 y con la interpretación que sobre ellos ha hecho la Corte Suprema y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, evitándose, de esa manera, las declaraciones de inconstitucionalidad por los jueces.

Ahora bien, ¿existe una jerarquía de los derechos constitucionales? ¿Los nuevos derechos tienen una jerarquía superior a los viejos derechos?

Es bien conocido que lo primero fue contestado afirmativamente por Miguel Angel Ekmekdjian, quien sostuvo la tesis de que, en la medida que los derechos “encerraban” valores y éstos eran susceptibles de gradación jerárquica, era posible establecer una jerarquía de derechos, y en tal sentido propuso distintos métodos o caminos para llegar a ello, con una escala determinada (34). Sin embargo, la Corte Suprema siempre sostuvo que los derechos constitucionales tenían igual jerarquía y que debía hacerse el esfuerzo de la interpretación armonizadora para que todos conservaran “igual valor y efectos”. A su vez, la doctrina ha elaborado teorías superadoras de la teoría jerárquica de los derechos (35).

Por mi parte entiendo que el derecho positivo establece una cierta jerarquía cuando el art. 27 de la C.A.D.H. establece que ni siquiera en casos de excepción (peligro público o grave emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado) pueden determinados derechos (36) ser suspendidos. No obstante, la regla general es que, siendo todos derechos fundamentales, no existe un orden jerárquico, que resuelva “a priori” cualquier conflicto entre ellos. En tal caso la solución no debe buscarse acudiendo a una “tabla” jerárquica (como si se tratara de baremos médicos), sino por vía de la ponderación. Es decir, frente al conflicto concreto, pesando el grado de sacrificio que significa para cada derecho el desplazamiento por el otro (37).

Debe tenerse en cuenta que los derechos de “tercera generación” no son de superior jerarquía respecto de los de primera o segunda. Fueron incorporados a la Const. Nac. por la reforma de 1994, integrándose en un todo orgánico y sistemático. El mismo constituyente estableció una pauta de interpretación en el art. 75 inc. 22 al decir que los tratados de derechos humanos no derogaban artículo alguno de la Primera Parte y que debían entenderse como complementarios. La Corte Suprema inmediatamente dijo que ello implicaba que debía hacerse el esfuerzo de la interpretación armonizadora (38).

Es cierto que un nuevo derecho como el que motiva la controversia en análisis (el del consumidor, art. 42 Const. Nac.) ofrece una particularidad especial, y ella es que, por su propia naturaleza, aquél está destinado a condicionar o limitar una de las manifestaciones del ejercicio del derecho de propiedad que es la libre contratación. Se erige así el derecho del consumidor como un límite al ejercicio de los derechos patrimoniales previsto en la misma Constitución.

Ahora bien, lo que limita es el art. 42 de la Const. Nac; la LDC es un desarrollo legislativo de los principios establecidos en dicha norma pero no es la Constitución misma (tan así es, como vimos, que puede modificarse por otra ley). Por consiguiente, en caso de conflicto entre la LDC y otra ley debe buscarse en primer lugar la solución de la forma en que se resuelven los conflictos entre normas infraconstitucionales. La Constitución, en tanto “impregnadora” del orden jurídico, “ilumina” el conflicto pero no siempre brinda una solución “a priori”, sobre todo cuando distintos principios constitucionales están en juego. En otras palabras, la constitucionalización del derecho privado — en la segunda acepción del término — no es la panacea que proporciona rápidas e indubitales soluciones a los conflictos de derechos.

 

3. El enfoque correcto de solución del conflicto entre las leyes de títulos abstractos y la LDC.

Si la LDC no es ley constitucional (dado que esta categoría no existe en nuestro sistema), la consecuencia necesaria es que, en caso de conflicto entre aquélla y otras leyes —como las de títulos abstractos—, debe resolverse el entuerto recurriendo en primer lugar a cómo se resuelven los conflictos entre normas de igual jerarquía.

La primera es aplicando el principio de ley posterior prima sobre ley anterior, en tanto no existen sólo derogaciones expresas sino también tácitas. En la medida que la ley 24.240 es posterior a la ley 16.478 (ratificatoria del dec.ley 5965/63) podría ser éste el argumento para hacerla prevalecer (39). Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla, dado que la excepción a tal principio es el de que la ley especial prima sobre la ley general, y podría argumentarse que la ley de letra de cambio y pagaré es ley especial ya que regula el microsistema de los títulos autónomos, literales, abstractos y circulatorios (40). Pero en sentido contrapuesto se sostiene que es la LDC la ley especial en tanto establece un régimen especial de protección del consumidor (41).

Ante esta disyuntiva lo correcto, a mi juicio, es resolver el problema por vía de una ponderación entre las dos leyes en conflicto, ya que, en definitiva, son principios o valores los que están en juego. Al efecto debe partirse de la base de que ambas leyes tienen fundamento constitucional. La LDC, sobre la base del art. 42, tiende a proteger al consumidor, pero el dec.ley 5965/63 procura facilitar el crecimiento económico mediante el comercio (42), y en tal sentido no cabe duda que se compadece con los fines del preámbulo y los previstos en los incisos 18 y 19 de la Const. Nac.

Debe tenerse en cuenta también que el trámite del juicio ejecutivo, con la prohibición de defensas basadas en la causa de la obligación (43), ofrece al deudor una vía para hacer valer en plenitud su derecho de defensa por medio del juicio ordinario posterior (art. 544 del C.P.C.C.N.). Aunque ello no es nada fácil (dado que previamente debe cumplirse la condena), está claro que el ordenamiento jurídico no es indiferente a los derechos del deudor. Asimismo, debe tenerse en cuenta que ser tenedor de títulos abstractos lejos está de garantizar el cobro por parte del acreedor, ya que no son suficientes para verificar el crédito en el concurso o quiebra del deudor (44).

Volviendo, entonces, a la ponderación entre las finalidades de las dos leyes en conflicto, es posible distinguir entre distintas situaciones (45).

Si lo que está en juego es la competencia del tribunal está claro que el peso del derecho del tenedor del título abstracto no puede prevalecer sobre el peso del derecho del consumidor, a quien la ley quiere resguardar el derecho de acceso a la jurisdicción. Aquél sufrirá el costo de tener que litigar en una jurisdicción quizás lejana a la pactada pero conservará el beneficio del trámite por la vía ejecutiva (46).

Si no está en juego la cuestión de la competencia, en primer lugar hay que distinguir dos hipótesis posibles según que surja en forma manifiesta del título que responde a una relación de consumo o no.

La primera, si es que es que puede darse (47), conduce al interrogante acerca de si el juez puede de oficio declarar la nulidad del título por no ajustarse a las exigencias del art. 36 de la LDC y por ende rechazar la ejecución. Ciertamente esta norma —que ordena aquellas “bajo pena de nulidad”—, conjugada con el art. 56 —que establece que la ley es de orden público—, da pie para ello, ya que podría pensarse que se trata de un acto nulo de nulidad absoluta (arts. 1038 y 1047 Cód. Civil.). Sin embargo, la misma norma, luego de enumerar los requisitos, prescribe: “Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello no fuera posible”.

Los comentaristas de la ley que he consultado nada dicen acerca del carácter de la nulidad — absoluta o relativa —, pero parecería que se inclinan por la segunda alternativa, ya que expresan que debe procurarse la preservación del contrato, dado que la nulidad del otorgamiento del crédito conspiraría contra los intereses del consumidor (48). Aunque no lo dicen, es obvio que están haciendo referencia a que el efecto de la nulidad de un acto jurídico bilateral es que deben volver las cosas a su estado anterior y por lo tanto a que las partes se restituyan lo que han recibido (arts. 1050 y 1052 Cód. Civil.; art. 390 del Cód. Civil y Com.). En tal caso puede ser preferible que, como la ley contempla, a pedido de parte el juez declare la nulidad parcial e integre el contrato.

Ciertamente los autores, al comentar la ley están pensando en un contrato y no en un título autónomo, dado que así surge de su texto y no en otra cosa pensaron sus redactores (49). Puede decirse, entonces, que en el caso de un pagaré podría decretarse la nulidad de oficio del instrumento (o sea, sin ordenar el mandamiento de intimación de pago), quedando en pie el derecho del acreedor de perseguir el cobro de su crédito por la vía ordinaria, donde sí estaría facultado el juez, luego de un amplio debate, a declarar la nulidad total del contrato con las consiguientes restituciones que correspondan o la nulidad parcial y consecuente integración. Sin embargo, ¿es lo más aconsejable? ¿No es más prudente ordenar el mandamiento y resolver luego de oír al deudor teniendo en cuenta que la solución puede encontrarse en el mismo juicio ejecutivo?

En efecto, la segunda hipótesis —que no surja en forma manifiesta que el documento responde a una operación de consumo— no habilita, a mi juicio, a exigir de oficio al ejecutante tal prueba negativa previo a todo trámite (como algunos juzgados hacen), ya que introduce de entrada la cuestión de la causa de la obligación haciéndole perder toda razón de existencia a la ley de títulos abstractos, produciéndose una virtual derogación. El sacrificio es demasiado alto como para justificar ese tipo de solución (50).

Existen, a mi modo de ver, caminos intermedios para que las dos leyes encuentren su compatibilidad (51). No puede perderse de vista que el orden público de la LDC no implica sustituir a las partes (el juez laboral no otorga al trabajador lo que éste no pide, aunque la LCT sea de orden público). Por ello entiendo que el juez debe ordenar el mandamiento de intimación de pago y embargo (siempre que el documento reúna los requisitos de título hábil, tal como contempla el art. 531 del Cód. Proc.), y esperar la respuesta del ejecutado. Si éste no opone excepciones o nada dice con relación a una relación de consumo subyacente, debe dictarse sentencia de trance y remate y seguir adelante la ejecución. Si, en cambio, se presenta y alega que el documento responde a un préstamo para consumo y explica el perjuicio causado, el juez deberá correr traslado al ejecutante para que alegue lo que se considere con derecho y ofrezca la prueba pertinente. En situación tal, el juez, a mi juicio, debe ordenar la formación de un incidente, con la consiguiente producción de prueba, para dilucidar la cuestión. Es cierto que ello desnaturaliza el juicio ejecutivo, pero no hace perder derechos al acreedor (ni la tasa de justicia ni demás gastos incurridos), al tiempo que se los compatibiliza con los derechos del deudor.

Está claro que, en el caso de que el ejecutado alegue que el documento responde a una operación para consumo, deberá decir, en función de la enumeración de los requisitos que el art. 36 de la LDC impone a este tipo de operaciones, cuáles no se han cumplido y el perjuicio que ello le ha causado. Es que, si por ejemplo, la diferencia entre el precio al contado de la operación y el precio financiado arroja una tasa de interés corriente (por ejemplo, similar a la que cobran los bancos oficiales para descuento de documentos o créditos personales), no habría motivos para rechazar la ejecución. En cualquier supuesto de omisión de tales requisitos, el deudor tiene derecho a pedir la nulidad del contrato instrumentado por medio del pagaré, y si el juez declara la nulidad parcial, simultáneamente debe integrar el contrato si ello es necesario. El mismo art. 36 prevé que si lo omitido es la tasa de interés efectiva anual se integre con la tasa pasiva promedio difundida por el BCRA.

En otras palabras, la misma LDC prevé la solución y si bien algún “sacrificio” sufren los títulos abstractos, aquél no es tan grande como sería el liso y llano rechazo “in limine” de la ejecución. Vale la pena recordar que desde antiguo pacíficamente se admite la reducción por los jueces de la tasa de interés pactada en los pagarés por aplicación de los arts. 656 y 953 del Cód. Civil sin que la abstracción sea un obstáculo para ello.

 

IV. Conclusión

A modo de síntesis de lo expuesto podemos decir:

 

1°. No existe en nuestro ordenamiento jurídico constitucional la categoría de leyes constitucionales que estén jerárquicamente por encima de las leyes ordinarias.

 

2°. El art. 31 de la Cosnt. Nac. no establece una categoría de leyes nacionales jerárquicamente superiores a otras leyes nacionales.

 

3°. La LDC no es de jerarquía superior a otras leyes de derecho común.

 

4°. La LDC es reglamentaria del art. 42 de la Cosnt. Nac., así como el Cód. de Com. y las leyes de títulos abstractos son reglamentarias de los arts. 14, 20 y 75 inc. 12 de la Const. Nac.

 

5°. La LDC no es ley federal, sino que es ley de derecho común.

 

6°. La LDC es de orden público así como varias leyes de derecho común contienen disposiciones de ese carácter.

 

7°. El conflicto entre la LDC y las normas sobre títulos abstractos debe resolverse como se solucionan los conflictos entre leyes infraconstitucionales.

 

8°. Si el conflicto no puede resolverse por aplicación de los principios ley posterior prima sobre ley anterior o ley especial prima sobre ley general, debe hacerse por vía de la ponderación.

 

9°. Para solucionar el conflicto por medio de la ponderación, deben tenerse especialmente en cuenta los fines buscados por las respectivas leyes y sopesar el grado de sacrificio que ellos pueden sufrir ante los posibles remedios que los casos concretos ofrezcan.

 

10°. La respuesta al conflicto puede encontrarse en el art. 36 de la LDC buscando su compatibilización con la ley de títulos de crédito y las normas procesales del juicio ejecutivo.

 

(1) Conf. GUALTIERI, Gisuseppe; WINIZKY, Ignacio, “Títulos circulatorios”, V. de Zavalía Ed., Bs. As., 1972, ps. 22 y 27.

(2) “Compañía Financiera Argentina S.A. c. Toledo, Cristián Alberto”, C. 231.XLVI.COM.

(3) Fallo del 1/09/10, Rc. 109.193. Esta doctrina se repitió en Rc. 109.305, “Cuevas c. Salcedo”, del 1/09/10, y en varios posteriores: Rc. 116.507 del 7/03/12, Rc. 118.165 del 25/09/13, C. 117.245 del 3/09/14, Rc. 117.989 del 16/07/14 y otras.

(4) RCyS 2011-VIII, 57; L.L. 2011-D, 421.

(5) Con cita de LORENZETTI, Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 59.

(6) Fallo “BBVA Banco Francés S.A. c. Nicoletto, Marcelo Andrés”, 17/10/2011, en RCyS 2012-1, 166.

(7) Fallo “Credil S.R.L. c. O., C. s. Cobro ejecutivo”, 29/05/2014, laleyonline AR/JUR/23094/2014.

(8) Sala B, resol. del 24/08/09, elDial.com-AA500C; Sala A, resol. del 25/10/11, laleyonline AR/JUR/75795/2011.

(9) Sala E, resol. del 7/02/12, elDial.com-AA75D8; resol. del 20/03/13, LL 2013-D, 299; y del 10/03/10, laleyonline AR/JUR/12983/2010.

(10) C. 112.833, resol. del 23/06/10: C. 108.875 del 30/03/10; C. 111.325 del 13/10/10; C. 113.588 del 22/12/10; C. 117.310 del 26/02/13; 114.308 del 27/04/11.

(11) El voto del Dr. Pablo D. Heredia del plenario de la C.N.Com. es muy explícito en cuanto a que la abstracción cambiaria no puede ser obstáculo para indagar la relación subyacente de la obligación.

(12) FARINA, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, Bs. As., 1994, p. 275; LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 455.

(13) Voto del Dr. Rafael Barreiro en plenario de la C.N.Com.; Sala A de C.N.Com., resol. del 29/03/12, elDial.com-AA7742; S.C.B.A., Rc. 117.930, resol. del 7/08/13; Rc. 116.507 del 7/03/12, entre otros.

(14) Ver GUALTIERI y WINIZKY, ob. citada; ACIEGA, María Malentina; GÓMEZ LEO, Osvaldo, “Abstracción cambiaria y derecho al consumo. Cuestiones doctrinarias y legales”, E.D. 244-130.

(15) Además de los fallos citados, algunos autores sostienen tal argumentación. Así por ejemplo: ALVAREZ LARRONDO, Federico; RODRÍGUEZ, Gonzalo, “El reconocimiento expreso de la supremacía del derecho del consumo frente a la abstracción cambiaria”, DJ 09/11/2011 (comentario al plenario de C.N.Com.).

(16) Las leyes provinciales no son de menor jerarquía sino que son dictadas por los órganos legislativos de las provincias en uso de las facultades no delegadas a la Nación. De manera que configuran un orden jurídico paralelo al de las leyes nacionales.

(17) Fallos: 314:1492.

(18) Fallos: 147:307 y muchos otros.

(19) He tratado el tema en mi trabajo: “Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos. ¿Código Civil o ley provincial?”, L.L. 2014-D, 739.

(20) GUASTAVINO, Elías P. S., “Derecho común y derecho federal”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Anales, Segunda Epoca, Año XXVI, n° 19, p. 73.

(21) Ver al respecto el excelente trabajo de Leandro Barusso y Enrique Perriaux, “El derecho del consumidor: ¿un superderecho? Integración y ponderación en un plenario complejo”, E.D. 244-168.

(22) Fallos: 324:4349, “Flores Automotores S.A.”, 11/12/01. Ver también voto de los Dres. José Luis Monti y Alejandra Tévez en plenario de la C.N.Com.

(23) La ley 26.993 —sobre “Sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo”— ratifica que la LDC no es ley federal dado que crea la Justicia Nacional de las Relaciones de Consumo con competencia en el ámbito de la C.A.B.A. (art. 41). El art. 77 invita a las provincias a la creación del fuero del consumidor o a determinar el tribunal competente.

(24) El antecedente es el fallo “Cuello c. Lucena” del 7/08/07 de la C.S.J.N. (Fallos: 330:3483), en el que virtualmente dejó sin efecto el plenario “Obarrio” de la C.N.Civil del 13/12/06 (L.L. 2007-A, 168). Ver mi trabajo: “Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema”, L.L. 2007-E, 1165.

(25) Ver trabajos recopilados “Neoconstitucionalismo y derecho privado” (Espinosa Pérez y Escobar Martínez, Editoras) con motivo del Congreso Internacional llevado a cabo en Bogotá, Colombia en septiembre de 2006, pub. por Biblioteca Jurídica Diké, 2008.

(26) “El derecho privado constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 27. Ver también: Tobías, José W., “Persona, derechos personalísimos y derecho del consumidor”, en PÏCASSO-VÁZQUEZ FERREYRA, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, T. III, L.L., Bs. As., 2011, p. 91.

(27) Conforme explica Rivera en la obra citada, autores como José Luis De los Mozos, adjudicaron al derecho civil un carácter constituyente.

(28) MEDINA GUERRERO, Manuel, “La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales”, Mc Graw-Hill, Madrid, 1996, p. 1; GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, “La teoría del derecho en tiempos de neoconstitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (Dir.), “Neoconstitucionalismo (s)”, 4ta. ed., Trotta, Madrid, 2009, p. 162.

(29) C.S.J.N., Fallos: 33:162, “Municipalidad de la Capital c. Elortondo” (1988).

(30) Fallos: 308:2268.

(31) Fallos: 308:1160.

(32) Entre otros: S.C.B.A., causa “R., A.. c. Kelly, Santiago” (L.L. 2011-E, 585).

(33) S.C.B.A., C. 85.169 “C., L. A. c. Hospital Zonal de Agudos Gral. Manuel Belgrano” (16/05/07). He tratado estos temas en “El derecho constitucional a la reparación. Su contenido y alcance”, Abaco, Bs. As., 2013.

(34) “Jerarquía constitucional de los derechos civiles”, L.L. 1985-A, 847; “De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos, E.D. del 19/07/85.

(35) TOLLER, Fernando, “Hacia el ocaso del darwinismo jurídico”, E.D. 180-1427.

(36) Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 3), a la vida (art. 4), a la integridad personal (art. 5), a la prohibición de esclavitud (art. 6), principio de legalidad y de irretroactividad (art. 9), libertad de conciencia y de religión (art. 12), a la protección de la familia (art. 17), al nombre (art. 18), del niño (art. 19), a la nacionalidad (art. 20), derechos políticos (art. 23), y garantías judiciales indispensables de protección de esos derechos.

(37) Conf. la teoría desarrollada por Robert Alexy en: “Teoría de los derechos fundamentales”, CEPyC, Madrid, 2002; “La construcción de los derechos fundamentales”, Ad Hoc, Bs. As., 2010, y otros trabajos.

(38) Fallos: 319:3241 y 319:3148.

(39) Algunos votos del plenario de la C.N.Com. hicieron hincapié en el carácter de “ley posterior” de la LDC; sin embargo quedó desdibujado frente al argumento de la “jerarquía constitucional” de esta ley.

(40) A ello apunta el voto en minoría del plenario de las Dras. María Elisa Uzal, Matilde Ballerini, Ana Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y el Dr. Gerardo Vasallo.

(41) Voto en el plenario de los Dres. Miguel Bargalló, Juan R. Garibotto y otros.

(42) Dice el Dr. Juan Carlos Hitters en el fallo “Cuevas” de la S.C.B.A. citado que la finalidad del proceso ejecutivo es tutelar efectivamente el crédito, valor jurídico de repercusión social evidente. Augusto R. Nissen expone, citando a George Ripert, que la aparición de los títulos de crédito fue, junto con las sociedades anónimas, una de las grandes invenciones del capitalismo, dado que permitió la circulación sin formalidades y sin necesidad de la intervención del deudor originario, y su rápida ejecución (”Los títulos de crédito en la Argentina. Esplendor y decadencia. A propósito de un fallo ejemplar”, E.D. 251-305).

(43) El plenario de la C.N.Com. alude a que el art. 18 del dec.ley 5965/63 contempla una excepción, ya que permite la consideración de defensas relativas a la causa entre el librador y el beneficiario o tomador, pero a mi juicio es de interpretación restrictiva.

(44) Fallos plenarios de la C.N.Com. “Traslíneas S.A. c. Electrodine S.A.” del 26/12/79 y “Difry S.R.L.” del 19/07/80.

(45) Posiblemente poco agrego a continuación al análisis hecho por Leandro Barusso y Enrique Perriaux en el trabajo ya citado (”El derecho del consumidor: ¿un superderecho? Integración y ponderación en un plenario complejo”, E.D. 244-168), que comparto plenamente.

(46) Existen además muy buenos argumentos para sostener que una norma procesal sobre prórroga de competencia territorial (arts. 1 y 2 de C.P.C.C.N.) no puede prevalecer sobre una norma de fondo destinada a tutelar derechos sustantivos (ver voto de los Dres. Monti y Tévez en plenario de la C.N.Com.).

(47) El ejemplo más común es el del pagaré que dice “por igual valor recibido en mercadería”. Sin embargo, el comprador puede ser un comerciante, caso en el cual no se trataría de una relación de consumo (art. 1 ley 24.240).

(48) MOSSET IRURRASPE, Jorge; WAJNTRUB, Javier, “La Ley de Defensa del Consumidor”, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2008, p. 200; Farina, Juan, M., ob. ci., p. 390.

(49) Conf. voto del Dr. Juan Carlos Hitters en el fallo “Cuevas” de la S.C.B.A.

(50) Además de Barusso y Perriaux, parece ser la opinión de Aciega y Gómez Leo, ob. cit.

(51) Dice el Dr. Hitters en el fallo “Cuevas” de la S.C.B.A., citando votos de los Dres. Zaffaroni y Maqueda (en Fallos: 329:646 y 331:2641 respectivamente), que la LDC, a modo de “purificador legal” integra sus normas con el las del ordenamiento jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto intranormativa ni malogre los derechos y garantías que consagra el art. 42 de la C.N.. Sostiene, en consecuencia, que debe intentarse una congruencia entre la LDC y las leyes que consagran la ejecutividad de los títulos abstractos.