Voces: CONJUNTO ECONÓMICO - ACREEDORES DE CONCURSOS Y QUIEBRAS -
VOTACIÓN DE ACREEDORES - EXCLUSIÓN DE VOTO - CONCURSOS Y QUIEBRAS -
SOCIEDAD CONTROLADA - SOCIEDAD CONTROLANTE - CONCURSO EN CASO DE
AGRUPAMIENTO - CATEGORIZACIÓN DE ACREEDORES - RÉGIMEN DE MAYORÍAS -
DERECHO COMPARADO
Título: Concursos, grupos económicos y exclusión de voto: a propósito del fallo «Clorchemical»
Autor: Vaiser, Lidia
Fecha: 18-jun-2015
Cita: MJ-DOC-7275-AR | MJD7275
Producto: SOC
Sumario: I. Introducción. II. El caso «Clorchemical S. A.».
Por Lidia Vaiser (*)
I. INTRODUCCIÓN
Si bien las experiencias del derecho comparado muestran que todas las legislaciones del mundo
contienen restricciones al derecho de voto relativo a ciertos acreedores vinculados al concursado, el
caso de nuestro país es bastante peculiar, visto que en muchos casos la exclusión viene de la mano de
una creación pretoriana.
No resulta de extrañar, si tomamos en cuenta que la norma del art. 45 de la LCQ resulta -al decir de
Maffía- «raquítica», ya que deja a un lado numerosos supuestos que responden a la misma razón de ser
del dispositivo legal; particularmente, en materia de grupos económicos en estado concursal.
La expresión «personas especialmente relacionadas con el deudor», de frecuente uso en el derecho
iberoamericano, denota «per se» la razón y el alcance de la privación de voto. Se trata de personas
vinculadas de manera contractual o personal a la suerte económica del deudor, que no pueden sino
votar positivamente un acuerdo, cualquiera fuera su alcance. De esto se sigue una alteración en el
legítimo cómputo de las mayorías, y un consecuente desmedro a los intereses económicos del resto de
los acreedores, que se perfilan con indudable asimetría.
Los supuestos contemplados en la norma de derecho interno (art. 45 de la LCQ) establecen
restricciones al voto en virtud de vínculos de parentesco, societarios o de administración. Sin embargo,
esas restricciones no afectan sino de un modo indirecto al derecho de votar; lo cual no resulta por ello
menos decisivo.
Como bien puede advertirse, nuestra ley no descarga sobre los sujetos alcanzados un verdadero
impedimento o «prohibición de votar» (o prestar conformidad con la propuesta), sino que los créditos
vinculados «se excluyen» de las mayorías de personas y de capital al momento del cómputo.
En suma, se trata igualmente de neutralizar los efectos propios del voto, o expresión de voluntad
positiva o negativa en relación con la propuesta de concordato.También debe señalarse que el crédito
de las personas vinculadas al deudor no quedará subordinado, como en la ley concursal de España o de
Uruguay, sino que conservará su categoría y quedará sujeto a las condiciones de la propuesta
concordataria, al igual que el de los restantes acreedores.
En lo que respecta a las sociedades anónimas (la inmensa mayoría de las registradas en el país), la
exclusión del crédito -se la llama, habitualmente, «exclusión del voto»- no alcanza siquiera a los socios
(accionistas), salvo que se trate del «controlante». Como se ve, en nada refiere la letra de la ley al
«controlado», o al «controlante indirecto», sino por tomar algunos ejemplos derivados del marco
grupal.
Mucho se ha debatido en torno a la interpretación del art. 45 de la LCQ, su taxatividad o la posibilidad
de efectuar de él una aplicación analógica o extensiva (1).
Pese a la existencia de opiniones encontradas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, lo cierto es
que nuestros Tribunales han ido elaborando ciertas tesis proclives a aprehender bajo el fenómeno de la
exclusión, a los acreedores grupales no contemplados por la normativa de una manera expresa.
Desde el recordado fallo «Del Atlántico» (2) emanado de la pluma de Julio Rivera (a cargo entonces
del JNacCom N.° 3), al igual que en el de «Schoeller Cabelma» (3), se han efectuado interpretaciones
que, si no extensivas, han atrapado de un modo directo o indirecto a las sociedades «controladas» por el
concursado, para así excluirlas de la base computable de personas y de créditos. La vía indirecta seria,
por ejemplo, la solución del mencionado caso «Schoeller Cabelma», donde el juez creó una categoría
«ad hoc» para contener a las empresas controladas por el deudor.
II. EL CASO «CLORCHEMICAL S.A.»
Los aspectos fácticos del caso (4) informan que cierto número de acreedores solicitaron excluir del
cómputo de las mayorías los créditos de determinadas sociedades que conformaban con la concursada
un «grupo económico». El grupo, de carácter personal, era conocido con el nombre del accionista
mayoritario de la deudora, titular del 95% de su paquete accionario, y se encontraba integrado también
por las sociedades cuyo derecho a voto fue observado.
La cuestión fue introducida al proceso «después de la votación del acuerdo», ya que según se expresa
en la Alzada, el magistrado de grado consideró que la hipótesis «encuadraba en el art. 50 inc. 1» de la
ley (impugnación del acuerdo por error en el cómputo de las mayorías necesarias).
A menudo, la doctrina y la jurisprudencia discurren acerca del momento apropiado en el cual resulte
factible requerir la exclusión de acreedores del cómputo de las mayorías.
Si bien la Ley de Concursos establece en el art. 45 un definido elenco de exclusiones, no se ocupa de
determinar el momento en que pueda ponerse en pugna el voto del acreedor. Sin embargo, el plexo
normativo y la estructura secuencial del proceso nos permiten ensayar algunas hipótesis.
Al respecto, digamos de paso, que «lo que se excluyen son personas» y por lógica consecuencia, el
capital de sus créditos. Nótese en tal sentido que las causas legales de la exclusión, se encuentran
centradas en la persona del acreedor y los «especiales vínculos» (si se nos permite la expresión) que
mantienen con el deudor concursado.
La doctrina también se ha interrogado acerca de si los titulares de más de un crédito tienen «voto
personal múltiple». O si, por el contrario, poseen un solo voto como persona, cualquiera sea el número
de créditos computables.Entiendo -así lo expresé en más de una ocasión- que si el acreedor se
encuentra incluido en «distintas categorías», modalidad factible a partir de la sanción de la Ley 24.522
(art. 41 de la LCQ), tiene un voto personal «en cada una de ellas». Así, en virtud de que el primer
apartado del art. 45 establece que la doble mayoría debe computarse «dentro de todas y cada una de las
categorías»; lo que lleva por lógica consecuencia a efectuar el cálculo entre todos los integrantes de
cada clase, ya sea en número de personas como en capital de los créditos.
Nótese -a mayor abundamiento- que la «categorización» de acreedores admite que el deudor «ofrezca
propuestas diferenciadas»; por ende, el acreedor que participa en más de una categoría puede aceptar la
propuesta en alguna y rechazarla en otra.
Distinta sería la situación en caso de existir una categoría única de acreedores, donde ya no resulte
necesario distinguir entre los integrantes de la colectividad, y donde cada acreedor es titular de un voto,
aunque tuviera varios créditos de distinta causa.
Ya en el plano de las hipótesis, pueden efectuarse las siguientes consideraciones respecto del momento
procesalmente viable para articular la cuestión que atañe a la exclusión del voto:
- En el informe individual de créditos, el síndico debería considerar las posibles vinculaciones
deudor-acreedor. Así lo entiende con su inveterada solvencia Maffía (5).
- En el auto general verificatorio y por lógica consecuencia de lo anterior, el juez debería expedirse
sobre la calidad del voto cuestionado.
- En la ocasión que marca el art. 42 de la LCQ, el Tribunal a instancia de parte, o de la Sindicatura, o de
oficio, puede también establecer la forma en que habrá de realizarse el cómputo de las
conformidades.Ello así, mediante la fijación «definitiva de las categorías o clases de acreedores». Tal
supuesto es el acontecido en el ya mencionado precedente «Schoeller Cabelma» donde ciertos
acreedores fueron apartados en una categoría especial.
- En la oportunidad que establece el art. 49, el juez puede pronunciarse sobre la existencia o
inexistencia del acuerdo, según se hubieran alcanzado las mayorías según los votos computables o
«excluidos» o no se hubieran alcanzado.
Entiendo que, aun pronunciada positivamente la resolución anterior, de existir impugnaciones basadas
en el cómputo de las mayorías, el juez puede no homologar el convenio (art. 52 de la LCQ). Esto lo
hemos visto en la causa «Línea Vanguard», resuelta por la CNCom, Sala C, la cual mereció frondosas
repercusiones (6).
Aunque pudiera estimarse que se trata de una interpretación un tanto forzada del art. 50 de la LCQ, el
que expresamente refiere al «error en el cómputo de la mayoría necesaria» (inc. 1), es frecuente que así
se acoja por la jurisprudencia.
Volviendo al caso que nos ocupa y tras examinar el entramado de relaciones que existían entre la
deudora y las sociedades acreedoras señaladas por los impugnantes, se las excluyó, considerando que
se verificaba entre todas ellas una «comunidad de intereses» que así lo ameritaba.
A nuestro modo de ver, la sentencia de la Sala C introduce una cuestión novedosa y difícil de contrastar
en punto a la interpretación del art. 45 de la LCQ. Esto significa que, a los fines de establecer los
sujetos excluidos del cómputo de las mayorías, dicha norma debe armonizarse con «las reglas del
concurso grupal».
En ese entendimiento, se juzgó que si bien el art.45 de la LCQ no contempla la posibilidad de excluir el
voto de quienes integran un «conjunto económico» o un «agrupamiento» o un «grupo» (términos que
se emplean indistintamente -aclaró el Tribunal- solo porque así lo hace la ley y sin la pretensión de
evocar mediante ellos ninguna noción técnica unívoca); la situación cambió a partir de la introducción
en nuestro ordenamiento del llamado «concurso en caso de agrupamiento» (art. 65 y ss. de la LCQ),
oportunidad en la cual el legislador se ocupó expresamente de determinar la situación de los créditos
que pudieran existir entre los integrantes del grupo concursado.
Recordemos que la norma establece que dichas acreencias o las de sus cesionarios dentro de los dos
años anteriores a la presentación en concurso no tendrán «derecho a voto» (textual). Y que el acuerdo
puede preve r la extinción total o parcial de esos créditos, su subordinación u otra forma de tratamiento
particular (art. 67, ap. 6, de la LCQ).
Dado el modo en que ha quedado redactada la ley, entendió el Tribunal que «todos los matices
terminológicos han desaparecido, por lo que debe entenderse que, cualquiera sea el caso, “la referencia
de la ley es a una única realidad”: no existe diferencia entre el conjunto económico (art. 65), el grupo
económico (arts. 161 y 172) y el agrupamiento» (7).
El interrogante, entonces, había quedado planteado en estos términos: ¿puede afirmarse que las reglas
contenidas en el concurso en caso de agrupamiento son solo aplicables a ese supuesto?
Para el juzgador, la respuesta negativa se impone estimando que son los nexos económicos y
empresariales de los sujetos involucrados los que animan los fines perseguidos por la ley; y en tal caso,
la regla relativa a si un acreedor resulta o no excluido no puede cambiar solo porque se trate
específicamente del concurso en caso de agrupamiento.A esto se añade que este tipo de concursos no
presenta ninguna particularidad que torne necesario sentar que, en el caso y solo en el caso, deban
existir las prohibiciones contenidas en el art. 67 de la LCQ.
Desde mi punto de vista, la solución legal implementada por la Sala, emanada del art. 67 de la LCQ y
ampliada a todos los supuestos de acreedores grupales, zanja la mayoría de las discusiones -si no todasque
han existido en torno a la exclusión de voto en los supuestos que dispara el concurso preventivo de
empresas integradas en grupos económicos.
Pero aun en caso de una opinión adversa a la postulada por la Sala, de manera difícil de contrastar,
resulta indudable que el orden jurídico provee de reglas de variada índole (8) para cumplir los mismos
fines que la ley tuvo en miras cuando impuso restricciones al derecho de ciertos acreedores. Esto es:
evitar que el voto complaciente y fundado en intereses diversos a los del resto de la colectividad afecte
la transparencia del concurso y agravie a las minorías.
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(1) Sobre el particular, puede verse nuestro ensayo «La exclusión de voto de los acreedores
concursales: una mirada en busca de consenso», en LL; 1.10.2004.
(2) 1.ª Instancia firme; 17/3/79.
(3) 1.ª Instancia firme; J NacCom; N.o 11.
(4) CNCom, Sala C, 5/11/2013, «Clorchemical S.A.», MJJ84466.
(5) En «El no logrado régimen de exclusiones sobre la votación de la propuesta de acuerdo preventivo»
(LL; 1996-E-745; a cuyas enseñanzas remito).
(6) CNCom, Sala C; 4/9/2001; Errepar Doctrina Societaria y Concursal, diciembre de 2001, con nuestra
nota «La propuesta de acuerdo preventivo y su debida observancia del orden jurídico. Facultades de los
jueces».
(7) MANÓVIL, Rafael M.: Grupo de Sociedades en el derecho comparado, p. 1142.
(8) En especial, la doctrina del abuso del derecho, de la que me ocupé en el libro «El abuso del derecho
en los procesos concursales», Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008.
(*) Abogada. Especialista en Derecho Comercial y Económico. Expresidente del Instituto
Iberoamericano de Derecho Concursal. Expresidente de la Comisión de Derecho Comercial de la
Asociación de Abogados de Buenos Aires. Profesora de la UBA y otras casas de altos estudios del país
y del exterior. Autora de numerosas publicaciones sobre materias de su especialidad.